تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين : قراءة في مضمون المادة 49 من مدونة الأسرة عمر المزكلدي
تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين : قراءة في مضمون المادة 49 من مدونة الأسرة
عمر المزكلدي
باحث بصف الدكتوراه في القانون الخاص- كلية الحقوق طنجة –
شكل صدور مدونة الأسرة، بعد سنوات من النقاش حول إشكالية تعديل مدونة الأحوال الشخصية، حدثا قانونيا بارزا، اعتبره العديد من رجال القانون وغيرهم، ثورة إصلاحية الأكثر عمقا في المجتمع المغربي منذ الاستقلال[1]، نظرا لما تكرسه من حماية قانونية وقضائية لمؤسسة الأسرة، بمختلف مكوناتها، على أسس من العدل، والمساواة، ومراعاة لمقاصد الشريعة الإسلامية وأحكامها.
وقد تضمنت المدونة مجموعة من المقتضيات الجديدة، كان من أهمها معالجتها لمسألة التدبير المالي للأموال المكتسبة بين الزوجين أثناء العلاقة الزوجية، سواء في حالة الاتفاق، أو غيابه، وذلك من خلال المادة 49 التي نصت على أن « لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر، غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية الاتفاق على استثمارها وتوزيعها.
يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج.
يقوم العدلان بإشعار الطرفين عند زواجهما بالأحكام السالفة الذكر.
إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين، وما قدمه من مجهودات، وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة.»[2]
انطلاقا من المادة أعلاه، يتضح أن المشرع قد أقر نظاما قانونيا جديدا لإدارة وتدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين خلال الحياة الزوجية،[3] حيث تتفاعل في تكوينه تركيبة ثلاثية تجمع بين ثلاث مبادئ أساسية :
أولها: تأكيد المشرع على سيادة مبدأ استقلال الذمة المالية لكل واحد من الزوجين، طبقا لمقتضيات الشريعة الإسلامية (أولا). ثانيها: إعلانه مبدأ جواز الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج على تدبير الأموال المكتسبة أثناء قيام الحياة الزوجية، انطلاقا من فكرة الحرية التعاقدية، (ثانيا). ثالثها: إقراره مبدأ الرجوع للقواعد العامة للإثبات، حالة عدم وجود اتفاق كتابي بشأن تدبير أموال الزوجية، مع وضع معايير تضبط مساهمة كل زوج في تلك الأموال (ثالثا).
أولا:
التأكيد على مبدأَ استقلال الذمة المالية لكل من الزوجين .
لقد نصت المادة 49 في فقرتها الأولى، على أن « لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر»، فمن خلال هذه الفقرة، يتضح أن المشرع يعلن منذ البداية أن الزوج له ذمته المالية المستقلة، والزوجة مقابل ذلك لها ذمتها المالية المستقلة عن زوجها، بحيث لا يجب الخلط مطلقا بين الذمتين.
وهذا التوجه الذي سلكه المشرع المغربي انطلاقا من هذه الفقرة، يجد أساسه في مقتضيات الشريعة الإسلامية، التي تؤكد على ضرورة إعمال الفصل التام بين الذمم المالية للزوجين[4]، بحيث لا يجوز على الإطلاق أن تكون موضوع اختلاط أو تداخل، على الأقل من الناحية النظرية[5] .
وهو مبدأ كذلك سبق وأن أقرته مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، انطلاقا من الفصل 35 (الفقرة الرابعة) الذي تبنى بدوره مبدأ الحرية المطلقة للزوجة في التصرف بمالها دون أن يكون تصرفها ذلك موضوع رقابة أو وصاية من قبل زوجها أو غيره[6]، وهو ما يعتبر تكريسا لمبدأ استقلال الذمة المالية للزوجين[7].
ثم إن تشبث المشرع المغربي بمقتضيات هذا المبدأَ، بالإضافة إلى كونه من جهة، يعكس التوجه العام الذي ارتكزت عليه مدونة الأسرة، المتمثل في ضرورة مجاراة أحكام الشريعة الإسلامية وعدم الخروج عن مقتضياتها[8]، فهو من جهة أخرى، يجد تبريره فيما يمنحه ─أي المبدأ─ من ضمانات قانونية متميزة لأطراف العلاقة، وخصوصا المرأة، التي تبقى محتفظة بحقوقها الكاملة والمستقلة في التصرف بأموالها دون وصاية أحد، ما دامت متوفرة على الأهلية القانونية في ممارسة ذلك، ناهيك عما في المبدأَ من حرص على ضمان عدم اغتناء أحد الزوجين على حساب الآخر، خاصة إذا كانت الذمة المالية لأحدهما إيجابية مقابل سلبية الأخرى[9] .
إلا أنه في إطار رغبة المشرع لإيجاد حل لإشكالية اقتسام الممتلكات التي ستكتسب بين الزوجين أثناء قيام العلاقة الزوجية، فقد عمد إلى الإقرار بمبدأَ آخر يقضي بجواز اتفاق الزوجين على تدبير أموالهما المكتسبة أثناء قيام العلاقة الزوجية، وهو ما اعْتُبِرَ تلطيفا للمشرع من حدة مبدأ استقلال الذمة المالية[10].
ثانيا
إقرار جواز الاتفاق التعاقدي بين الزوجين على تدبير الأموال المكتسبة.
إلى جانب مبدأَ استقلال الذمة المالية لكل من الزوجين، أقرت مدونة الأسرة (المادة49) مبدأ اختياريا آخر، يخضع لمبدأَ سلطان الإرادة بمفهومه المدني[11]، وذلك في الفقرة الأولى من نفس المادة، حيث نصت على ما يلي:
« ... غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها وتوزيعها....»
يبدو ─ انطلاقا من هذه المقتضيات ─ أن المشرع يتحدث عن اتفاق اختياري يمكن للزوجين من خلاله تنظيم وتدبير أموالهما التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، وذلك عن طريق تحديد كيفية استثمارها، وطريقة توزيعها، أي أن الأمر يتعلق بعقد يتطلب تطابق إرادتين لإحداث أثر قانوني؛ فتطابق الإرادتين، يتمثل في اتجاه الزوج والزوجة نحو إبرام عقد التدبير، بينما يتجسد الأثر القانوني في كيفية تدبير تلك الأموال المكتسبة من كليهما خلال استمرار العلاقة الزوجية[12] .
فالواضح أن المشرع المغربي في هذا الاطار، يتحدث عن قاعدة مكملة يمكن الاتفاق على مخالفتها، على اعتبار أنه ليس من الناحية القانونية ما يمنع عدم الاتفاق مطلقا، ما دام الطرفان لهما الأهلية المدنية لإبرام العقد[13]، وما دام أن لهما الحرية المطلقة في التصرف بأموالهما طبقا لمبدأَ استقلال الذمة المالية[14]، وهو ما يتضح أيضا من خلال الصياغة التي استعملها المشرع في إقراره لهذا المقتضى "غير أنه يجوز".
ومما يلاحظ على الفقرة، أن المشرع لم يحدد طبيعة هذا العقد من حيث اعتبارُه شركة أو غيرَه، كما أنه لم يضع شروطا ولا آثارا لهذا التصرف، بل ترك للزوجين الحرية المطلقة في إجراء الاتفاق، وتحديد كافة شروطه وآثاره، طبقا لنظرية سلطان الإرادة، وهذا التوجه في الواقع، يبرره كون المشرع عمد إلى التنصيص على قاعدة مباحة في الأصل، ولا تحتاج إلى تدخل لإقرارها، لعدم تعلقها بالنظام العام من جهة، ولوقوعها خارج شروط صحة عقد الزواج وآثاره المباشرة من جهة أخرى.[15]
كما أن هذا الاتفاق، يمكن أن يستمر حتى بعد الزواج، إذ الأمر يتعلق بقاعدة مكملة[16]، أضف إلى ذلك، فالمشرع لم يحدد مفهوم الاستثمار ولا طبيعته، وهل اشتغال المرأة بالعمل المنزلي والعناية بالأطفال يدخل ضمن هذا المفهوم أم لا؟ وأخيرا، فالمادة 49 لم تتحدث عن آلية إشهار هذا التعاقد بالنسبة للغير.[17]
وتَوَقِياً لأي نزاع قد ينشأ بين الأزواج بخصوص هذا الاتفاق ─ خاصة على مستوى إثبات الالتزامات والحقوق التي يتضمنها ─ وحرصاعلى أن يكون قائما ─أي الاتفاق─ خارج مؤسسة الزواج، لاعتبارات موضوعية وأخلاقية،[18] فقد عمد المشرع إلى التنبيه على أن يفرغ في شكل وثيقة مكتوبة ومستقلة عن عقد الزواج، فنص في الفقرة الثانية من نفس المادة على أنه « يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج».
ويظهر أن التنصيص على هذا المقتضى، كان بهدف « إعطاء الفرصة للأزواج الذين أبرموا عقد زواجهم قبل صدور هذه المدونة، وبالتالي تمكينهم من الاستفادة من هذا الاتفاق ».[19] كما أن عدم تحديده لشكل الوثيقة ولا نوعها، خلافا لعقد الزواج الذي يجب أن يضمن بوثيقة يحررها العدلان المنتصبان لذلك، يكشف عن اتجاه المشرع نحو منح الزوجين الحرية في إجراء الاتفاق، سواء في وثيقة رسمية أو عرفية، وسواء أمام العدلين أو الموثق[20]، خلافا لعقد الزواج الذي يبقى من اختصاص العدلين دون غيرهما .
ورغبة من المشرع في التشجيع على هذا النوع من الاتفاقات ─ تفاديا للاشكالات التي تطرحها العلاقات المالية بين الزوجين على المستوى العملي ─ فقد ألزم العدلين بصفة تلقائية إشعار طرفي عقد الزواج بمقتضى هذه الأحكام الجديدة حتى يكونا على بينة منها[21].
على هذا الأساس يكون المشرع قد أجاز للمقبلين على الزواج، الاتفاق على تدبير أموالهما التي ستكتسب أثناء الحياة الزوجية، وذلك عن طريق إفراغه في شكل تعاقدي مكتوب، ومبني على سلطان الإرادة ابتداءا وانتهاءا، غير أن الإشكال يثور عندما لا يكون هناك اتفاق، فكيف تصدى المشرع لذلك ؟.
ثالثا:
الرجوع إلى القواعد العامة للإثبات في حالة عدم وجود اتفاق بشأن تدبير الأموال المكتسبة:
إذا كان الاتفاق الكتابي بين الزوجين على طريقة تدبير أموالهما التي ستكتسب خلال الحياة الزوجية ─ استثمارا وتوزيعا ─ قد لا يثير إشكالات على مستوى إثبات الحقوق والإلتزامات المضمنة بالاتفاق ─ حالة نشوء النزاع بشأنه ─ فإن غياب هذا الاتفاق كتابة قد يؤدي إلى ضياع تلك الحقوق، نظرا لانعدام وسيلة إثباتها، أو صعوبة ذلك.
وعلى هذا الأساس، نصت الفقرة الأخيرة من المادة 49 على أنه: « إذا لم يكن هناك اتفاق، فيرجع للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين، وما قدمه من مجهودات، وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة»[22] .ويفهم انطلاقا من هذه الفقرة، أن غياب اتفاق بين الزوجين على كيفية استثمار وتوزيع الممتلكات المحصلة خلال استمرار العلاقة الزوجية ─ في حالة نشوء نزاع بشأن ذلك ─ يكون على الزوجين الرجوع للقواعد العامة للإثبات، على أن القاضي ملزم في هذه الحالة بمراعاة عمل كل واحد من الزوجين، وما قدمه من مجهودات، أو تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة .
ومما يلاحظ بخصوص هذه الفقرة، أنها رغم منحها لأطراف النزاع إمكانية إثبات حقوقهم طبقا للقواعد العامة للإثبات، إضافة إلى مجموعة عناصر تساعد القاضي كمؤشرات على تحديد نسبة مساهمة كل زوج على حدة، إلا أنها مع ذلك تطرح إشكالات متعددة يمكن بيانها في ثلاث:
الإشكال الأول: يرتبط بتحديد المقصود بالقواعد العامة للإثبات؛ إذ المشرع لم يحدد لا طبيعة هذه القواعد العامة، ولا مصدرها، كما أن الاستعانة بالأعمال التحضيرية للمادة، لا تسعف في بيان إرادة المشرع بخصوص هذه النقطة، ولذلك، فقد نتج عن تفسيرهذا الغموض من الناحية الفقهية رأيان:
الأول: يرى أن المقصود بالقواعد العامة للإثبات، هي القواعد المضمنة بظهير. ل.ع [23]، ولذلك كان على المشرع منح الطرفين حرية الإثبات، دون أن يقيده في اتجاه الإثبات المدني، لكونه سوف يصطدم بمقتضيات الفصل 443 الذي يفرض الإثبات الكتابي لكل اتفاق أو تصرف تتجاوز قيمته 250 درهم.[24]
أما الثاني: فيرى أن المشرع في إطار الفقرة الأخيرة من المادة 49، منح الحق لكل زوج في رفع الدعوى أمام المحكمة للمطالبة بحقه، والمحكمة ملزمة بالنظر في النزاع حتى ولو كان الإثبات غير كتابي، وغير موافق لأحكام الفصل 443 من ق . ل. ع ،على اعتبار أن هذا الأخير هو نص عام، لذلك يجب أن يقع الإثبات وفقا لأحكام النص الخاص الذي هو نص المادة 49، ومن ثم يمكن للزوجين اعتماد كافة وسائل الإثبات دون التقيد بمقتضيات الفصل 443 من ق. ل. ع، خاصة وأن المشرع أعفى الزوجين من الإثبات بالكتابة من خلال إدراجه لمجموعة من العناصر التي يجب على القاضي الاستعانة بها في إطار سلطته التقديرية[25] .
لكن، وبغض النظر عن الرأي الأول أو الثاني، فإن تنصيص المادة 400 من مدونة الأسرة على اعتبار المذهب المالكي ─ كمذهب فقهي إسلامي─ مصدرا تكميليا لنص المدونة،[26] يشكل مرتكزا قانونيا يمكن الإستناد إليه في تحديد طبيعة القواعد العامة للإثبات التي نصت عليها الفقرة الأخيرة من المادة 49، أهي قواعد الإثبات وفق الفقه الإسلامي، أم ظ.ل.ع؟.
وعليه يمكن القول بأن المقصود بالقواعد العامة للإثبات، هي قواعدالإثبات المنصوص عليها بالفقه الإسلامي ( المذهب المالكي ) وليس ظ.ل.ع، لأن هذا الأخير لايعتبر مصدرا تكميليا لمدونة الأسرة ─ حسب المادة 400 ─ على خلاف المذهب المالكي الذي يعتبر كذلك.
وفيما يتعلق بموقف القضاء المغربي من هذا الإشكال، يلاحظ ─ انطلاقا من بعض أحكام المحاكم الإبتدائية ─ أن القضاء ليس على أمر واحد؛ فبينما ذهبت المحكمة الإبتدائية بانزكان إلى قبول دعوى الزوجة الرامية إلى استحقاق نصف الأموال موضوع الدعوى، رغم أن هذه الأموال تحمل رسوما عقارية مسجلة في اسم الزوج ولفائدته، وهو مايعتبر إعمالا لقواعد الإثبات وفق الفقه الإسلامي، وليس القانون الوضعي.[27] فإن المحكمة الابتدائية بالرباط ذهبت في الاتجاه المغاير، واعتبرت أن وجود الأملاك المطالب بها مسجلة في اسم الزوج (المدعى عليه) يجعل طلب الزوجة (المدعية) غير مقبول، وهو مايفهم منه أن المحكمة رجحت إعمال قواعد الإثبات وفق القانون الوضعي وليس الفقه الإسلامي.[28]
أما الإشكال الثاني: فيتعلق بطبيعة ونطاق العناصر الثلاثة التي أدرجها المشرع بالفقرة الأخيرة من المادة 49، والتي يعتمد عليها القاضي في ترتيب حق الزوجين في المكتسبات خلال الحياة الزوجية حالة غياب اتفاق كتابي، وهذه العناصر هي:
● عمل كل واحد من الزوجين.
● ما قدمه من مجهودات لتنمية أموال الأسرة.
● ما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة[29].
فالمشرع لم يحدد لنا طبيعة هذه الأعمال، ولا المجهودات، ولا حتى المقصود بتحمل الأعباء، فهل كل فعل يقوم به أحد الأزواج سواء أكان إيجابيا أو سلبيا، ماديا أو معنويا، يعتبر عملا أو مجهودا بمفهوم المادة 49 ؟، وهل يمكن إدخال الأعمال المنزلية[30] التي تقوم بها المرأة، وكذا تربية الأبناء، ضمن الأعباء التي تتحملها الزوجة لتنمية أموال الأسرة؟ أم أن هذه الأعمال تخرج عن هذا النطاق[31] ؟.
أما بخصوص الإشكال الثالث، فيتعلق بمدى إمكانية تطبيق مقتضيات الفقرة الأخيرة من هذه المادة ─أي المادة 49 ─ بأثر رجعي، وبمعنى آخر، هل يمكن إعمال مقتضيات هذه الفقرة الأخيرة بالنسبة لنزاع ناشىٴ قبل صدور مدونة الأسرة؟.
الحقيقة أن المشرع سكت عن الأمر، لكن تطبيقا للقواعد الدستورية المقررة في هذا الإطار، فإنه ليس للقانون أثر رجعي؛ [32] فالنزاعات المالية القائمة بين الزوجين، والتي نشأت قبل 5 فبراير 2004 ─ وهو تاريخ تطبيق مدونة الأسرة─ تبقى خاضعة لمقتضيات م.أ.ش الملغاة[33]، وهو ماذهبت إليه المحكمة الإبتدائية بمراكش، حيث قررت في حكم لها أن المادة 49 من مدونة الأسرة « ولئن كانت حقا قد أقرت لفائدة الزوجة المساهمة في اقتسام الأموال المكتسبة قيد قيام العلاقة الزوجية أخذا بعين الإعتبار درجة مساهمة كل واحد من الطرفين في اكتساب تلك الأموال، فإنه لايمكن بأي حال من الأحوال أن تحكم وتأطر هذه النازلة، على اعتبار أن تقرير هذه القاعدة كان بتاريخ 5 فبراير 2004 تاريخ دخول مدونة الأسرة حيز التطبيق، ومادامت العلاقة الزوجية المطالب بالإلتزامات المادية المترتبة عنها قد انفصمت بتاريخ 22/07/2003 أي قبل دخول القانون حيز التطبيق، فإنه لاتطبق بأثر رجعي طبقا للمبادﺉ المقررة دستوريا والتي لايمكن أن يمس بها أي قانون أدنى لها في الدرجة.»[34].
على هذا الأساس، يتبين أن المشرع على الرغم من تدخله للحد من إشكالية تنازع الزوجين بخصوص الأموال المكتسبة، التي لم تكن موضوع اتفاق كتابي، حيث أحال بشأنها للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة بعض العناصر التي يسترشدبها القاضي لتقدير مساهمة كل زوج، فإن الصياغة التي استعملها، كانت مع ذلك مغرقة في العموم والإجمال، وهو ما قد يؤدي عند تطبيق النص إلى تضارب على مستوى فهمه ومن ثم وإعمال مقتضياته.
الهوامش
[1] - زهور الحر: دور القضاء في تفعيل مقتضيات قانون الأسرة، مقال منشور في إطار الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، المعهد العالي للقضاء، سلسلة الندوات والاللقاءات والأيام الدراسية رقم 5- شتنبر 2004، ص: 111
[2]- مدونة الأسرة: الظهير الشريف رقم 1.04.22 صادر في 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004) بتنفيذ القانون رقم 70.03، بمثابة مدونة الأسرة، الجريدة الرسمية (باللغة العربية) عـدد 5184-14 ذي الحجـة (5 فبراير 2004). ص: 425
[3]- مما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أن النظام أو القواعد التي أقرها المشرع في إطار المادة 49 ،لا تدخل في نطاقها إلا الأموال المكتسبة بين الزوجين أثناء قيام العلاقة الزوجية بينهما، ومن ثم فإنه يخرج في هذا الإطار تنازع الزوجين حول متاع البيت الذي أفردت له المدونة نصا خاصا، ألا وهي المادة 34 التي جاء فيها أن « كل ما أتت به الزوجة من شوار وجهاز يعتبر ملكا لها.
وإذا وقع نزاع في باقي الأمتعة، فالفصل فيه يخضع للقواعد العامة للإثبات.
غير أنه إذا لم يكن لدى أي منهما بينة، فالقول للزوج بيمينه في المعتاد للرجال، وللزوجة بيمينها في المعتاد للنساء، أما المعتاد للرجال والنساء معا فيحلف كل منهما ويقتسمانه، ما لم يرفض أحدهما اليمين ويحلف الآخر فيحكم له».
[4] - في مقابل ذلك، يرتكز النظام المالي للزوجين في قوانين الدول الغربية على وجود مجموعة من الأنظمة المالية، تتضمن مجموعة من القواعد والمبادئ التي تضبط المصالح المالية للزوجين، سواء من حيث تكوين تلك الأموال أوتقسيمها، أو من حيث تحديد سلطات الزوجين على تلك الأموال وطرق إدارتها وعلاقة الغير بذلك.
فالقانون الفرنسي على سبيل المثال، يضم أربعة أنظمة مالية مختلفة وهي :
نظام الاشتراك القانوني. Le régime de la communauté légale: حيث تصبح بموجبه كل الأموال المكتسبة بين الزوجين ابتداء من تاريخ الزواج إلى حين انحلاله، مشتركة بينهما ، وتشكل كتلة واحدة لا تنقسم. وهونظام يتم إعماله في حالتين: الأولى، عند اختياره من قبل الزوجين المقبلين على الزواج. الثانية، عند عدم اختيار الزوجين لأي نظام، حيث يخضعان لنظام الاشتراك القانوني.
ويتكون نظام الاشتراك القانوني حسب مقتضيات المادة 1401 من القانون المدني الفرنسي من كافة الأموال المكتسبة من طرف الزوجين مجتمعين أو منفردين خلال الحياة الزوجية، والتي تجد مصدرها في صناعتهم الشخصية، وما اقتصده الزوجان من ثمار وإرادات أموالهما الخاصة. فكل الأموال المكتسبة بعوض ─ عقارات أو منقولات ─ من قبل الزوجين منفردين أو هما معا، تدخل في إطار الأموال المشتركة، كرواتب الزوجين، وكافة الإيرادات والثمار الناتجة عن أموالهما الخاصة، فكل شيء تم اكتسابه خلال فترة الزواج، يشكل قرينة على أنه من قبيل الملكية المشتركة، إلى أن يثبت أنه راجع لملكية أحدهما منفردا. أما بالنسبة للأموال المكتسبة بدون عوض، كالهبات والوصايا، فهي لا تدخل في إطار الأموال المشتركة، إلا في حالة كون المُتَبَرِّع اشترط دخول المال المُتَبَرََّع في إطار المال المشترك، أو أن التَّبَرُع َتم للزوجين معا، إلا إذا وجد شرط يخالف ذلك . ثم إن هذا النظام بالإضافة إلى كونه ينصرف إلى الاشتراك في الأصول، فهو يعتمد الاشتراك في الديون أيضا، وتتمثل هذه الديون حسب مقتضيات المادة 1409 من القانون المدني الفرنسي في:
- النفقات المستحقة على الزوجين، والديون المبرمة من قبلهما من أجل نفقات تدبير المنزل وتربية الأطفال.
- الديون المتولدة خلال مرحلة الاشتراك.
نظام الاشتراك الاتفاقي . Le régime de la communauté conventionnelle: نظمه المشرع الفرنسي في إطار المواد 1497 إلى المادة 1527 من القانون المدني، وهو نظام يقوم على أساس إمكانية قيام الزوجين بإدراج مجموعة من الشروط الاتفاقية التي بموجبها يتفقان على تغيير نظام الاشتراك القانوني، مع مراعاة المادة 1387 و1388 و1389 من نفس القانون، ويمكن أن تمس هذه الشروط.
تقليص نطاق الكتلة المالية المشتركة أو توسيعها سواء من جهة الأصول أو الديون.
شروط مرتبطة بإدارة الذمة المشتركة.
شروط متعلقة بحل وقسمة الأموال المشتركة
نظام فصل الأموالLe régime de la séparation des biens : نص عليه المشرع الفرنسي بالمواد 1536 إلى المادة 1543 ، هو نظام يقوم على أساس احتفاظ كل زوج بإدارة أمواله والتمتع والتصرف بها بكل حرية وباستقلال تام عن الآخر، إلا أن هناك استثناءات تتعلق بالديون الراجعة إلى تكاليف الحياة الزوجية التي تتطلب اشتراك الزوجين في تحملها.
نظام المساهمة في المكتسباتLe régime de la participation aux acquêts : نظمه المشرع الفرنسي من المواد 1569 إلى 1581، وهو نظام يقوم على أساس فصل أموال الزوجين خلال الحياة الزوجية، إلا أنه عند انحلال الزواج يمكن لكل زوج الحصول على نصف الأملاك التي للزوج الآخر أثناء الزواج.
- وللتوسع حول مضمون هذه الأنظمة وقواعدها المختلفة في القانون المدني الفرنسي راجع :
- COLOMER ANDRE : Droit civil, régimes matrimoniaux, litec, éd du juris classeur, -paris 11ème éd., 2002, p : 233et s
– MALAURIE PILIPPE et AYNES LAURENT : Droit civil, les régimes matrimoniaux,
defrénois, Ed.juridiques associées – paris – 2004, p : 125 et s.
- محمد الشافعي: الأسرة في فرنسا، دراسات قانونية وحالات شاذة، سلسلة البحوث القانونية رقم 3، المطبعة والوراقة الوطنية – مراكش- الطبعة الأولى، 2001 ص201-206.
[5] - فالمبدأ العام الذي جعلته الشريعة الإسلامية أساسا لضبط المعاملات المالية بين الزوجين، يقوم على أساس الفصل التام بين الذمم، وهذا الفصل مبني على مبدأ المساواة في تمام الأهلية بين الرجل والمرأة، لقوله تعالى ﴿ للرﱢجال نصيب مما اكتسبوا، وللنساء نصيب مما اكتسبن ﴾ (سورة النساء الآية 32 ) وقوله تعالى في (سورة النساء الآية 6 )
﴿ وابتلوا اليتامى حتّى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم ولاتاكلوها إسرافا وبدارا أن يكبروا ﴾.
وقوله تعالى أيضا ﴿ للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون، وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والأقربون مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا ﴾ (الآية 7 من سورة النساء ).
فهذه الآيات الكريمات، كلها تدل على أهلية كل من الرجل والمرأة للإلزام والالتزام ، وبصورة تماثلية لا وصاية لأحدهما على الآخر، فالآيات صريحة في إقرار مبدأ الذمة المالية المستقلة لكل من الزوجين.
وبالإضافة إلى هذه الآيات الكريمات، فقد أكدت السنة النبوية، على نفس المبدأ، فعن أسماء رضي الله عنها قالت: « قلت يا رسول الله ،مالي مال إلا ما أدخل علي الزبير، أفأتصدق؟ قال تصدقي ولا توعي فيوعى عليك » رواه البخاري في باب هبة المرأة لغير زوجها، (الحديث رقم 2591) انظر: - أبو عبد الله محمد إسماعيل البخاري: صحيح البخاري، ج2، المكتبة العصرية –بيروت- طبعة 1422ﻫ/2001م، ص:782 .
وعن عائشة رضي الله عنها قالت « دخل علي رسول الله (ص) فذكرت له، فقال رسول الله (ص): اشتري واعتقي فإن الولاء لمن أعتق » رواه البخاري في باب الشراء والبيع مع النساء، (الحديث رقم 2155 )، صحيح البخاري ، ج2، مرجع سابق، ص 639.
ثم إن جمهور الفقهاء متفقون ─ تأسيسا على الآيات والأحاديث المتقدمة ─ على أن الزوجة تحتفظ بنفس الحقوق والسلطات على أموالها، إذ ليس للزوج تأثير على أهليتها، فتبقى مالكة لكل الأموال التي جاءت بها قبل الزواج أو أثناءه، ولا تخضع لأي نوع من الوصاية أو الرقابة على إدارة أموالها والتصرف فيها، إلا أن المالكية أوردوا استثناءا في هذا المجال، ولم يجيزوا تصرف المرأة في مالها بدون عوض كالهبة أو الكفالة إذا تجاوز ثلث مالها.
راجع على سبيل المثال:
شهاب الدين أحمد بن ادريس القرافي: الذخيرة، تحقيق محمد حجي، ج6، دار الغرب الإسلامي، الطبعة الأولى 1994، ص: 225.
عبد الله بن عبد الرحمان أبي زيد القيرواني: النواذر والزيادات على مافي المدونة من غيرها من الأمهات، تحقيق محمد الأمين بوخبزة، المجلد 12، دار الغرب الإسلامي، الطبعة الأولى 1999، ص: 211 ومابعدها.
أبو البركات أحمد بن أحمد الدردير: الشرح الصغير على أقرب المسالك إلى مذهب الإمام مالك، وبالهامش حاشية العلامة الشيخ أحمد بن محمد الصاوي المالكي، المجلد الرابع، نشر وطبع دار المعارف – القاهرة – دون ذكر تاريخ الطبع، ص: 140
وللتوسع في موضوع حرية المرأة وأهليتها في إجراء التصرفات المدنية عند الفقهاء المسلمين راجع:
- عبد الخالق أحمدون: مدونة الأسرة. المقتضيات القانونية والمظاهر الحقوقية لميثاق الزوجية، مطبعة طوب بريس- الرباط- طبعة 2008.ص: 278 ومابعدها.
- محمد المهدي الحجوي: المرأة بين الشرع والقانون ، مطابع دار الكتاب - الدار البيضاء- الطبعة الأولى 1967 ص: 17 وما بعدها.
- DANNOUNI HADJIRA : Le régime des biens des époux en droit algérien, R.T.D. 1986, p: 161 et s.
- رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية الحقوق طنجة. السنة الجامعية: 2005-2006. ص: 90 وما بعدها.
[6]- فقد نصت الفقرة الرابعة من الفصل 35 من مدونة الأحوال الشخصية على أنه « للمرأة حريتها الكاملة في التصرف في مالها دون رقابة الزوج، إذ لا ولاية للزوج على مال زوجته ».
ظهير شريف رقم 1.57.343 كعح تطبق بموجبه في سائر المملكة المغربية مقتضيات الكتاب الأول و الثاني المتعلق أولها بالزواج و ثانيهما بانحلال ميثاقه، الجريدة الرسمية ﴿ باللغة العربية ﴾ عدد 2354 -13 جمادى الأولى 1377 ﻫ ﴿ 6 دجنبر 1957﴾. ص: 2635
[7]- وانظر في هذا المعنى :
- رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، مرجع سابق. ص: 94
- فريدة بناني: حق تصرف الزوجة في مالها: حق شرعي، وقيود تشريعية، مطبعة دار تينمل للطباعة والنشر،- مراكش- الطبعة الأولى 1995 ، ص: 13 وما بعدها.
-MOLAY R’CHID ABDERRAZAK : La femme et la loi Au Maroc, Collection dirigée par Fatima Mernissi, éd le Fennec, 2ème éd 1993. p : 57-58.
[8] - وهذا ما أكده جلالة الملك محمد السادس في خطابه أمام البرلمان بمناسبة افتتاح دورته الأولى للسنة التشريعية 2003-2004 ،بتاريخ 10 أكتوبر 2003 حيث قال « إن الإصلاحات التي ذكرنا أهمها لا ينبغي أن ينظر إليها على أنها انتصار لفئة على أخرى، بل هي مكاسب للمغاربة أجمعين، وقد حرصنا على أن تستجيب للمبادئ والمرجعيات التالية :
لا يمكنني بصفتي أميرا للمؤمنين أن أحل ما حرم الله وأحرم ما أحله.
الأخذ بمقاصد الإسلام السمحة في تكريم الإنسان والعدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف، ووحدة المذهب المالكي والاجتهاد الذي يجعل الإسلام صالحا لكل زمان ومكان، لوضع مدونة عصرية للأسرة منسجمة مع روح دينينا الحنيف.»
- انظر الخطاب منشورا بديباجة مدونة الأسرة، الجريدة الرسمية (باللغة العربية) عدد 5184 – 16 ذو الحجة 1424 ( 5 فبراير 2004).
[9]- ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أنه على الرغم من أهمية مبدأ الفصل بين الذمم المالية للزوجين في الحفاظ على استقلال كل زوج في إدارة أمواله بالشكل الذي يرغب فيه دون وصاية ولا رقابة أحد، فإن هناك من يرى أن أهمية المبدأ تبقى نظرية ولا تستجيب لمتطلبات الواقع الذي يفرض الاتحاد الفعلي لذمم الزوجين، وحول هذا التوجه راجع :
العياشي المسعودي: نظام فصل الأموال في الزواج بين وهم القانون ووزن الواقع، مجلة الاقتصاد والمجتمع، العدد 4، السنة 1988 ،ص: 42 .
وانظرفي نفس المعنى:
- DANNOUNI HADJIRA : Le régime des biens des époux en droit algérien, op.cit p : 166 et S.
[10] - محمد الشافعي : قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة. مجلة المحامي، العدد 50. ص: 50
[11] - انظر: - وزارة العدل: دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد1، مطبعة فضالة، طبعة 2004 ص 44.
- عبد الخالق أحمدون: الزواج والطلاق في مدونة الأسرة، دراسة مقارنة مع أحكام الفقه الإسلامي وقوانين دول المغرب العربي والإتفاقيات الدولية، مطبعة طوب بريس –الرباط- الطبعة الأولى 2006م ص: 237
وفي هذا يقول الأستاذ محمد الكشبور: « فالاتفاق المبرم بين طرفين في هذا الصدد تحكمه قاعدة العقد شريعة المتعاقدين التي تجد أساسها في الفصل 230 من ق.ل.ع، فنحن أمام عقد مدني يخضع للأحكام العامة للقانون المدني من حيث أركانه وشروط صحة تلك الأركان وبطلانه وإبطاله وتفسيره وترتيب مختلف آثاره».
-محمد الكشبور: شرح مدونة الأسرة ،ج2، انحلال ميثاق الزوجية، مطبعة النجاح الجديدة –الدار البيضاء- الطبعة الأولى، 1427ھ- 2006م، ص: 388
- وللتوسع في مدى إمكانية تطبيق القواعد العامة لنظرية العقد على اتفاق تدبير الأموال المكتسبة المنصوص عليه في المادة 49 راجع : - رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، مرجع سابق . ص: 103 ومابعدها.
[12] - محمد الكشبور : الحقوق المالية للزوجين، مداخلة ألقيت بمناسبة الندوة الوطنية التي نظمتها جامعة عبد الملك السعدي كلية الحقوق بطنجة حول مدونة الأسرة يومي 20 و21 فبراير 2004 ( مقال غير منشور ) ص: 6.
[13] - المقصود بالأهلية المدنية هنا : صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات، ومباشرة التصرفات القانونية التي يكون من شأنها أن تكسبه حقا أو تحمله التزاما على وجه يعتد به قانونا.
[14] -وفي إطار مناقشة مقتضيات المادة 49 داخل اللجنة الاستشارية لتعديل مدونة الأحوال الشخصية ،اعتبر الأستاذ الخمليشي أن مسألة إمكانية اتفاق الزوجين على إبرام عقد ينظمان فيه طريقة تدبير أموالهما المشتركة « لا يجب أن تكون محل مناقشة لأن الأمر يتعلق بشخصين متمتعين بالأهلية المدنية، ولهما كامل الحرية في أن يتصرفا في أموالهما سواء بمقابل أو بدونه (انظر الأعمال التحضيرية المتعلقة بالمادة 49 ص: 18 - غير منشورة).
[15]- إدريس الفاخوري: دور الإدارة في إبرام عقود الزواج في ظل نصوص مدونة الأسرة الجديدة، مجلة القصر، عدد 9 شتنبر2004. ، ص: 19.
[16] - محمد الكشبور : الحقوق المالية للزوجين، مرجع سابق، ص:6-7
-[17]- SAREHANE FATNA: Les relations patrimoniales de la famille dans le nouveau code, R.M.D.E.D Numéro spécial relatif à la journée d’étude « la famille marocaine entre le fiqh malékite et le droit positif » n°50 - 2004, p:33.
[18] - تتمثل هذه الاعتبارات في أن العلاقة المالية بطبيعتها تقتضي المشاحنة، والتفاوض، والأخذ والرد، والمصلحة الذاتية، وغيرها من الاعتبارات المرتبطة بطلب المنفعة الشخصية، على خلاف الزواج الذي يعتبر علاقة إنسانية مبنية على المكارمة والتعاون على الخير، والمصلحة المشتركة، ولذلك كان من الضروري أن تستقل العلاقات المالية للزوجين على الأقل من الناحية القانونية والنظرية، عن العلاقات الزوجية ذات الطابع الإنساني.
[19] - انظر محمد الشافعي:قانون الأسرة المغربي بين الثبات والتطور، سلسلة البحوث القانونية رقم 8 ،طبع المطبعة والوراقة الوطنية –مراكش- الطبعة الأولى (د.ذ.ت.ط) ص: 83
الحسين الملكي : الأموال المكتسبة أثناء العلاقة الزوجية ومقتضيات نظام الكد والسعاية ،مقال منشور بجريدة العلم، عدد 19705 ،الثلاثاء 14 ربيع الأول 1425/ الموافق 4 ماي 2004 ص: 7
تجدر الإشارة إلى أن إرادة المشرع في منح الفرصة حتى للأشخاص الذين أبرموا عقد الزواج قبل صدور هذه المدونة تظهر أكثر في الصياغة التي اتفق عليها أعضاء اللجنة التي أعدّت مشروع مدونة الأسرة والتي كانت تفيد ذلك بشكل جلي، حيث جاءت صياغتها للفقرة الثانية على الشكل التالي « ويسجل هذا الاتفاق في عقد مستقل عن عقد رسم الزواج سواء قبل العقد أو بعده » فقولها "بعده" يؤكد أن كل زوج أبرم عقد الزواج مع عدم الاتفاق مع الزوج الآخر على طريقة الاستثمار وتوزيع أموالهما المكتسبة خلال الحياة الزوجية، بإمكانهما لاحقا الاتفاق على ذلك. ( انظر الأعمال التحضيرية المتعلقة بالمادة 49 من مدونة الأسرة، ص:20 )
[20] - انظر في نفس المعنى: - محمد الشافعي : قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة.مرجع سابق. ص 51.
[21] - مقابل ذلك، هناك من يرى بأنه لا جدوى من إشعار العدلين للزوجين بهذه المقتضيات، ما دام أن اتفاق التدبير المالي للأموال المكتسبة لا يتم التنصيص عليه في صلب عقد الزواج ، انظر :
- إدريس الفاخوري : دور الإرادة في إبرام عقود الزواج، مرجع سابق، ص: 19.
كما أن التساؤل يبقى مطروحا حول طبيعة الالتزام المفروض على العدلين، هل هما ملزمان بإشعار الزوجين بمقتضيات المادة 49 أم لا؟ وهل المدونة رتبت جزاء على عدم قيام العدلين بهذا الاشهار؟ وأخيرا، كيف يمكن إثبات قيام العدلين بهذا الاشعار؟
انظر: - خديجة الرﯖاني: ممتلكات الأسرة حتى لمن؟ مقال منشور بجريدة الأحداث المغربية، 29 ماي 2004، ص 11.
وحول ذلك يجيب الدكتور محمد الكشبور بقوله:« فرض المشرع من خلال الفقرة الثالثة للمادة 49 على العدلين القيام بإشعار الطرفين عند زواجهما بالأحكام المضمنة في تلك المادة، فنحن أمام التزام قانوني مفروض تشريعيا على العدلين، وعدم القيام به قد يرتب مسؤولية العدلين التأديبية، أما المسؤولية المدنية فتقتضي إثبات ضرر من جانب من يطالب بالتعويض.
وبخصوص إثبات قيام العدلين بالإلتزام أعلاه، فنعتقد أن أحسن وسيلة هو الإشارة إلى ذلك الإشعار في دفتر خاص يوقع عليه الزوجان.»
- محمد الكشبور: شرح مدونة الأسرة، ج2، مرجع سابق، ص: 389.
[22]- ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أن هذه الفقرة، لم تكن محل إجماع أعضاء اللجنة الاستشارية التي أعدت مدونة الأسرة، إذ لم يوافق على إدراجها سوى ثلاثة أعضاء، كما أن مضمونها اقتصر فقط على مبدأ الرجوع عند عدم الاتفاق للقواعد العامة للإثبات دون أن تتضمن العناصر المساعدة للقاضي على تقدير مساهمة الأطراف في الممتلكات المحصلة خلال فترة الزواج، حيث كانت صياغة الفقرة على الشكل التالي :
« إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة للإثبات » - انظر الأعمال التحضيرية المتعلقة بالمادة 49، ص: 21
[23] - وانظر فيمن ذهب إلى هذا الرأي :
محمد الشافعي: قانون الأسرة بين الثبات والتطور، مرجع سابق، ص: 82 .
رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، مرجع سابق. ص: 111- 112
خديجة الرﯖاني : ممتلكات الأسرة حق لمن؟. مرجع سابق ، ص: 11.
دربل امبارك: قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة. مقال منشور بمجلة الملف العدد 9 نونبر 2006. ص: 18
[24]- انظر في ذلك. سليمان أسكاو: مدونة الأحوال الشخصية مطالب التغيير وإشكالية المرجعية،دراسة وتقييم في ضوء التعديلات الجديدة،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في الشريعة،جامعة القرويين،كلية الشريعة-أكادير- السنة الجامعية:2003-2004. ص: 206.
[25] - انظر في هذا المعنى: - محمد الكشبور : شرح مدونة الأسرة، ج2، م.س، ص: 390
[26] – تنص المادة 400 من مدونة الأسرة على أن « كل مالم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف».
- الجريدة الرسمية ( اللغة العربية ) عدد5184 – 14 ذي الحجة 1424 (5 فبراير 2004) ص: 425
[27] - انظرحكم ابتدائية انزكان عدد 447، ملف رقم38/2004، مؤرخ في 23/03/2005. ( غير منشور ).
[28] - انظر حكم ابتدائية الرباط عدد 127، ملف رقم 10/970/05، مؤرخ في 13/02/2006. ( غير منشور ). وانظر في نفس الاتجاه - حكم ابتدائية الدار البيضاء، ملف رقم 1024/ 2004 ، مؤرخ في 21/02/2005 ( غير منشور ).
-حكم ابتدائية الدار البيضاء– قسم قضاء الأسرة- ملف رقم 1024/ 2004. مؤرخ في 21/02/2005. ( غير منشور ).
[29] - ومما تجدر الإشارة إليه، أن مشروع مدونة الأسرة المقدم للبرلمان، لم يكن يتضمن كلمة « وما تحمله من أعباء » وإنما أضيفت من طرف لجنة التشريع وحقوق الانسان بمجلس النواب.
[30]- من الناحية الفقهية، اختلفت إجابات الفقهاء المسلمين بشأن العمل المنزلي، أو مايطلقون عليه ״بالخدمة الباطنة״. بين من يرى بإلزامية خدمة المرأة لبيتها ومن ثم فهي لاستحق عليه أي مقابل، وبين من يرى بعدم إلزامية ذلك لها، في حين هناك من يتوسط الاتجاهين ويرى بأنها ملزمة في أحوال دون أخرى. وللتوسع حول مضامين هذه الاتجاهات راجع على سبيل المثال :
- فريدة بناني: تقسيم العمل بين الزوجين، تقسيم العمل بين الزوجين في ضوء القانون المغربي والفقه الإسلامي – الجنس معيارا- سلسلة كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية –مراكش- رقم 9، طبعة 1992-1993م. ص: 143- 146.
- محمد بلتاجي: دراسات في أحكام الأسرة، مكتبة الشباب، طبعة.1990. ص: 388- 392.
- محمد أبو زهرة: الأحوال الشخصية، نشر وطبع دار الفكر العربي (د. ذ. ت.ط) ص: 166 وما بعدها.
- فتيحة الشافعي: الترام المساكنة بين الزوجين وآثار الإخلال بها، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس-أكدال الرباط-السنة الجامعية:1423-1424هـ/2002-2003م ، ص: 44- 46 .
- محمد البشيري: مناقشة المطالب النسائية الهادفة إلى تغيير مدونة الأحوال الشخصية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، السنة الجامعية 1994 - 1995 م ، ص: 498- 499.
بالنسبة لمن يرى بإلزاميتها، فقد اعتبر أبو ثور، وأبو بكر ابن أبي شيبة، و أبو إسحاق الجوزاني ( انظر: موقف الدين أبي محمد بن قدامة: المغني، ج8، مرجع سابق، ص: 130. محمد بلتاجي: مرجع سابق ، ص: 388) أن على المرأة خدمة زوجها وبيتها في كل شيء، واحتجوا بقوله تعالى ﴿ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف﴾، - سورة البقرة الآية: 228- وقوله عز من قائل ﴿ الرجال قوامون على النساء﴾ - سورة النساء الآية: 34.- وفي هذا الإطار، يقول ابن القيم الجوزية: « واحتج من أوجب الخدمة بأن هذا هو المعروف عند من خاطبهم الله سبحانه بكلامه، وأما ترفيه المرأة وخدمة الزوج، وكنسه، وطحنه، وعجنه، وغسله، وفرشه، وقيامه بخدمة البيت، فمن المنكر والله تعالى يقول ﴿ ولهن مثل الذي عليهن بالمعرف﴾ وقال ﴿ الرجال قوامون على النساء﴾ وإذا لم تخدمه المرأة بل يكون هو الخادم لها، فهي القََََوّامَةُ عليه». ابن قيم الجوزية: زاد المعاد في هدي خير العباد، ج5، مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر- بيروت- مكتبة المنار الإسلامية- الكويت- الطبعة السادسة 1404هـ/1984م. ، ص: 188.
كما احتجوا كذلك بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم لما حكم فيه على ابنته فاطمة (رضي) ─ بعدما شكت له خدمتها ─ بالقيام بخدمة البيت وشؤونه، مقابل انصراف زوجها علي كرم الله وجهه إلى مباشرة الأعمال الخارجية. ونص الحديث كما جاء في صحيح الإمام البخاري: « أن فاطمة عليها السلام أتت إلى النبي (ص) تشكو إليه ما تلقى في يدها من الرحى- وبلغها أنه جاءه رقيق- فلم تصادقه، فذكرت ذلك لعائشة، فلما جاء، أخبرته عائشة. قال: فجاءنا وقد أخذنا مضاجعنا، فذهبنا نقوم فقال: على مكانكما، فجاء، فعقد بيني وبينها حتى وجدت برد قدميه على بطني، فقال: ألا أدلكما على خير مما سألتما؟ إذا أخذتما مضاجعكما، أو أويتما إلى فراشكما، فسبحا ثلاثا وثلاثين، واحمدا ثلاثا وثلاثين، وكبرا أربعا وثلاثين، فهو خير لكما من خادم ». رواه البخاري في باب عمل المرأة في بيت زوجها (حيث رقم 5361) – صحيح البخاري، ج4، مرجع سابق، ص: 1727.
واستدلوا كذلك بأن رسول الله (ص) « لما رأى أسماء (رضي) والعلف على رأسها ، والزبير [زوجها] معه، لم يقل له: لا خدمة عليها وأن هذا ظلم لها، بل اقره على استخدامها وأقر سائر أصحابه على استخدام أزواجهن، مع علمه بأن منهن الكارهة والراضية» (ابن قيم الجوزية: زاد المعاد في هدي خير العباد، ج5، م.س، ص: 188. )
وما يعزز هذا الاتجاه، كون أن العرف، أو " الذاكرة الجماعية " ترسخ لديها ارتباط العمل المنزلي بالمرأة ووجوب قيامها به،( انظر: معادي زينب: المرأة بين الثقافي والقدسي: سلسلة بإشراف فاطمة الزهراء ازرويل نشر الفنك، مطبعة النجاح الجديدة - الدار البيضاء- طبعة ، 1992 ص:114) وهو ما يظهر بشكل جلي في بعض الإحصاءات التي أجراها بعض الباحثين حول هذا الموضوع. انظر :
-MOLAY R'CHID ABDRRAZAK : La condition de la femme au Maroc, thèse pour doctorat d’Etat, université Mohammed v, faculté de droit, Rabat 1981. p : 33
أما بالنسبة لمن يرى بعدم إلزاميتها، فقد ذهب الظاهرية، والشافعية، وأبو حنيفة، إلى أن الزوجة لا يجب عليها القيام بأي شيء من أعمال البيت، فهي غير ملزمة بذلك، وفي هذا يقول ابن قدامة: « وليس على المرأة خدمة زوجها من العجن والخبز والطبخ وأشباهه، نص عليه أحمد... ولنا أن المعقود عليه من جهتها الاستمتاع فلا يلزمها غيره، كسقي دوابه وحصاد زرعه...» (موقف الدين أبي محمد ابن قدامة: المغني، ج8، م.س، ص: 131. )
وإلى نفس المعنى، ذهب ابن حزم إلى أنه « لا يلزم المرأة أن تخدم زوجها في شيء أصلا، لا في عجن، ولا طبخ، ولا فرش، ولا كنس، ولا غزل، ولا نسج، ولا غير ذلك أصلا، ولو أنها فعلت لكان أفضل لها».( أبومحمدعلي ابن حزم الأندلسي: المحلى بالآثار، ج9، نشر دار الفكر –بيروت- (د. ذ. ت. ط).، ص: 227)
وقد استدل هذا الاتجاه على رأيه، انطلاقا من أن قضاء الرسول (ص) على ابنته فاطمة ( رضي)، بمباشرة خدمة البيت، وإقراره (ص) بخدمة أسماء (رضي)، لزوجها الزبير، إنما هو محمول على سبيل التطوع منهن، وعلى « ما تليق به الأخلاق المرضية ومجرى العادة، لا على سبيل الإيجاب...». ( موقف الدين أبي محمد ابن قدامة: المغني، ج8، مرجع سابق، ص:131. )
كما أن عقد الزوج هو « للعشرة الزوجية لا للاستخدام وبدل المنافع، فليس من مقتضى العقد خدمة البيت والقيام بشؤونه».( محمد أبو زهرة: الأحوال الشخصية، مرجع سابق، ص: 166. )
وأخيرا ذهب المالكية ─ متوسطين للرأيين السابقين ─ إلى أن قيام الزوجة بشؤون البيت، ينظر إليه من زاوية ما إذا كانت من عادة الزوجة الخدمة، أو أن الزوج فقير لا قدرة له على الإخدام، حيث تجب عليها الخدمة في هذه الحالة، أما إذا كانت الزوجة غنية وذات قدر وشرف، أو كان الزوج كذلك، فإن الزوج ملزم في هذه الحالة بإخدامها. ( انظر في تفصيل ذلك: - أبوعبد الله محمد الخرشي: الخرشي على مختصر خليل، ج4، مرجع سابق ،ص:186- 187. / - محمد أحمد عليش: فتح العلي المالك في الفتوى على مذهب الإمام مالك، ج2، مرجع سابق، ص: 74- 75. )
وتلخيصا لذلك، يقول ابن جزي: « (الوجه الثالث) نفقة الخادم: فإن كانت الزوجة ذات منصب وحال، والزوج مليء، فليس عليها من خدمة بيتها، ولزمه إخدامها، وإن كانت بخلاف ذلك، والزوج فقير، فعليها الخدمة الباطنة من عجن، وطبخ، وكنس، وفرش، واستيقاء ماء، إذا كان معها في البيت، وليس عليها غزل ولا نسج، وإن كان معسرا فليس عليه إخدام، وإن كانت ذات منصب وحال، ولا تطلق عليه بذلك».( ابن جزي: القوانين الفقهية، دار الكتب العلمية- بيروت، (د. ذ. ت. ط)، ص: 147. )
[31]- هناك من يرى بأن المادة 49 تستوعب حتى الأعباء والإسهامات التي تتحملها الزوجة في البيت، وأن عدم التنصيص على ذلك بشكل مباشر لا يعني أنها لا تدخل في مضمون التحملات والأعباء المنصوص عليها بالفقرة الأخيرة . انظر:
- محمد الشافعي: قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة. مجلة المحامي، العدد 50. ص 54
- وزارة العدل، المقتضيات الجديدة لمدونة الأسرة من خلال أجوبة السيد وزير العدل، والسيد وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية، عن الأسئلة والاستفسارات المثارة أثناء مناقشة مشروع المدونة أمام مجلس البرلمان، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد 4، مطبعة فضالة، توزيع دار القلم – الرباط- الطبعة الأولى 2004، ص: 98-99
على أن هناك من يدخل حتى الأعباء والمجهودات التي تؤدي لإسعاد الطرف الآخر، وتوفير الراحة له . انظر:
- حساين عبود: قراءة في بعض مستجدات مدونة الأسرة ،الكتاب المتعلق بالزواج، مقال منشور في إطار أشغال الصبيحة العلمية الثانية، في موضوع "مدونة الأسرة الجديدة" سلسلة ندوات ، مجلة محكمة، العدد 4 نوفبر 2004 ، ص: 60.
[32] - حيث نص الفصل الرابع من دستور المملكة المغربية المراجع لسنة 1996 على أنه « القانون أسمى تعبير عن إرادة الأمة، ويجب على الجميع الإمتثال له، وليس للقانون أثر رجعي» .
- ظهير شريف رقم 1.96.157 صادر في 23 من جمادى الأولى 1417 ( 7 أكتوبر 1996) بتنفيذ نص الدستور المراجع، الجريدة الرسمية ( اللغة العربية) عدد4420 بتاريخ 10 أكتوبر 1996، ص: 1181.
[33] - انظر في نفس المعنى : رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة،.مرجع سابق ص: 128.
[34] - حكم عدد 322 ملف شرعي عدد 99/08/04، مؤرخ في 27/12/2004 (غير منشور)
ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أن المحكمة الإبتدائية بأنزكان، طبقت مقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة على الرغم من أن النزاع بين الزوجين أثير بتاريخ 29/01/2004 أي قبل دخول نص مدونة الأسرة حيز التطبيق، وهو مايعتبر خروجا عن مبدأ عدم رجعية القوانين.
- انظر حكم إبتدائية إنزكان، عدد 447، ملف رقم 38/2004، مؤرخ في 23/03/2004 ( غير منشور).
عن موقع marocdroit
تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين : قراءة في مضمون المادة 49 من مدونة الأسرة
عمر المزكلدي
باحث بصف الدكتوراه في القانون الخاص- كلية الحقوق طنجة –
شكل صدور مدونة الأسرة، بعد سنوات من النقاش حول إشكالية تعديل مدونة الأحوال الشخصية، حدثا قانونيا بارزا، اعتبره العديد من رجال القانون وغيرهم، ثورة إصلاحية الأكثر عمقا في المجتمع المغربي منذ الاستقلال[1]، نظرا لما تكرسه من حماية قانونية وقضائية لمؤسسة الأسرة، بمختلف مكوناتها، على أسس من العدل، والمساواة، ومراعاة لمقاصد الشريعة الإسلامية وأحكامها.
وقد تضمنت المدونة مجموعة من المقتضيات الجديدة، كان من أهمها معالجتها لمسألة التدبير المالي للأموال المكتسبة بين الزوجين أثناء العلاقة الزوجية، سواء في حالة الاتفاق، أو غيابه، وذلك من خلال المادة 49 التي نصت على أن « لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر، غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية الاتفاق على استثمارها وتوزيعها.
يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج.
يقوم العدلان بإشعار الطرفين عند زواجهما بالأحكام السالفة الذكر.
إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين، وما قدمه من مجهودات، وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة.»[2]
انطلاقا من المادة أعلاه، يتضح أن المشرع قد أقر نظاما قانونيا جديدا لإدارة وتدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين خلال الحياة الزوجية،[3] حيث تتفاعل في تكوينه تركيبة ثلاثية تجمع بين ثلاث مبادئ أساسية :
أولها: تأكيد المشرع على سيادة مبدأ استقلال الذمة المالية لكل واحد من الزوجين، طبقا لمقتضيات الشريعة الإسلامية (أولا). ثانيها: إعلانه مبدأ جواز الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج على تدبير الأموال المكتسبة أثناء قيام الحياة الزوجية، انطلاقا من فكرة الحرية التعاقدية، (ثانيا). ثالثها: إقراره مبدأ الرجوع للقواعد العامة للإثبات، حالة عدم وجود اتفاق كتابي بشأن تدبير أموال الزوجية، مع وضع معايير تضبط مساهمة كل زوج في تلك الأموال (ثالثا).
أولا:
التأكيد على مبدأَ استقلال الذمة المالية لكل من الزوجين .
لقد نصت المادة 49 في فقرتها الأولى، على أن « لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر»، فمن خلال هذه الفقرة، يتضح أن المشرع يعلن منذ البداية أن الزوج له ذمته المالية المستقلة، والزوجة مقابل ذلك لها ذمتها المالية المستقلة عن زوجها، بحيث لا يجب الخلط مطلقا بين الذمتين.
وهذا التوجه الذي سلكه المشرع المغربي انطلاقا من هذه الفقرة، يجد أساسه في مقتضيات الشريعة الإسلامية، التي تؤكد على ضرورة إعمال الفصل التام بين الذمم المالية للزوجين[4]، بحيث لا يجوز على الإطلاق أن تكون موضوع اختلاط أو تداخل، على الأقل من الناحية النظرية[5] .
وهو مبدأ كذلك سبق وأن أقرته مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، انطلاقا من الفصل 35 (الفقرة الرابعة) الذي تبنى بدوره مبدأ الحرية المطلقة للزوجة في التصرف بمالها دون أن يكون تصرفها ذلك موضوع رقابة أو وصاية من قبل زوجها أو غيره[6]، وهو ما يعتبر تكريسا لمبدأ استقلال الذمة المالية للزوجين[7].
ثم إن تشبث المشرع المغربي بمقتضيات هذا المبدأَ، بالإضافة إلى كونه من جهة، يعكس التوجه العام الذي ارتكزت عليه مدونة الأسرة، المتمثل في ضرورة مجاراة أحكام الشريعة الإسلامية وعدم الخروج عن مقتضياتها[8]، فهو من جهة أخرى، يجد تبريره فيما يمنحه ─أي المبدأ─ من ضمانات قانونية متميزة لأطراف العلاقة، وخصوصا المرأة، التي تبقى محتفظة بحقوقها الكاملة والمستقلة في التصرف بأموالها دون وصاية أحد، ما دامت متوفرة على الأهلية القانونية في ممارسة ذلك، ناهيك عما في المبدأَ من حرص على ضمان عدم اغتناء أحد الزوجين على حساب الآخر، خاصة إذا كانت الذمة المالية لأحدهما إيجابية مقابل سلبية الأخرى[9] .
إلا أنه في إطار رغبة المشرع لإيجاد حل لإشكالية اقتسام الممتلكات التي ستكتسب بين الزوجين أثناء قيام العلاقة الزوجية، فقد عمد إلى الإقرار بمبدأَ آخر يقضي بجواز اتفاق الزوجين على تدبير أموالهما المكتسبة أثناء قيام العلاقة الزوجية، وهو ما اعْتُبِرَ تلطيفا للمشرع من حدة مبدأ استقلال الذمة المالية[10].
ثانيا
إقرار جواز الاتفاق التعاقدي بين الزوجين على تدبير الأموال المكتسبة.
إلى جانب مبدأَ استقلال الذمة المالية لكل من الزوجين، أقرت مدونة الأسرة (المادة49) مبدأ اختياريا آخر، يخضع لمبدأَ سلطان الإرادة بمفهومه المدني[11]، وذلك في الفقرة الأولى من نفس المادة، حيث نصت على ما يلي:
« ... غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها وتوزيعها....»
يبدو ─ انطلاقا من هذه المقتضيات ─ أن المشرع يتحدث عن اتفاق اختياري يمكن للزوجين من خلاله تنظيم وتدبير أموالهما التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، وذلك عن طريق تحديد كيفية استثمارها، وطريقة توزيعها، أي أن الأمر يتعلق بعقد يتطلب تطابق إرادتين لإحداث أثر قانوني؛ فتطابق الإرادتين، يتمثل في اتجاه الزوج والزوجة نحو إبرام عقد التدبير، بينما يتجسد الأثر القانوني في كيفية تدبير تلك الأموال المكتسبة من كليهما خلال استمرار العلاقة الزوجية[12] .
فالواضح أن المشرع المغربي في هذا الاطار، يتحدث عن قاعدة مكملة يمكن الاتفاق على مخالفتها، على اعتبار أنه ليس من الناحية القانونية ما يمنع عدم الاتفاق مطلقا، ما دام الطرفان لهما الأهلية المدنية لإبرام العقد[13]، وما دام أن لهما الحرية المطلقة في التصرف بأموالهما طبقا لمبدأَ استقلال الذمة المالية[14]، وهو ما يتضح أيضا من خلال الصياغة التي استعملها المشرع في إقراره لهذا المقتضى "غير أنه يجوز".
ومما يلاحظ على الفقرة، أن المشرع لم يحدد طبيعة هذا العقد من حيث اعتبارُه شركة أو غيرَه، كما أنه لم يضع شروطا ولا آثارا لهذا التصرف، بل ترك للزوجين الحرية المطلقة في إجراء الاتفاق، وتحديد كافة شروطه وآثاره، طبقا لنظرية سلطان الإرادة، وهذا التوجه في الواقع، يبرره كون المشرع عمد إلى التنصيص على قاعدة مباحة في الأصل، ولا تحتاج إلى تدخل لإقرارها، لعدم تعلقها بالنظام العام من جهة، ولوقوعها خارج شروط صحة عقد الزواج وآثاره المباشرة من جهة أخرى.[15]
كما أن هذا الاتفاق، يمكن أن يستمر حتى بعد الزواج، إذ الأمر يتعلق بقاعدة مكملة[16]، أضف إلى ذلك، فالمشرع لم يحدد مفهوم الاستثمار ولا طبيعته، وهل اشتغال المرأة بالعمل المنزلي والعناية بالأطفال يدخل ضمن هذا المفهوم أم لا؟ وأخيرا، فالمادة 49 لم تتحدث عن آلية إشهار هذا التعاقد بالنسبة للغير.[17]
وتَوَقِياً لأي نزاع قد ينشأ بين الأزواج بخصوص هذا الاتفاق ─ خاصة على مستوى إثبات الالتزامات والحقوق التي يتضمنها ─ وحرصاعلى أن يكون قائما ─أي الاتفاق─ خارج مؤسسة الزواج، لاعتبارات موضوعية وأخلاقية،[18] فقد عمد المشرع إلى التنبيه على أن يفرغ في شكل وثيقة مكتوبة ومستقلة عن عقد الزواج، فنص في الفقرة الثانية من نفس المادة على أنه « يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج».
ويظهر أن التنصيص على هذا المقتضى، كان بهدف « إعطاء الفرصة للأزواج الذين أبرموا عقد زواجهم قبل صدور هذه المدونة، وبالتالي تمكينهم من الاستفادة من هذا الاتفاق ».[19] كما أن عدم تحديده لشكل الوثيقة ولا نوعها، خلافا لعقد الزواج الذي يجب أن يضمن بوثيقة يحررها العدلان المنتصبان لذلك، يكشف عن اتجاه المشرع نحو منح الزوجين الحرية في إجراء الاتفاق، سواء في وثيقة رسمية أو عرفية، وسواء أمام العدلين أو الموثق[20]، خلافا لعقد الزواج الذي يبقى من اختصاص العدلين دون غيرهما .
ورغبة من المشرع في التشجيع على هذا النوع من الاتفاقات ─ تفاديا للاشكالات التي تطرحها العلاقات المالية بين الزوجين على المستوى العملي ─ فقد ألزم العدلين بصفة تلقائية إشعار طرفي عقد الزواج بمقتضى هذه الأحكام الجديدة حتى يكونا على بينة منها[21].
على هذا الأساس يكون المشرع قد أجاز للمقبلين على الزواج، الاتفاق على تدبير أموالهما التي ستكتسب أثناء الحياة الزوجية، وذلك عن طريق إفراغه في شكل تعاقدي مكتوب، ومبني على سلطان الإرادة ابتداءا وانتهاءا، غير أن الإشكال يثور عندما لا يكون هناك اتفاق، فكيف تصدى المشرع لذلك ؟.
ثالثا:
الرجوع إلى القواعد العامة للإثبات في حالة عدم وجود اتفاق بشأن تدبير الأموال المكتسبة:
إذا كان الاتفاق الكتابي بين الزوجين على طريقة تدبير أموالهما التي ستكتسب خلال الحياة الزوجية ─ استثمارا وتوزيعا ─ قد لا يثير إشكالات على مستوى إثبات الحقوق والإلتزامات المضمنة بالاتفاق ─ حالة نشوء النزاع بشأنه ─ فإن غياب هذا الاتفاق كتابة قد يؤدي إلى ضياع تلك الحقوق، نظرا لانعدام وسيلة إثباتها، أو صعوبة ذلك.
وعلى هذا الأساس، نصت الفقرة الأخيرة من المادة 49 على أنه: « إذا لم يكن هناك اتفاق، فيرجع للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين، وما قدمه من مجهودات، وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة»[22] .ويفهم انطلاقا من هذه الفقرة، أن غياب اتفاق بين الزوجين على كيفية استثمار وتوزيع الممتلكات المحصلة خلال استمرار العلاقة الزوجية ─ في حالة نشوء نزاع بشأن ذلك ─ يكون على الزوجين الرجوع للقواعد العامة للإثبات، على أن القاضي ملزم في هذه الحالة بمراعاة عمل كل واحد من الزوجين، وما قدمه من مجهودات، أو تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة .
ومما يلاحظ بخصوص هذه الفقرة، أنها رغم منحها لأطراف النزاع إمكانية إثبات حقوقهم طبقا للقواعد العامة للإثبات، إضافة إلى مجموعة عناصر تساعد القاضي كمؤشرات على تحديد نسبة مساهمة كل زوج على حدة، إلا أنها مع ذلك تطرح إشكالات متعددة يمكن بيانها في ثلاث:
الإشكال الأول: يرتبط بتحديد المقصود بالقواعد العامة للإثبات؛ إذ المشرع لم يحدد لا طبيعة هذه القواعد العامة، ولا مصدرها، كما أن الاستعانة بالأعمال التحضيرية للمادة، لا تسعف في بيان إرادة المشرع بخصوص هذه النقطة، ولذلك، فقد نتج عن تفسيرهذا الغموض من الناحية الفقهية رأيان:
الأول: يرى أن المقصود بالقواعد العامة للإثبات، هي القواعد المضمنة بظهير. ل.ع [23]، ولذلك كان على المشرع منح الطرفين حرية الإثبات، دون أن يقيده في اتجاه الإثبات المدني، لكونه سوف يصطدم بمقتضيات الفصل 443 الذي يفرض الإثبات الكتابي لكل اتفاق أو تصرف تتجاوز قيمته 250 درهم.[24]
أما الثاني: فيرى أن المشرع في إطار الفقرة الأخيرة من المادة 49، منح الحق لكل زوج في رفع الدعوى أمام المحكمة للمطالبة بحقه، والمحكمة ملزمة بالنظر في النزاع حتى ولو كان الإثبات غير كتابي، وغير موافق لأحكام الفصل 443 من ق . ل. ع ،على اعتبار أن هذا الأخير هو نص عام، لذلك يجب أن يقع الإثبات وفقا لأحكام النص الخاص الذي هو نص المادة 49، ومن ثم يمكن للزوجين اعتماد كافة وسائل الإثبات دون التقيد بمقتضيات الفصل 443 من ق. ل. ع، خاصة وأن المشرع أعفى الزوجين من الإثبات بالكتابة من خلال إدراجه لمجموعة من العناصر التي يجب على القاضي الاستعانة بها في إطار سلطته التقديرية[25] .
لكن، وبغض النظر عن الرأي الأول أو الثاني، فإن تنصيص المادة 400 من مدونة الأسرة على اعتبار المذهب المالكي ─ كمذهب فقهي إسلامي─ مصدرا تكميليا لنص المدونة،[26] يشكل مرتكزا قانونيا يمكن الإستناد إليه في تحديد طبيعة القواعد العامة للإثبات التي نصت عليها الفقرة الأخيرة من المادة 49، أهي قواعد الإثبات وفق الفقه الإسلامي، أم ظ.ل.ع؟.
وعليه يمكن القول بأن المقصود بالقواعد العامة للإثبات، هي قواعدالإثبات المنصوص عليها بالفقه الإسلامي ( المذهب المالكي ) وليس ظ.ل.ع، لأن هذا الأخير لايعتبر مصدرا تكميليا لمدونة الأسرة ─ حسب المادة 400 ─ على خلاف المذهب المالكي الذي يعتبر كذلك.
وفيما يتعلق بموقف القضاء المغربي من هذا الإشكال، يلاحظ ─ انطلاقا من بعض أحكام المحاكم الإبتدائية ─ أن القضاء ليس على أمر واحد؛ فبينما ذهبت المحكمة الإبتدائية بانزكان إلى قبول دعوى الزوجة الرامية إلى استحقاق نصف الأموال موضوع الدعوى، رغم أن هذه الأموال تحمل رسوما عقارية مسجلة في اسم الزوج ولفائدته، وهو مايعتبر إعمالا لقواعد الإثبات وفق الفقه الإسلامي، وليس القانون الوضعي.[27] فإن المحكمة الابتدائية بالرباط ذهبت في الاتجاه المغاير، واعتبرت أن وجود الأملاك المطالب بها مسجلة في اسم الزوج (المدعى عليه) يجعل طلب الزوجة (المدعية) غير مقبول، وهو مايفهم منه أن المحكمة رجحت إعمال قواعد الإثبات وفق القانون الوضعي وليس الفقه الإسلامي.[28]
أما الإشكال الثاني: فيتعلق بطبيعة ونطاق العناصر الثلاثة التي أدرجها المشرع بالفقرة الأخيرة من المادة 49، والتي يعتمد عليها القاضي في ترتيب حق الزوجين في المكتسبات خلال الحياة الزوجية حالة غياب اتفاق كتابي، وهذه العناصر هي:
● عمل كل واحد من الزوجين.
● ما قدمه من مجهودات لتنمية أموال الأسرة.
● ما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة[29].
فالمشرع لم يحدد لنا طبيعة هذه الأعمال، ولا المجهودات، ولا حتى المقصود بتحمل الأعباء، فهل كل فعل يقوم به أحد الأزواج سواء أكان إيجابيا أو سلبيا، ماديا أو معنويا، يعتبر عملا أو مجهودا بمفهوم المادة 49 ؟، وهل يمكن إدخال الأعمال المنزلية[30] التي تقوم بها المرأة، وكذا تربية الأبناء، ضمن الأعباء التي تتحملها الزوجة لتنمية أموال الأسرة؟ أم أن هذه الأعمال تخرج عن هذا النطاق[31] ؟.
أما بخصوص الإشكال الثالث، فيتعلق بمدى إمكانية تطبيق مقتضيات الفقرة الأخيرة من هذه المادة ─أي المادة 49 ─ بأثر رجعي، وبمعنى آخر، هل يمكن إعمال مقتضيات هذه الفقرة الأخيرة بالنسبة لنزاع ناشىٴ قبل صدور مدونة الأسرة؟.
الحقيقة أن المشرع سكت عن الأمر، لكن تطبيقا للقواعد الدستورية المقررة في هذا الإطار، فإنه ليس للقانون أثر رجعي؛ [32] فالنزاعات المالية القائمة بين الزوجين، والتي نشأت قبل 5 فبراير 2004 ─ وهو تاريخ تطبيق مدونة الأسرة─ تبقى خاضعة لمقتضيات م.أ.ش الملغاة[33]، وهو ماذهبت إليه المحكمة الإبتدائية بمراكش، حيث قررت في حكم لها أن المادة 49 من مدونة الأسرة « ولئن كانت حقا قد أقرت لفائدة الزوجة المساهمة في اقتسام الأموال المكتسبة قيد قيام العلاقة الزوجية أخذا بعين الإعتبار درجة مساهمة كل واحد من الطرفين في اكتساب تلك الأموال، فإنه لايمكن بأي حال من الأحوال أن تحكم وتأطر هذه النازلة، على اعتبار أن تقرير هذه القاعدة كان بتاريخ 5 فبراير 2004 تاريخ دخول مدونة الأسرة حيز التطبيق، ومادامت العلاقة الزوجية المطالب بالإلتزامات المادية المترتبة عنها قد انفصمت بتاريخ 22/07/2003 أي قبل دخول القانون حيز التطبيق، فإنه لاتطبق بأثر رجعي طبقا للمبادﺉ المقررة دستوريا والتي لايمكن أن يمس بها أي قانون أدنى لها في الدرجة.»[34].
على هذا الأساس، يتبين أن المشرع على الرغم من تدخله للحد من إشكالية تنازع الزوجين بخصوص الأموال المكتسبة، التي لم تكن موضوع اتفاق كتابي، حيث أحال بشأنها للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة بعض العناصر التي يسترشدبها القاضي لتقدير مساهمة كل زوج، فإن الصياغة التي استعملها، كانت مع ذلك مغرقة في العموم والإجمال، وهو ما قد يؤدي عند تطبيق النص إلى تضارب على مستوى فهمه ومن ثم وإعمال مقتضياته.
الهوامش
[1] - زهور الحر: دور القضاء في تفعيل مقتضيات قانون الأسرة، مقال منشور في إطار الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، المعهد العالي للقضاء، سلسلة الندوات والاللقاءات والأيام الدراسية رقم 5- شتنبر 2004، ص: 111
[2]- مدونة الأسرة: الظهير الشريف رقم 1.04.22 صادر في 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004) بتنفيذ القانون رقم 70.03، بمثابة مدونة الأسرة، الجريدة الرسمية (باللغة العربية) عـدد 5184-14 ذي الحجـة (5 فبراير 2004). ص: 425
[3]- مما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أن النظام أو القواعد التي أقرها المشرع في إطار المادة 49 ،لا تدخل في نطاقها إلا الأموال المكتسبة بين الزوجين أثناء قيام العلاقة الزوجية بينهما، ومن ثم فإنه يخرج في هذا الإطار تنازع الزوجين حول متاع البيت الذي أفردت له المدونة نصا خاصا، ألا وهي المادة 34 التي جاء فيها أن « كل ما أتت به الزوجة من شوار وجهاز يعتبر ملكا لها.
وإذا وقع نزاع في باقي الأمتعة، فالفصل فيه يخضع للقواعد العامة للإثبات.
غير أنه إذا لم يكن لدى أي منهما بينة، فالقول للزوج بيمينه في المعتاد للرجال، وللزوجة بيمينها في المعتاد للنساء، أما المعتاد للرجال والنساء معا فيحلف كل منهما ويقتسمانه، ما لم يرفض أحدهما اليمين ويحلف الآخر فيحكم له».
[4] - في مقابل ذلك، يرتكز النظام المالي للزوجين في قوانين الدول الغربية على وجود مجموعة من الأنظمة المالية، تتضمن مجموعة من القواعد والمبادئ التي تضبط المصالح المالية للزوجين، سواء من حيث تكوين تلك الأموال أوتقسيمها، أو من حيث تحديد سلطات الزوجين على تلك الأموال وطرق إدارتها وعلاقة الغير بذلك.
فالقانون الفرنسي على سبيل المثال، يضم أربعة أنظمة مالية مختلفة وهي :
نظام الاشتراك القانوني. Le régime de la communauté légale: حيث تصبح بموجبه كل الأموال المكتسبة بين الزوجين ابتداء من تاريخ الزواج إلى حين انحلاله، مشتركة بينهما ، وتشكل كتلة واحدة لا تنقسم. وهونظام يتم إعماله في حالتين: الأولى، عند اختياره من قبل الزوجين المقبلين على الزواج. الثانية، عند عدم اختيار الزوجين لأي نظام، حيث يخضعان لنظام الاشتراك القانوني.
ويتكون نظام الاشتراك القانوني حسب مقتضيات المادة 1401 من القانون المدني الفرنسي من كافة الأموال المكتسبة من طرف الزوجين مجتمعين أو منفردين خلال الحياة الزوجية، والتي تجد مصدرها في صناعتهم الشخصية، وما اقتصده الزوجان من ثمار وإرادات أموالهما الخاصة. فكل الأموال المكتسبة بعوض ─ عقارات أو منقولات ─ من قبل الزوجين منفردين أو هما معا، تدخل في إطار الأموال المشتركة، كرواتب الزوجين، وكافة الإيرادات والثمار الناتجة عن أموالهما الخاصة، فكل شيء تم اكتسابه خلال فترة الزواج، يشكل قرينة على أنه من قبيل الملكية المشتركة، إلى أن يثبت أنه راجع لملكية أحدهما منفردا. أما بالنسبة للأموال المكتسبة بدون عوض، كالهبات والوصايا، فهي لا تدخل في إطار الأموال المشتركة، إلا في حالة كون المُتَبَرِّع اشترط دخول المال المُتَبَرََّع في إطار المال المشترك، أو أن التَّبَرُع َتم للزوجين معا، إلا إذا وجد شرط يخالف ذلك . ثم إن هذا النظام بالإضافة إلى كونه ينصرف إلى الاشتراك في الأصول، فهو يعتمد الاشتراك في الديون أيضا، وتتمثل هذه الديون حسب مقتضيات المادة 1409 من القانون المدني الفرنسي في:
- النفقات المستحقة على الزوجين، والديون المبرمة من قبلهما من أجل نفقات تدبير المنزل وتربية الأطفال.
- الديون المتولدة خلال مرحلة الاشتراك.
نظام الاشتراك الاتفاقي . Le régime de la communauté conventionnelle: نظمه المشرع الفرنسي في إطار المواد 1497 إلى المادة 1527 من القانون المدني، وهو نظام يقوم على أساس إمكانية قيام الزوجين بإدراج مجموعة من الشروط الاتفاقية التي بموجبها يتفقان على تغيير نظام الاشتراك القانوني، مع مراعاة المادة 1387 و1388 و1389 من نفس القانون، ويمكن أن تمس هذه الشروط.
تقليص نطاق الكتلة المالية المشتركة أو توسيعها سواء من جهة الأصول أو الديون.
شروط مرتبطة بإدارة الذمة المشتركة.
شروط متعلقة بحل وقسمة الأموال المشتركة
نظام فصل الأموالLe régime de la séparation des biens : نص عليه المشرع الفرنسي بالمواد 1536 إلى المادة 1543 ، هو نظام يقوم على أساس احتفاظ كل زوج بإدارة أمواله والتمتع والتصرف بها بكل حرية وباستقلال تام عن الآخر، إلا أن هناك استثناءات تتعلق بالديون الراجعة إلى تكاليف الحياة الزوجية التي تتطلب اشتراك الزوجين في تحملها.
نظام المساهمة في المكتسباتLe régime de la participation aux acquêts : نظمه المشرع الفرنسي من المواد 1569 إلى 1581، وهو نظام يقوم على أساس فصل أموال الزوجين خلال الحياة الزوجية، إلا أنه عند انحلال الزواج يمكن لكل زوج الحصول على نصف الأملاك التي للزوج الآخر أثناء الزواج.
- وللتوسع حول مضمون هذه الأنظمة وقواعدها المختلفة في القانون المدني الفرنسي راجع :
- COLOMER ANDRE : Droit civil, régimes matrimoniaux, litec, éd du juris classeur, -paris 11ème éd., 2002, p : 233et s
– MALAURIE PILIPPE et AYNES LAURENT : Droit civil, les régimes matrimoniaux,
defrénois, Ed.juridiques associées – paris – 2004, p : 125 et s.
- محمد الشافعي: الأسرة في فرنسا، دراسات قانونية وحالات شاذة، سلسلة البحوث القانونية رقم 3، المطبعة والوراقة الوطنية – مراكش- الطبعة الأولى، 2001 ص201-206.
[5] - فالمبدأ العام الذي جعلته الشريعة الإسلامية أساسا لضبط المعاملات المالية بين الزوجين، يقوم على أساس الفصل التام بين الذمم، وهذا الفصل مبني على مبدأ المساواة في تمام الأهلية بين الرجل والمرأة، لقوله تعالى ﴿ للرﱢجال نصيب مما اكتسبوا، وللنساء نصيب مما اكتسبن ﴾ (سورة النساء الآية 32 ) وقوله تعالى في (سورة النساء الآية 6 )
﴿ وابتلوا اليتامى حتّى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم ولاتاكلوها إسرافا وبدارا أن يكبروا ﴾.
وقوله تعالى أيضا ﴿ للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون، وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والأقربون مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا ﴾ (الآية 7 من سورة النساء ).
فهذه الآيات الكريمات، كلها تدل على أهلية كل من الرجل والمرأة للإلزام والالتزام ، وبصورة تماثلية لا وصاية لأحدهما على الآخر، فالآيات صريحة في إقرار مبدأ الذمة المالية المستقلة لكل من الزوجين.
وبالإضافة إلى هذه الآيات الكريمات، فقد أكدت السنة النبوية، على نفس المبدأ، فعن أسماء رضي الله عنها قالت: « قلت يا رسول الله ،مالي مال إلا ما أدخل علي الزبير، أفأتصدق؟ قال تصدقي ولا توعي فيوعى عليك » رواه البخاري في باب هبة المرأة لغير زوجها، (الحديث رقم 2591) انظر: - أبو عبد الله محمد إسماعيل البخاري: صحيح البخاري، ج2، المكتبة العصرية –بيروت- طبعة 1422ﻫ/2001م، ص:782 .
وعن عائشة رضي الله عنها قالت « دخل علي رسول الله (ص) فذكرت له، فقال رسول الله (ص): اشتري واعتقي فإن الولاء لمن أعتق » رواه البخاري في باب الشراء والبيع مع النساء، (الحديث رقم 2155 )، صحيح البخاري ، ج2، مرجع سابق، ص 639.
ثم إن جمهور الفقهاء متفقون ─ تأسيسا على الآيات والأحاديث المتقدمة ─ على أن الزوجة تحتفظ بنفس الحقوق والسلطات على أموالها، إذ ليس للزوج تأثير على أهليتها، فتبقى مالكة لكل الأموال التي جاءت بها قبل الزواج أو أثناءه، ولا تخضع لأي نوع من الوصاية أو الرقابة على إدارة أموالها والتصرف فيها، إلا أن المالكية أوردوا استثناءا في هذا المجال، ولم يجيزوا تصرف المرأة في مالها بدون عوض كالهبة أو الكفالة إذا تجاوز ثلث مالها.
راجع على سبيل المثال:
شهاب الدين أحمد بن ادريس القرافي: الذخيرة، تحقيق محمد حجي، ج6، دار الغرب الإسلامي، الطبعة الأولى 1994، ص: 225.
عبد الله بن عبد الرحمان أبي زيد القيرواني: النواذر والزيادات على مافي المدونة من غيرها من الأمهات، تحقيق محمد الأمين بوخبزة، المجلد 12، دار الغرب الإسلامي، الطبعة الأولى 1999، ص: 211 ومابعدها.
أبو البركات أحمد بن أحمد الدردير: الشرح الصغير على أقرب المسالك إلى مذهب الإمام مالك، وبالهامش حاشية العلامة الشيخ أحمد بن محمد الصاوي المالكي، المجلد الرابع، نشر وطبع دار المعارف – القاهرة – دون ذكر تاريخ الطبع، ص: 140
وللتوسع في موضوع حرية المرأة وأهليتها في إجراء التصرفات المدنية عند الفقهاء المسلمين راجع:
- عبد الخالق أحمدون: مدونة الأسرة. المقتضيات القانونية والمظاهر الحقوقية لميثاق الزوجية، مطبعة طوب بريس- الرباط- طبعة 2008.ص: 278 ومابعدها.
- محمد المهدي الحجوي: المرأة بين الشرع والقانون ، مطابع دار الكتاب - الدار البيضاء- الطبعة الأولى 1967 ص: 17 وما بعدها.
- DANNOUNI HADJIRA : Le régime des biens des époux en droit algérien, R.T.D. 1986, p: 161 et s.
- رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية الحقوق طنجة. السنة الجامعية: 2005-2006. ص: 90 وما بعدها.
[6]- فقد نصت الفقرة الرابعة من الفصل 35 من مدونة الأحوال الشخصية على أنه « للمرأة حريتها الكاملة في التصرف في مالها دون رقابة الزوج، إذ لا ولاية للزوج على مال زوجته ».
ظهير شريف رقم 1.57.343 كعح تطبق بموجبه في سائر المملكة المغربية مقتضيات الكتاب الأول و الثاني المتعلق أولها بالزواج و ثانيهما بانحلال ميثاقه، الجريدة الرسمية ﴿ باللغة العربية ﴾ عدد 2354 -13 جمادى الأولى 1377 ﻫ ﴿ 6 دجنبر 1957﴾. ص: 2635
[7]- وانظر في هذا المعنى :
- رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، مرجع سابق. ص: 94
- فريدة بناني: حق تصرف الزوجة في مالها: حق شرعي، وقيود تشريعية، مطبعة دار تينمل للطباعة والنشر،- مراكش- الطبعة الأولى 1995 ، ص: 13 وما بعدها.
-MOLAY R’CHID ABDERRAZAK : La femme et la loi Au Maroc, Collection dirigée par Fatima Mernissi, éd le Fennec, 2ème éd 1993. p : 57-58.
[8] - وهذا ما أكده جلالة الملك محمد السادس في خطابه أمام البرلمان بمناسبة افتتاح دورته الأولى للسنة التشريعية 2003-2004 ،بتاريخ 10 أكتوبر 2003 حيث قال « إن الإصلاحات التي ذكرنا أهمها لا ينبغي أن ينظر إليها على أنها انتصار لفئة على أخرى، بل هي مكاسب للمغاربة أجمعين، وقد حرصنا على أن تستجيب للمبادئ والمرجعيات التالية :
لا يمكنني بصفتي أميرا للمؤمنين أن أحل ما حرم الله وأحرم ما أحله.
الأخذ بمقاصد الإسلام السمحة في تكريم الإنسان والعدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف، ووحدة المذهب المالكي والاجتهاد الذي يجعل الإسلام صالحا لكل زمان ومكان، لوضع مدونة عصرية للأسرة منسجمة مع روح دينينا الحنيف.»
- انظر الخطاب منشورا بديباجة مدونة الأسرة، الجريدة الرسمية (باللغة العربية) عدد 5184 – 16 ذو الحجة 1424 ( 5 فبراير 2004).
[9]- ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أنه على الرغم من أهمية مبدأ الفصل بين الذمم المالية للزوجين في الحفاظ على استقلال كل زوج في إدارة أمواله بالشكل الذي يرغب فيه دون وصاية ولا رقابة أحد، فإن هناك من يرى أن أهمية المبدأ تبقى نظرية ولا تستجيب لمتطلبات الواقع الذي يفرض الاتحاد الفعلي لذمم الزوجين، وحول هذا التوجه راجع :
العياشي المسعودي: نظام فصل الأموال في الزواج بين وهم القانون ووزن الواقع، مجلة الاقتصاد والمجتمع، العدد 4، السنة 1988 ،ص: 42 .
وانظرفي نفس المعنى:
- DANNOUNI HADJIRA : Le régime des biens des époux en droit algérien, op.cit p : 166 et S.
[10] - محمد الشافعي : قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة. مجلة المحامي، العدد 50. ص: 50
[11] - انظر: - وزارة العدل: دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد1، مطبعة فضالة، طبعة 2004 ص 44.
- عبد الخالق أحمدون: الزواج والطلاق في مدونة الأسرة، دراسة مقارنة مع أحكام الفقه الإسلامي وقوانين دول المغرب العربي والإتفاقيات الدولية، مطبعة طوب بريس –الرباط- الطبعة الأولى 2006م ص: 237
وفي هذا يقول الأستاذ محمد الكشبور: « فالاتفاق المبرم بين طرفين في هذا الصدد تحكمه قاعدة العقد شريعة المتعاقدين التي تجد أساسها في الفصل 230 من ق.ل.ع، فنحن أمام عقد مدني يخضع للأحكام العامة للقانون المدني من حيث أركانه وشروط صحة تلك الأركان وبطلانه وإبطاله وتفسيره وترتيب مختلف آثاره».
-محمد الكشبور: شرح مدونة الأسرة ،ج2، انحلال ميثاق الزوجية، مطبعة النجاح الجديدة –الدار البيضاء- الطبعة الأولى، 1427ھ- 2006م، ص: 388
- وللتوسع في مدى إمكانية تطبيق القواعد العامة لنظرية العقد على اتفاق تدبير الأموال المكتسبة المنصوص عليه في المادة 49 راجع : - رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، مرجع سابق . ص: 103 ومابعدها.
[12] - محمد الكشبور : الحقوق المالية للزوجين، مداخلة ألقيت بمناسبة الندوة الوطنية التي نظمتها جامعة عبد الملك السعدي كلية الحقوق بطنجة حول مدونة الأسرة يومي 20 و21 فبراير 2004 ( مقال غير منشور ) ص: 6.
[13] - المقصود بالأهلية المدنية هنا : صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات، ومباشرة التصرفات القانونية التي يكون من شأنها أن تكسبه حقا أو تحمله التزاما على وجه يعتد به قانونا.
[14] -وفي إطار مناقشة مقتضيات المادة 49 داخل اللجنة الاستشارية لتعديل مدونة الأحوال الشخصية ،اعتبر الأستاذ الخمليشي أن مسألة إمكانية اتفاق الزوجين على إبرام عقد ينظمان فيه طريقة تدبير أموالهما المشتركة « لا يجب أن تكون محل مناقشة لأن الأمر يتعلق بشخصين متمتعين بالأهلية المدنية، ولهما كامل الحرية في أن يتصرفا في أموالهما سواء بمقابل أو بدونه (انظر الأعمال التحضيرية المتعلقة بالمادة 49 ص: 18 - غير منشورة).
[15]- إدريس الفاخوري: دور الإدارة في إبرام عقود الزواج في ظل نصوص مدونة الأسرة الجديدة، مجلة القصر، عدد 9 شتنبر2004. ، ص: 19.
[16] - محمد الكشبور : الحقوق المالية للزوجين، مرجع سابق، ص:6-7
-[17]- SAREHANE FATNA: Les relations patrimoniales de la famille dans le nouveau code, R.M.D.E.D Numéro spécial relatif à la journée d’étude « la famille marocaine entre le fiqh malékite et le droit positif » n°50 - 2004, p:33.
[18] - تتمثل هذه الاعتبارات في أن العلاقة المالية بطبيعتها تقتضي المشاحنة، والتفاوض، والأخذ والرد، والمصلحة الذاتية، وغيرها من الاعتبارات المرتبطة بطلب المنفعة الشخصية، على خلاف الزواج الذي يعتبر علاقة إنسانية مبنية على المكارمة والتعاون على الخير، والمصلحة المشتركة، ولذلك كان من الضروري أن تستقل العلاقات المالية للزوجين على الأقل من الناحية القانونية والنظرية، عن العلاقات الزوجية ذات الطابع الإنساني.
[19] - انظر محمد الشافعي:قانون الأسرة المغربي بين الثبات والتطور، سلسلة البحوث القانونية رقم 8 ،طبع المطبعة والوراقة الوطنية –مراكش- الطبعة الأولى (د.ذ.ت.ط) ص: 83
الحسين الملكي : الأموال المكتسبة أثناء العلاقة الزوجية ومقتضيات نظام الكد والسعاية ،مقال منشور بجريدة العلم، عدد 19705 ،الثلاثاء 14 ربيع الأول 1425/ الموافق 4 ماي 2004 ص: 7
تجدر الإشارة إلى أن إرادة المشرع في منح الفرصة حتى للأشخاص الذين أبرموا عقد الزواج قبل صدور هذه المدونة تظهر أكثر في الصياغة التي اتفق عليها أعضاء اللجنة التي أعدّت مشروع مدونة الأسرة والتي كانت تفيد ذلك بشكل جلي، حيث جاءت صياغتها للفقرة الثانية على الشكل التالي « ويسجل هذا الاتفاق في عقد مستقل عن عقد رسم الزواج سواء قبل العقد أو بعده » فقولها "بعده" يؤكد أن كل زوج أبرم عقد الزواج مع عدم الاتفاق مع الزوج الآخر على طريقة الاستثمار وتوزيع أموالهما المكتسبة خلال الحياة الزوجية، بإمكانهما لاحقا الاتفاق على ذلك. ( انظر الأعمال التحضيرية المتعلقة بالمادة 49 من مدونة الأسرة، ص:20 )
[20] - انظر في نفس المعنى: - محمد الشافعي : قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة.مرجع سابق. ص 51.
[21] - مقابل ذلك، هناك من يرى بأنه لا جدوى من إشعار العدلين للزوجين بهذه المقتضيات، ما دام أن اتفاق التدبير المالي للأموال المكتسبة لا يتم التنصيص عليه في صلب عقد الزواج ، انظر :
- إدريس الفاخوري : دور الإرادة في إبرام عقود الزواج، مرجع سابق، ص: 19.
كما أن التساؤل يبقى مطروحا حول طبيعة الالتزام المفروض على العدلين، هل هما ملزمان بإشعار الزوجين بمقتضيات المادة 49 أم لا؟ وهل المدونة رتبت جزاء على عدم قيام العدلين بهذا الاشهار؟ وأخيرا، كيف يمكن إثبات قيام العدلين بهذا الاشعار؟
انظر: - خديجة الرﯖاني: ممتلكات الأسرة حتى لمن؟ مقال منشور بجريدة الأحداث المغربية، 29 ماي 2004، ص 11.
وحول ذلك يجيب الدكتور محمد الكشبور بقوله:« فرض المشرع من خلال الفقرة الثالثة للمادة 49 على العدلين القيام بإشعار الطرفين عند زواجهما بالأحكام المضمنة في تلك المادة، فنحن أمام التزام قانوني مفروض تشريعيا على العدلين، وعدم القيام به قد يرتب مسؤولية العدلين التأديبية، أما المسؤولية المدنية فتقتضي إثبات ضرر من جانب من يطالب بالتعويض.
وبخصوص إثبات قيام العدلين بالإلتزام أعلاه، فنعتقد أن أحسن وسيلة هو الإشارة إلى ذلك الإشعار في دفتر خاص يوقع عليه الزوجان.»
- محمد الكشبور: شرح مدونة الأسرة، ج2، مرجع سابق، ص: 389.
[22]- ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أن هذه الفقرة، لم تكن محل إجماع أعضاء اللجنة الاستشارية التي أعدت مدونة الأسرة، إذ لم يوافق على إدراجها سوى ثلاثة أعضاء، كما أن مضمونها اقتصر فقط على مبدأ الرجوع عند عدم الاتفاق للقواعد العامة للإثبات دون أن تتضمن العناصر المساعدة للقاضي على تقدير مساهمة الأطراف في الممتلكات المحصلة خلال فترة الزواج، حيث كانت صياغة الفقرة على الشكل التالي :
« إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة للإثبات » - انظر الأعمال التحضيرية المتعلقة بالمادة 49، ص: 21
[23] - وانظر فيمن ذهب إلى هذا الرأي :
محمد الشافعي: قانون الأسرة بين الثبات والتطور، مرجع سابق، ص: 82 .
رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة، مرجع سابق. ص: 111- 112
خديجة الرﯖاني : ممتلكات الأسرة حق لمن؟. مرجع سابق ، ص: 11.
دربل امبارك: قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة. مقال منشور بمجلة الملف العدد 9 نونبر 2006. ص: 18
[24]- انظر في ذلك. سليمان أسكاو: مدونة الأحوال الشخصية مطالب التغيير وإشكالية المرجعية،دراسة وتقييم في ضوء التعديلات الجديدة،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في الشريعة،جامعة القرويين،كلية الشريعة-أكادير- السنة الجامعية:2003-2004. ص: 206.
[25] - انظر في هذا المعنى: - محمد الكشبور : شرح مدونة الأسرة، ج2، م.س، ص: 390
[26] – تنص المادة 400 من مدونة الأسرة على أن « كل مالم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف».
- الجريدة الرسمية ( اللغة العربية ) عدد5184 – 14 ذي الحجة 1424 (5 فبراير 2004) ص: 425
[27] - انظرحكم ابتدائية انزكان عدد 447، ملف رقم38/2004، مؤرخ في 23/03/2005. ( غير منشور ).
[28] - انظر حكم ابتدائية الرباط عدد 127، ملف رقم 10/970/05، مؤرخ في 13/02/2006. ( غير منشور ). وانظر في نفس الاتجاه - حكم ابتدائية الدار البيضاء، ملف رقم 1024/ 2004 ، مؤرخ في 21/02/2005 ( غير منشور ).
-حكم ابتدائية الدار البيضاء– قسم قضاء الأسرة- ملف رقم 1024/ 2004. مؤرخ في 21/02/2005. ( غير منشور ).
[29] - ومما تجدر الإشارة إليه، أن مشروع مدونة الأسرة المقدم للبرلمان، لم يكن يتضمن كلمة « وما تحمله من أعباء » وإنما أضيفت من طرف لجنة التشريع وحقوق الانسان بمجلس النواب.
[30]- من الناحية الفقهية، اختلفت إجابات الفقهاء المسلمين بشأن العمل المنزلي، أو مايطلقون عليه ״بالخدمة الباطنة״. بين من يرى بإلزامية خدمة المرأة لبيتها ومن ثم فهي لاستحق عليه أي مقابل، وبين من يرى بعدم إلزامية ذلك لها، في حين هناك من يتوسط الاتجاهين ويرى بأنها ملزمة في أحوال دون أخرى. وللتوسع حول مضامين هذه الاتجاهات راجع على سبيل المثال :
- فريدة بناني: تقسيم العمل بين الزوجين، تقسيم العمل بين الزوجين في ضوء القانون المغربي والفقه الإسلامي – الجنس معيارا- سلسلة كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية –مراكش- رقم 9، طبعة 1992-1993م. ص: 143- 146.
- محمد بلتاجي: دراسات في أحكام الأسرة، مكتبة الشباب، طبعة.1990. ص: 388- 392.
- محمد أبو زهرة: الأحوال الشخصية، نشر وطبع دار الفكر العربي (د. ذ. ت.ط) ص: 166 وما بعدها.
- فتيحة الشافعي: الترام المساكنة بين الزوجين وآثار الإخلال بها، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس-أكدال الرباط-السنة الجامعية:1423-1424هـ/2002-2003م ، ص: 44- 46 .
- محمد البشيري: مناقشة المطالب النسائية الهادفة إلى تغيير مدونة الأحوال الشخصية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، السنة الجامعية 1994 - 1995 م ، ص: 498- 499.
بالنسبة لمن يرى بإلزاميتها، فقد اعتبر أبو ثور، وأبو بكر ابن أبي شيبة، و أبو إسحاق الجوزاني ( انظر: موقف الدين أبي محمد بن قدامة: المغني، ج8، مرجع سابق، ص: 130. محمد بلتاجي: مرجع سابق ، ص: 388) أن على المرأة خدمة زوجها وبيتها في كل شيء، واحتجوا بقوله تعالى ﴿ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف﴾، - سورة البقرة الآية: 228- وقوله عز من قائل ﴿ الرجال قوامون على النساء﴾ - سورة النساء الآية: 34.- وفي هذا الإطار، يقول ابن القيم الجوزية: « واحتج من أوجب الخدمة بأن هذا هو المعروف عند من خاطبهم الله سبحانه بكلامه، وأما ترفيه المرأة وخدمة الزوج، وكنسه، وطحنه، وعجنه، وغسله، وفرشه، وقيامه بخدمة البيت، فمن المنكر والله تعالى يقول ﴿ ولهن مثل الذي عليهن بالمعرف﴾ وقال ﴿ الرجال قوامون على النساء﴾ وإذا لم تخدمه المرأة بل يكون هو الخادم لها، فهي القََََوّامَةُ عليه». ابن قيم الجوزية: زاد المعاد في هدي خير العباد، ج5، مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر- بيروت- مكتبة المنار الإسلامية- الكويت- الطبعة السادسة 1404هـ/1984م. ، ص: 188.
كما احتجوا كذلك بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم لما حكم فيه على ابنته فاطمة (رضي) ─ بعدما شكت له خدمتها ─ بالقيام بخدمة البيت وشؤونه، مقابل انصراف زوجها علي كرم الله وجهه إلى مباشرة الأعمال الخارجية. ونص الحديث كما جاء في صحيح الإمام البخاري: « أن فاطمة عليها السلام أتت إلى النبي (ص) تشكو إليه ما تلقى في يدها من الرحى- وبلغها أنه جاءه رقيق- فلم تصادقه، فذكرت ذلك لعائشة، فلما جاء، أخبرته عائشة. قال: فجاءنا وقد أخذنا مضاجعنا، فذهبنا نقوم فقال: على مكانكما، فجاء، فعقد بيني وبينها حتى وجدت برد قدميه على بطني، فقال: ألا أدلكما على خير مما سألتما؟ إذا أخذتما مضاجعكما، أو أويتما إلى فراشكما، فسبحا ثلاثا وثلاثين، واحمدا ثلاثا وثلاثين، وكبرا أربعا وثلاثين، فهو خير لكما من خادم ». رواه البخاري في باب عمل المرأة في بيت زوجها (حيث رقم 5361) – صحيح البخاري، ج4، مرجع سابق، ص: 1727.
واستدلوا كذلك بأن رسول الله (ص) « لما رأى أسماء (رضي) والعلف على رأسها ، والزبير [زوجها] معه، لم يقل له: لا خدمة عليها وأن هذا ظلم لها، بل اقره على استخدامها وأقر سائر أصحابه على استخدام أزواجهن، مع علمه بأن منهن الكارهة والراضية» (ابن قيم الجوزية: زاد المعاد في هدي خير العباد، ج5، م.س، ص: 188. )
وما يعزز هذا الاتجاه، كون أن العرف، أو " الذاكرة الجماعية " ترسخ لديها ارتباط العمل المنزلي بالمرأة ووجوب قيامها به،( انظر: معادي زينب: المرأة بين الثقافي والقدسي: سلسلة بإشراف فاطمة الزهراء ازرويل نشر الفنك، مطبعة النجاح الجديدة - الدار البيضاء- طبعة ، 1992 ص:114) وهو ما يظهر بشكل جلي في بعض الإحصاءات التي أجراها بعض الباحثين حول هذا الموضوع. انظر :
-MOLAY R'CHID ABDRRAZAK : La condition de la femme au Maroc, thèse pour doctorat d’Etat, université Mohammed v, faculté de droit, Rabat 1981. p : 33
أما بالنسبة لمن يرى بعدم إلزاميتها، فقد ذهب الظاهرية، والشافعية، وأبو حنيفة، إلى أن الزوجة لا يجب عليها القيام بأي شيء من أعمال البيت، فهي غير ملزمة بذلك، وفي هذا يقول ابن قدامة: « وليس على المرأة خدمة زوجها من العجن والخبز والطبخ وأشباهه، نص عليه أحمد... ولنا أن المعقود عليه من جهتها الاستمتاع فلا يلزمها غيره، كسقي دوابه وحصاد زرعه...» (موقف الدين أبي محمد ابن قدامة: المغني، ج8، م.س، ص: 131. )
وإلى نفس المعنى، ذهب ابن حزم إلى أنه « لا يلزم المرأة أن تخدم زوجها في شيء أصلا، لا في عجن، ولا طبخ، ولا فرش، ولا كنس، ولا غزل، ولا نسج، ولا غير ذلك أصلا، ولو أنها فعلت لكان أفضل لها».( أبومحمدعلي ابن حزم الأندلسي: المحلى بالآثار، ج9، نشر دار الفكر –بيروت- (د. ذ. ت. ط).، ص: 227)
وقد استدل هذا الاتجاه على رأيه، انطلاقا من أن قضاء الرسول (ص) على ابنته فاطمة ( رضي)، بمباشرة خدمة البيت، وإقراره (ص) بخدمة أسماء (رضي)، لزوجها الزبير، إنما هو محمول على سبيل التطوع منهن، وعلى « ما تليق به الأخلاق المرضية ومجرى العادة، لا على سبيل الإيجاب...». ( موقف الدين أبي محمد ابن قدامة: المغني، ج8، مرجع سابق، ص:131. )
كما أن عقد الزوج هو « للعشرة الزوجية لا للاستخدام وبدل المنافع، فليس من مقتضى العقد خدمة البيت والقيام بشؤونه».( محمد أبو زهرة: الأحوال الشخصية، مرجع سابق، ص: 166. )
وأخيرا ذهب المالكية ─ متوسطين للرأيين السابقين ─ إلى أن قيام الزوجة بشؤون البيت، ينظر إليه من زاوية ما إذا كانت من عادة الزوجة الخدمة، أو أن الزوج فقير لا قدرة له على الإخدام، حيث تجب عليها الخدمة في هذه الحالة، أما إذا كانت الزوجة غنية وذات قدر وشرف، أو كان الزوج كذلك، فإن الزوج ملزم في هذه الحالة بإخدامها. ( انظر في تفصيل ذلك: - أبوعبد الله محمد الخرشي: الخرشي على مختصر خليل، ج4، مرجع سابق ،ص:186- 187. / - محمد أحمد عليش: فتح العلي المالك في الفتوى على مذهب الإمام مالك، ج2، مرجع سابق، ص: 74- 75. )
وتلخيصا لذلك، يقول ابن جزي: « (الوجه الثالث) نفقة الخادم: فإن كانت الزوجة ذات منصب وحال، والزوج مليء، فليس عليها من خدمة بيتها، ولزمه إخدامها، وإن كانت بخلاف ذلك، والزوج فقير، فعليها الخدمة الباطنة من عجن، وطبخ، وكنس، وفرش، واستيقاء ماء، إذا كان معها في البيت، وليس عليها غزل ولا نسج، وإن كان معسرا فليس عليه إخدام، وإن كانت ذات منصب وحال، ولا تطلق عليه بذلك».( ابن جزي: القوانين الفقهية، دار الكتب العلمية- بيروت، (د. ذ. ت. ط)، ص: 147. )
[31]- هناك من يرى بأن المادة 49 تستوعب حتى الأعباء والإسهامات التي تتحملها الزوجة في البيت، وأن عدم التنصيص على ذلك بشكل مباشر لا يعني أنها لا تدخل في مضمون التحملات والأعباء المنصوص عليها بالفقرة الأخيرة . انظر:
- محمد الشافعي: قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة. مجلة المحامي، العدد 50. ص 54
- وزارة العدل، المقتضيات الجديدة لمدونة الأسرة من خلال أجوبة السيد وزير العدل، والسيد وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية، عن الأسئلة والاستفسارات المثارة أثناء مناقشة مشروع المدونة أمام مجلس البرلمان، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد 4، مطبعة فضالة، توزيع دار القلم – الرباط- الطبعة الأولى 2004، ص: 98-99
على أن هناك من يدخل حتى الأعباء والمجهودات التي تؤدي لإسعاد الطرف الآخر، وتوفير الراحة له . انظر:
- حساين عبود: قراءة في بعض مستجدات مدونة الأسرة ،الكتاب المتعلق بالزواج، مقال منشور في إطار أشغال الصبيحة العلمية الثانية، في موضوع "مدونة الأسرة الجديدة" سلسلة ندوات ، مجلة محكمة، العدد 4 نوفبر 2004 ، ص: 60.
[32] - حيث نص الفصل الرابع من دستور المملكة المغربية المراجع لسنة 1996 على أنه « القانون أسمى تعبير عن إرادة الأمة، ويجب على الجميع الإمتثال له، وليس للقانون أثر رجعي» .
- ظهير شريف رقم 1.96.157 صادر في 23 من جمادى الأولى 1417 ( 7 أكتوبر 1996) بتنفيذ نص الدستور المراجع، الجريدة الرسمية ( اللغة العربية) عدد4420 بتاريخ 10 أكتوبر 1996، ص: 1181.
[33] - انظر في نفس المعنى : رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين وفق مدونة الأسرة،.مرجع سابق ص: 128.
[34] - حكم عدد 322 ملف شرعي عدد 99/08/04، مؤرخ في 27/12/2004 (غير منشور)
ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد، أن المحكمة الإبتدائية بأنزكان، طبقت مقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة على الرغم من أن النزاع بين الزوجين أثير بتاريخ 29/01/2004 أي قبل دخول نص مدونة الأسرة حيز التطبيق، وهو مايعتبر خروجا عن مبدأ عدم رجعية القوانين.
- انظر حكم إبتدائية إنزكان، عدد 447، ملف رقم 38/2004، مؤرخ في 23/03/2004 ( غير منشور).
عن موقع marocdroit
تعليقات
إرسال تعليق
شكرا جزيلا
للاستفادة من موقعنا ابحثوا على الموضوع الذين تريدون، بمربع البحث. نسعى دائما لتطوير موقعنا، شكرا لكم