مذكرة دفاع هامة جدا فى قضايا السرقة وخيانة الامانة

مذكرة دفاع  هامة جدا فى قضايا السرقة وخيانة الامانة

49-مذكرة هامة جدا فى قضايا السرقة وخيانة الامانة, 
 محكمة جنح مركز المستأنفة 
مذكرة 

بدفاع السيد / ......................... متهم
ضد
................... مدعيا بالحقوق المدنية
وذلك فى الجنحة الرقيمة ......... لسنة .......... جنح مركز والمحدد والمستأنفة برقم لسنة  لنظرها جلسة .............
الوقائع
الحمد الله نحمده ونستعينه ونستغفره ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا من يهده الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله وصفيه وخليله صلى الله عليه وسلم ما تعاقب الليل والنهار وعلى آله وأصحابه الأخيار والتابعين لهم بإحسان أما بعد .
قال الله تعالى {وَإِن يَرَوْاْ كُلَّ آيَةٍ لاَّ يُؤْمِنُواْ بِهَا وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الرُّشْدِ لاَ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الْغَيِّ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ كَذَّبُواْ بِآيَاتِنَا وَكَانُواْ عَنْهَا غَافِلِينَ } [الأعراف : 146] 
قرار الاتهام ::
تقيد الآوراق جنحة بالمادة 317 فقرة سابعا" من قانون العقوبات .
ضد المتهم / ............... (محبوس )
لآنه فى يوم 20/10/2008 ويوم سابق عليه بدائرة مركز شرطة أوسيم ، وهو من المستخدميين لدى المجنى عليه ..................... ،لآنه سرق المنقولات المبينة وصفا" وقيما" بالآوراق والمملوكة للمجنى عليه سالف الذكر وذلك على النحو المبين بالآوراق .أما عن الآوراق فالى سيادتكم ::
1- بتاريخ اليوم 25/10/2008 حضر المواطن ............التجارية لاستيراد خامات البلاستيك وابلغنا شفاهة بانه صاحب شركة سماحة التجارية لاستيراد خامات البلاستيك ومصنع سماحة لتصنيع البلاستيك (1).
2- وأنه يوجد ثلاثة مخازن بدائرة المركز مخازن للشركة وابلغنا شفاهة وأن المسئول عن هذه المخازن هو المتهم مصطفى امين احمد (2)و وابلغنا شفاهة ان البضائع تقدر بمليون وسبعمائة وخمسون الف جنيها" (3).
3- وأتهم المتهم بتبديد بضاعة من داخل المخازن.
4- و وابلغنا شفاهة عند قيامه بجرد المخازن (4)اكتشف واللجنة المرافقة عجز بضائع يقدر بمليون وسبعمائة وخمسون الف جنيها" .
5- وبذات اليوم طلب محرر المحضر المتهم فارسل فى طلبه فحضر على الفور ووجهت اليه تهمة تبديد البضائع واقر بها وتعهد بردها ووقع على شيكات !!!!! (5)
6- ومنذ فجر الاوراق ومرورا بتحقيقات النيابة العامة وعلى لسان الشاكى او المجنى عليه او المدعى بالحقوق المدنية تم توجيه تهمة التبديد الى المتهم ، وأثناء التحقيقات تم مواجهة المتهم واستجوابة على انه متهما" بتبديد البضائع المسلمة اليه اتنادا لمحضر الجرد المحرر بمعرفة المجنى عليه واستنادا" لبوليصتى شحن احداهما بحاوية كاملة واخرى باتنين طن خامات ، والبضائع المبددة قدرت بمائة وثلاثون طن تقريبا"(6) .
7- وكانت الاسئلة الهامة التى تمثل فعل الاسناد وادلة الثبوت فى الاسئلة الاتية والاجابات عليها وهو ما يشكل وصف الواقعة ثم ادراجها حسب وصفها جريمة عملا" بمواد الاتهام وهو ما يسمى بالقيد والوصف وهو حق للنيابة العامة ابتدأ" عملا بالقانون ::
س : ما هو الاختصاص الوظيفى لأمين المحزن ؟
ج : هو اختصاصه يقتصر على استلام البضائع المرسلة اليه وتخزينها (7).
س : ما هى كيفية استلام أمين المخزن للبضاعة المرسلة اليه ؟
ج : هو بيقوم بالتوقيع على بوالص الشحن الخاصة بالشركة ويتم ارسال البوالص الى مقر الشركة (8)....
س : ما هو سند مسئولية المتهم عن هذه البضائع ؟
ج : هى بوالص الشحن الذى يقوم بالتوقيع عليها .
س : اين هى تلك البوالص ؟
ج : هى موجودة بالشركة بسالمتهم ماضى كمان على اقرار يفيد مسئوليته عن البضائع ومعى صورة منه ومستعد لتقديم الاصل . (9)..!!!!!!!
8- عرض المتهم على النيابة العامة الساعة 11 صباحا" بتاريخ 25/10/2008 وتم توجيه تهمةالتبديد اليه مواجهة واستجوابا وتأشرت على الاوراق بالتالى :
طلب تحريات مباحث حول الواقعة فى تمام الساعة السابعة من ذات اليوم 25/10/2008 حرر محرر محضر الضبط محضر أخر بالتحريات التى اجريت بمجرد طلبها وفى ذات اليوم تؤكد صحة الواقعة .
الا اننا فوجئنا بقرار النيابة العامة تقيد الآوراق جنحة بالمادة 317 فقرة سابعا" من قانون العقوبات ضد المتهم / مصطفى أمين أحمد أبو عيشى (محبوس ) لآنه فى يوم 20/10/2008 ويوم سابق عليه بدائرة مركز شرطة أوسيم ، وهو من المستخدميين لدى المجنى عليه هشام محمد يوسف سماحة ،لآنه سرق المنقولات المبينة وصفا" وقيما" بالآوراق والمملوكة للمجنى عليه سالف الذكر وذلك على النحو المبين بالآوراق .
9- وبجلسة المحاكمة دفع الحاضر مع المتهم مع حفظ كافة الحقوق فى ابداء الدفوع الشكلية والاجرائية والموضوعية بالطعن بعدم الدستورية ، وقررت الهيئة الموقرة لمحكمة اول درجة الفصل فى الدفع اخر الجلسة سواء بقبوله او رفضه ثم استكمال المرافعة الا ان الصاعقة ضربت الاوراق وألقت محكمة اول درجة حكمها المستأنف الذى نال من حرية المتهم وحقوقه الكثير ، فضلا" عن الاخلال الجسيم بحقوق الدفاع .

الدفاع أصليا"::

وبعد الاشارة الى بطلان اقرار المتهم واعترافه الوارد بالاوراق لكونه وليد اكراه معنوى يفوق احتمالات البشر فى الوضع العادى .
أولا" :: ندفع بالخطأ فى الوصف والقيد لمخالفته انزال صحيح مواد القانون على واقعات الدعوى الواردة بالاوراق ومخالفتها للتهمة التى تمت مواجهة المتهم بها واستجوابه و بالقصورفى التحقيقات استنادا لنص المادة (123) من قانون الإجراءات الجنائية الفصل السابع في الاستجواب والمواجهة.
مادة (123) 
عند حضور المتهم لأول مرة في التحقيق، يجب على المحقق أن يثبت من شخصيته، ثم يحيطه علماً بالتهمة المنسوبة إليه ويثبت أقواله في المحضر.
وهنا نجد ان المشرع فى بادىء اجراءات التحقيق اوجب على المحقق ان يحيط المتهم علما بالتهمة المنسوبة اليه ، لا غيرها من الاشد فيلقى ظلال الرعب على المتهم متوصلا بذلك الى اقوال باطلة من بطن اجراء باطل لا يعتد بها ولا يعول عليها ، وعلى ذلك فان عدم مواجهة المتهم بالتهمة المنسوبة اليه يعد قصورا بالتحقيقات وتكون قد ضلت الطريق السليم وشابت التحقيقات بالقصور والعوار .
(أحكام محكمة النقض)
الاستجواب هو إجراء حظره القانون على غير سلطة التحقيق وهو مجابهة المتهم بالأدلة المختلفة قبله ومناقشته مناقشة تفصيلية كيفما يفندها إن كان منكراً للتهمة أو يعترف بها إذا شاء الاعتراف.
(نقض جلسة 21/6/1966 س17 ق162 ص862)
لذلك نلتمس من عدالة المحكمة تعديل الوصف والقيد .
اذ ان الفعل المادى فى جريمة السرقة هو اختلاس مال منقول مملوك للغير بانتزاعه من حيازة مالكه وادخاله حيازة الجانى بغرض السيطرة على المال واختلاسه لنفسه ، اما اذا كان المال موضوع الجريمة قد ةتم تسليمه الى الجانى على سبيل الوديعة او الايجار او كالة باجر فهى جريمة تبديد لمال مسلم للجانى وفى اوراق هذه الدعوى نجد ان المجنى عليه قرر فى بادىء شكواه وباقواله فى تحقيقات النيابة العامة ان البضائع سلمت للمتهم على سبيل انه يعمل امين مخزن وليس من الصبيان او المستخدمين باجر وان كان الاجر يفرق عن الراتب بكثير ، فما يتقاضاه الموظف عن عمله هو راتب وما يتقاضاه المستحد او الصبيان من الاحداث فهو اجر ، فضلا عن المشرع فى المادة 317/سابعا" اشترط فى اخر الفقرة ان يكون العمل (فى معامل او حوانيت من استخدموهم او فى المحلات التى يشتغلون فيها عادة ) الا ان المتهم ليس بمستخدم بأجرة او من الصبيان ولا يعمل فى حانوت او معمل بل فى شركة ومسئول تخزين ومفوض بالبيع .
اما اذا كان المال مسلم الى المتهم على سبيل انه وكيل باجر او امين مخزن امينا" على عهدته مما يخضع واقعات الدعوى لنص المادة 341 من قانون العقوبات ::
كل من اختلس او استعمل او بدد مبالغ او امتعة او بضائع او نقودا او تذاكر او كتابات اخرى مشتملة على تمسك او مخالصة او غير ذلك اضرارا بمالكيها او اصحابها او واضعى اليد عليها وكانت الاشياء المذكورة لم تسلم له الا على وجه الوديعة او الاجارة او على سبيل عارية الاستعمال او الرهن او كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا باجرة او مجانا بقصد عرضها للبيع او بيعها او استعمالها فى امر معين لمنفعة المالك لها او غيره يحكم عليه بالحبس ويجوز ان يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصرى .
وعلى ذلك يكون نص المادة 341 من قانون العقوبات هى المادة صاحبة الحق فى الانزال على واقعات الدعوى وليس المادة 317 / فقرة سابعا" من قانون العقوبات.
واذا افترضنا ان المادة 317/فقرة سابعا" هى الواجبة التطبيق فاننا ندفع بانتفاء الركن المادى والمعنوى لجريمة السرقة واذا كانت المادة 341 هى واجبة التطبيق فاننا سنوالى الشرح للدفع بانتفاء الركن المادى والمعنوى لجريمة خيانة الامانة المنصوص عليها على الوجه الاتى ::

ثانيا" :: ندفع بانتفاء الركن المادى و الركن المعنوى لجريمة السرقة .

اذا كانت المادة 317 من قانون العقوبات( كما الغيت بالقانون رقم 59 لسنه 1970 
و كما اضيفت بالقانون 13 لسنة 1940 ) قد نصت على الآتى ::
يعاقب بالحبس مع الشغل : 
(سابعا) على السرقات التى تحصل من الخدم بالاجرة اضرارا بمخدوميهم او من المستخدمين او الصناع او الصبيان فى معامل او حوانيت من استخدموهم او فى المحلات التى يشتغلون فيها عادة . 
الفقه 
د/ مامون سلامة - القسم الخاص 
جرائم الاعتداء على الاشخاص والاموال 
انه لمن المستقر علية فقها وقانونا واستقرت علية احكام محكمة النقض ان السرقة جريمة عمدية ومن ثم يتخذ ركنها المعنوي صورة القصد الجنائي والقصد الذي تتطلبة السرقة قصد خاص قوامة نية تملك المال موضوع السرقة وهذة النية تعني اردة مباشرة السلطات التي ينطوي عليها حق الملكية وتعني نية التمللك ارادة الظهور علي الشيء بمظهر المالك اي ارادة السلوك تجاهة كما يسلك الناللك ازاء ملكة .
وتنتفي نية التملك اذا كان المتهم –علي الرغم من اخذة الشيء الذي يعلم انة مملوك لغيرة لم يرضي بأخذة لة يعترف بحق مالكة وينوي تمكينة من مباشرة سلطاتة علية ومن ثم كان عازما علي ردة الية وتنتفي نية التملك اذا اتجهت ارادة المتهم الي اكتساب اليد العارضة علي الشيء او اتجهت الي اكتساب حيازتة الناقصة 
فاذا تناول المتهم الشيء المملوك لغيرة ليستعملة او ينتفع بة ثم يردة فلا تتوافر لدية نية تملكة ولو فعل ذلك ضد ارادة المالك ذلك انةى يعترف بسلطات المالك علي الشيء فهو لا يجحد حقة وهو من ناحية ثانية لا يدعي لنفسة سلطة التصرف في الشيء وهي سلطة ترتبط بملكة الشيء وتطبيقا لذلك فأن من يأخذ حيوان جارة ليستعين بة في حرث ارض عازما علي ردة لا تتوافر لدية نية تملكة ولا تتوافر هذة النية كذلك لدي العامل الذي يأخذ ادوات عمل لزميل رغما عنة ليستعين بها في عمل كلف بة عازما علي ردها الية بعد ذلك .
وحسبنا في ذلكما ذهبت الية محكمتنا العليا ::
حينما قضت في الطعن رقم 1448 سنة 13ق الصارد بتاريخ اكتوبر سنة 1943 بأن القصد الجنائي في السرقة هو قيام العلم عند الجنائي وقت ارتكاب فعلة بأنة يختلس النقول الملوك للغير عن غير رضاء مالكة بنية امتلاكة فاذا كان الحكمة مع تسليمة بأن المتهم لم يستول علي ادوات الطلباعة الا بقصد الاستعانة بها علي طبع منشورات لسب مدير المطبعة والقذف في حقة قد اعتبر عناصر جريمة السرقة متوافرة بمقولة ان القصد الجنائي فية يتحقق باستيلاء الجاني علي مال يعلم انةغير مملوك بينة حرمان صاحبةى منة ولو مؤقتا فانة يكون قد اخطأ لان الاسيتلاء المؤقت لا يكفي في القصد الجنائي اذ لابد فية من وجود نية اللتملك .
وقد حرصنا علي الاشارة الي هذا الحكم بالذات لصدورة في حالة شبية لحالة دعوانتا وهناك احكام عديدة في هذا المعني ولما كان ذلك وكان المتهم لم يأخذ الاموال المملوكة للمجني علية وهو صاحب الشركةالتي يعمل بها المتهم الا بقصد تسويق هذه البضائع طبقا" لاتفاق الطرفيين كما جاء باقوال المجني علية ذاتة وبشهادة الشهود فلا توافر لدية نية تملكها. 
ومتي كان ما تقدم وترتيبا علية فان الاتهام المسند للمتهم وتعويض الضرر المترتب علي مسئوليتة الجنائية كلاهما ليس لة اساس من الواقع ويضحي المتهم برء من التهمة المنسوبة الية 
ان جريمة السرقة :: 
أحق بالتناول حسب وصف النيابة وقيدها للواقعة لذا سنبدأ بتناول دفوعنا حول جريمة السرقة .
ماهيته السرقة
السرقة لغة ( [1]) 

السرقة لغة أخذ المال خفية.
فيقال سرق منه مالا ، سرقة مالا ، سرقا ، وسرقة.
ويقال سرقة أي أخذ ماله خفيا . فهو سارق.
والجمع سرقة ، وسراق ، وسروق.
ويقال سرق صوته أي بح . فهو مسروق.
ويقال سارق السمع أي سمع متخفيا.
ويقال استرق الشيء أي سرقة.
ويقال استرق السمع واسترق النظر.
السرقة شرعا (2)
السرقة شرعا أخذ مال معين المقدار ، غير مملوك للأخذ ، من حرز مثله خفية. فلجريمة السرقة لدي جمهور الفقهاء شروط هي :
1. وجود مال منقول معين المقدار.
2. ملكية هذا المال المنقول لشخص معين.
3. اختلاس هذا المال بمعرفة شخص أخر بقصد تملكه.

السرقة قانونا 

عرف القانون كل من جريمة السرقة والسارق فى نص المادة 311 من قانون العقوبات المصري حين نص " كل من اختلس منقولا مملوكا لغيره فهو سارق "

- فالسرقة هي اختلاس مال منقول مملوك للغير بنية تملكه.
- والسارق هو كل من اختلس مالا منقولا مملوكا لغيره بنية تملكه.

أركان جريمة السرقة
وبتطبيق تلك التعريفات على جريمة السرقة نجد ان المشرع اشترط ان ينقل الجانى مال المجنى عليه من حيز حيازة المالك الى حيازة الجانى خفية ، وعلى ذلك فلا يعقل ان يسلم المجنى عليه المال للمتهم والا لا تعد سرقة فان تسليم المال من مالكه الى الجانى يمكن ان يعد ركنا فى جريمة اخرى مثل النصب ويتم فيها تسليم المال للجانى عن طريق استعمال الجانى طرق احتيالية ، او جريمة خيانة الامانة وركن التسليم فيها للمال من مالكه للجانى شرطا" اساسيا" لوقوع الجريمة وعلى ذلك ينتفى لدينا الركن المادى وكذا المعنوى من جريمة السرقة على الوجه الآتى .
دراسة أركان جريمة السرقة 
ومن خلال تعريف جريمة السرقة بأنها اختلاس مال منقول مملوك للغير بنية تملكه يمكننا تقسيم جريمة السرقة إلى ركنين أساسين :- 
أولا الركن المادي لجريمة السرقة ::
يقصد بالركن المادي فى جريمة السرقة ما يتطلبه القانون فيها من عناصر مادية ملموسة يمكن إدراكها بالحواس ، ويتمثل الركن المادي فى جريمة السرقة فى واقعة الاختلاس ، ويقصد بالاختلاس(1) الاستيلاء على الشيء " المنقول " بغير رضاء مالكه أو حائزة ، فالمتهم بالسرقة اختلس مالا منقولا مملوكا لغيره رضائه أو رضاء حائزة. 

فالسرقة فى جوهرها اختلاس ، والاختلاس اعتداء على حيازة منقول بنقل هذه الحيازة نقلاً غير مشروع من حوزة الشخص المجني عليه إلى حوزة المتهم بالسرقة ، نقلاً غير مقترن برضاء المجني عليه ، وعلى ذلك فلا يعد الشخص مرتكبا لجريمة سرقة إذا تجرد فعله من نقل الحيازة بشكل كامل ومطلق ، وعلى حد تعبير وتعريف قضاء محكمة النقض للركن المـادي لجريمة السرقة ( فعل اعتداء الجاني على حيازة المجني عليه للمال وانتزاعه أو أخذه أو الاستيلاء عليه بإدخاله فى حيازته الكاملة المطلقة دون رضاء حائزة ).

[ نقض جنائي – طعن رقم 2694 لسنه 69 ق جلسة 1/2/2000 ]
وعلى ذلك فاننا نجد ان المتهم لم يكن فى حاجة وطبقا" لشكوى المجنى عليه ان ينتزع المال المملوك للمجنى عليه ، وذلك لآن المال موضوع الدعوى كان فى حيازة المتهم طبقا لحديث وشكوى الشاكى ، وعلى ذلك ينتفى الركن المادى وكذا المعنوى لجريمة السرقة على النحو السابق تعريها به .
والواقع أن تعريف جريمة السرقة بأنها اختلاس مال منقول مملوك للغير لقصد تملكه يثير على المستوى العملي – فى سبيل البحث عن سبب لبراءة المتهم من جريمة السرقة – أربع مشكلات قانونية وعملية شديدة الأهمية.

جريمة السرقة وتنوع صور الاستيلاء أو الاختلاس.

إذا كان الاختلاس يعني الاستيلاء على حيازة المنقول بغير رضاء صاحبه أو حائزة بقصد تملكه فان ثمة التساؤل :
هل للاختلاس صور أو أنماط محددة ؟

عرف المشرع السرقة بأنها اختلاس والاختلاس استيلاء على حيازة المنقول بغير رضا صاحبه أو حائزة بقصد تملكه إلا أن صور الاستيلاء أو أشكاله الواقعية يصعب أن لم يستحيل ضبطها وحصرها ولذا يقع فعل الاختلاس بأي صورة من صور الاعتداء على حيازة المنقول بنقله الحيازة إلى المختلس أو السارق بقصد التملك ، ففي جريمة المنقول بنقله الحيازة إلى المختلس أو السارق بقصد التملك ، وفى الجريمة المشار اليها محل المحاكمة حيازة المتهم للمال المسروق يخرجه من نطاق هذه الجريمة نهائيا"، ولتأذن لنا المحكمة الموقرة فى عرض ذلك اكاديميا" بالتطبيق على واقعات الدعوى الماثلة .
جريمة السرقة ومشكلة حيازة الشيء المسروق.


جريمة السرقة ومشكلة حيازة الشيء المسروق.
أوضحنا أن الركن المادي لجريمة السرقة لا وجود له إلا إذا اختلس المتهم مالا منقولا مملوكا للغير بقصد تملكه ، وأن الاختلاس يقتضي التعرض لحيازة الشيء المسروق بسلب هذه الحيازة ، ولذا فان نقطة البداية فى رسم خطة الدفاع فى جريمة السرقة هى البحث عن حيازة الشيء المسروق وبالأدق هل كانت حيازة الشيء المسروق للمتهم قبل المجني عليه.
أسباب البراءة المستندة إلى نفي واقعة الاختلاس لثبوت حيازة الشيء المزعوم سرقتة للمتهم بجريمة السرقة
يترتب على الربط بين مفهوم الاختلاس ومفهوم الاعتداء على حيازة المال المنقول عدة أثار هامة ومن اهم تلك الآثار التى تنطبق على واقعات دعوانا هى الآتى :: 
لا جريمة سرقة مع الحيازة الكاملة للمنقول.
براءة المتهم بالسرقة إذا كان حائزا للشيء المسروق حيازة كاملة.
لا حديث عن جريمة سرقة إذا كان الشخص – المتهم – حائزا للشيء المسروق حيازة كاملة ، فالحيازة الكاملة من ناحية دليل على قيام الملكية(1) ومن ناحية أخرى أهم تنفي فعل الاختلاس بما يعني الاستيلاء على المنقول ، فالمنقول موجود أساسا فى حيازة الشخص يباشر ويمارس عليه كافة سلطات الملكية ، وعلى فرض الحكم لغير الحائز بملكية الشيء المسروق فان ذلك لا يعد دليلا على السرقة ، لأن السرقة لا يتصور إلا بنزع كامل للحيازة (2) والحيازة كانت للمتهم ، ومن هنا تدق التفرقة الدقيقة التي طالما أثيرت بين الحيازة والملكية. 

أسباب البراءة المستندة إلى نفي واقعة الاختلاس
لثبوت أن المجني عليه سلم المتهم الشيء المزعوم سرقته
جوهر الاختلاس وكما ذكرنا نزع الحيازة ، فكل سرقة فى جوهرها وأساساها نزع لحيازة المنقول ، ولذا فان التسليم ينفي الاختلاس لأنه يعني نقل إرادي للحيازة ، على أنه يشترط فى التسليم أن يكون إراديا وأن يكون عن وعي وإدراك وأن يكون ناقلا للحيازة الكاملة أو الناقصة 000 وعلى ذلك يمكن الدفع بانعدام ركن الاختلاس فى جريمة السرقة إذا كان المال المنقول سلم للمتهم ولم ينزع الأخير حيازته – إلا أنه يشترط بصحة هذا الدفع بانتفاء الاختلاس وتحقق الاستلام ما يلي ::

أولا …أن يكون التسليم المال المنقول تسليما إراديا.
الدفع بانعدام جريمة السرقة لانتفاء
ركن الاختلاس بتسليم المنقول للمتهم تسليما إراديا
عرف قضاء النقض المقصود بالتسليم الإرادي للمال المنقول – النافي للاختلاس أو لنزع الحيازة بأنه ( التسليم الذي ينفي ركن الاختلاس فى السرقة يجب أن يكون مصحوبا برضا حقيقي من المالك أو واضع اليد مقصودا به التخلي عن الحيازة ، فان كلن المجني عليه قد تظاهر بذلك الرضا قاصدا إيقاع المتهم وضبطه فانه لا يعد صادرا على رضا صحيح وكل ما هنالك أن الاختلاس فى هذه الحالة يكون حاصلا بعلم المجني عليه لا بناء على رضي منه ، وعدم الرضا لا عدم العلم هو الذي يتم فى جريمة السرقة ).
[ نقض 12 يناير 1942 – مجموعة أحكام النقض ]

وعلى ذلك فيلزم فى التسليم النافي لركن الاختلاس – فكرة نزع الحيازة – أن يكون صادرا عن إدراك واختيار ، وليس نتيجة غلط أو وليد إكراه.
ثانيا … أن يكون تسليم المال المنقول – محل الجريمة – قد صدر عن شخص له صفة على الشيء المنقول.
لا يعد بالتسليم إلا إذا كان صادرا عن علم وإدراك ورضا – كما سلف – وكذا لا يعتد بالتسليم كسبب لنفي واقعة الاختلاس – السرقة – إلا إذا كان صادرا عن شخص له صفة على الشيء المسلم أو المسروق ، وأصحاب الصفة على المال المنقول أحد شخصين " مالك الشيء – حائزة " والحديث عن الصفة على الشيء تعني – ببساطة الحديث عن طبيعة العلاقة القانونية القائمة بين الشيء والشخص ، فالشخص إما أن يكون مالكا أو حائزا للشيء المنقول ، ولذا فان التسليم من شخص لا صفة له على الشيء لا يعتد به فى نفي ركن الاختلاس – فالخادم فى منزل ليس مالكا لما فيه ، بل مجرد حائز عرضي لما فيه ولذا فان من يطلب شيء من الخادم ثم يفر به يعد سارقا ، ولا محل للدفع بوقوع واقعة تسليم إرادية من الخادم الآتي::
1. أن الخادم ليس مالكا.
2. أن الخادم مجرد حائز عرضي.
3. أن الخادم لا يملك نقل الملكية أو الحيازة لأنه لا صفة له على ذلك المال.

ولذا فانه يشترط أن يكون التسليم النافي للاختلاس صادرا عن شخص ذي صفة ، والصفة لا تتوافر – فى هذا المقام – إلا للمالك أو للحائز حيازة كاملة لا عرضية.
وهذا ما يتوافر فى اوراق دعوانا ن المجنى عليه سلم المتهم الاموال موضوع الاتهام على سبيل الامانة بحيازة كاملة له ، ولم يكن المتهم فى احتياج الى الاعتداء على الحيازة للمال بالقيام بنقله من حيازة مالكه لذا فلا سرقة ولا اختلاس لمال مسلم للمتهم .

ثالثا … أن يكون التسليم النافي للاختلاس ناقلا للحيازة وليس مجرد تسليم مادي.

يشترط فى التسليم – كما سلف فى أولا وثانيا – وأن يصدر من ذي صفة وهو المالك أو الحائز للمنقول ، وأن يصدر عن رضا صحيح ، وأخيرا يشترط لصحة التسليم ولنفي ركن الاختلاس وبالتالي القضاء البراءة فى جريمة السرقة أن يكون التسليم أن يكون التسليم ناقلا للحيازة سواء الكاملة أو الناقصة ، وعلى ذلك فان مجرد التسليم المادي للمال المنقول – ليس به أي معني من معاني – التخلي عن الحيازة – يجعل يد الشخص – المتهم بالسرقة على المال المنقول يد عارضة مما لا ينفي وقوع اختلاس – سرقة ، وقد أوضح قضاء النقض ذلك. " إذا كان المتهم بالسرقة – قد تسلم السند – إيصال الأمانة – ليعرضه على شخص ليقرأه ثم يرده فى الحال فأنكره على أثر تسلمه فى نفس المجلس ، فانه يعد سارقا 000 لأن التسليم الحاصل له ليس من قبيل التسليم الناقل للحيازة بل هو مجرد تسليم مادي ليس فيه أي معني من معاني التخلي عن سداد الديون )
[ نقض جنائي 24/1/2001 المكتب الفني ]
وان كان المالك والشاكى وصاحب المال موضوع الاتهام هو من قام بتسليم المتهم للمال فانه يكون قد توافر لنفى الاختلاس اركانه الثلاثة وهم :
أولا " :: انتفاءركن الاختلاس بتسليم المنقول للمتهم تسليما إراديا.
ثانيا ::أن يكون تسليم المال المنقول – محل الجريمة – قد صدر عن شخص له صفة على الشيء المنقول.
ثالثا :: أن يكون التسليم النافي للاختلاس ناقلا للحيازة وليس مجرد تسليم مادي.
المشكلة الثالثة 
جريمة السرقة والشروط اللازمة فى الشيء المسروق ( محل جريمة السرقة )

محل جريمة السرقة مال منقول والدفع بانعدام محل جريمة السرقة الاختلاس – بمعني الاستيلاء – كأحد أركان جريمة السرقة ، يتحتم أن ينصب على مال منقول مملوك لغير السارق، فالاختلاس لا يقع إلا على مال ويلزم أن يكون هذا المال منقولا ويتحتم أن يكون هذا المال المنقول مملوكا لشخص أخر غير السارق أو المتهم بالسرقة.

المال هو كل شيء له قيمة قابل للتمالك والحيازة والنقل فى مكان لأخر.

إذا فلا يعد مالا

1. الأشياء المعنوية كالأفكار والآراء.
2. الحقوق الشخصية ( الحق فى الحياة – فى الشرف – فى الاعتبار 000)
3. الحقوق العينية ( الحقوق العقارية بالملكية والانتفاع 000)
ولذا
فلا يصح أن تكون تلك الأشياء أموالا منقولة صالحة لسرقتها لأنها غير مجسمة فلا يتصور اختلاسها أو الاستيلاء على حيازتها ونقلها من مكان لأخر.


قيمة الشيء المسروق وأثره على قيام جريمة السرقة 000؟

يتحتم قانونا أن يكون محل جريمة السرقة مالا ، والمال هو كل شيء له قيمة قابل للتملك والحيازة والنقل من مكان لأخر 000 والتساؤل حول نصاب وحد السرقة ، والقاعدة أنه لا اعتداد فى قيام جريمة السرقة بقيمة الشيء المسروق ، فتعد سرقة اختلاس أي منقول مهما قلت قيمته المالية.
أما عن الركن المعنوى فى جريمة السرقة :
فلا توافر له لكون المال مسلما للمتهم تسليما نافيا للاختلاس ، وكان يشترط لتوافر الركن المعنوى بالاضافة للاختلاس وفعله أن ينصب علم الجاني على أن ما يختلسه مال منقول مملوك لغيره ، فلا جريمة إذا ثبت أن الجاني كان يعتقد أن المال مباح أو متروك او مفوض فى بيعه .
القصد الجنائي في جريمة السرقة 

إذا كانت السرقة هي اختلاس مال منقول للغير بنية تملكه فان لجريمة السرقة بالإضافة إلى الركن المادي المتمثل فى فعل الاختلاس وركن معنوي أو قصد جنائي يتمثل فى نية التملك أو قصد التملك للمال المنقول أو محل جريمة السرقة.

أولا :- القصد العام
القصد العام هو أن يكون المتهم عالما بأركان الجريمة ، أي عالما بوقت أخذ الشيء أنه يختلسه بغير رضاء صاحبه ،وهو منتفيا" بصفة نهائية، وبان القانون يجرم ذلك الفعل ويعاقب عليه ، وكذلك يشترط أن ينصب على علم الجاني على أن ما يختلسه مال منقول مملوك لغيره ، فلا جريمة إذا ثبت أن الجاني كان يعتقد أن المال مباح أو متروك.
وهذا ما ينفى قيام المتهم بجريمة السرقة بركنيها ماديا" ومعنويا" .
ثانيا :- القصد الخاص 
القصد الخاص هو أن يكون استيلاء الجاني على المنقول بنية إدخاله فى حيازته الكاملة المطلقة أي بنية التملك ، وعليه فان الاستيلاء وحده لا يكفي إذا لم يكن مصحوبا بتلك النية ، فإذا كان سلب الشيء بقصد الحيازة المؤقتة أو العرضية فلا سرقة لأن قصد الاستعمال المؤقت لا يكفي لتحقيق القصد الجنائي ، ويشترط فى القصد الجنائي أن يكون متوفرا لدي الجاني وقت الاختلاس نية تلمك المنقول المملوك للغير ، وقد حكم تطبيقا لذلك ( بأن القصد الجنائي فى السرقة هو قيام العلم عند الجاني وقت ارتكاب فعلته بأنه يختـلس المنقول المملوك للغير من غير رضاء مالكه بنية امتلاكه ).

دور البواعث والدوافع فى تكوين القصد الجنائي الخاص لجريمة السرقة.

القاعدة أنه لا تأثير للبواعث والدوافع فى جريمة السرقة ، فمتي اتجهت إرادة الجاني إلى اختلاس الشيء ، وكانت نية التملك قائمة كان ذلك كافيا لتحقيق الجريمة وحق عقاب مرتكبيها ، ولا عبرة بالبواعث التي دفعت الجاني للاختلاس ، ولا بالغرض الذي يرمي إليه من وراء فعلته ،فلا يهم أن يكون الباعث على السرقة نفع الغير أو مجرد الانتقام من المجني عليه ، فيعد سارقا من يختلس أوراقا من شخص أخر ، ولو لم يكن غرضه من ذلك سوي التمسك بها لانتفاء مسئولية جنائية كان معرضا لها.
متى يشترط توافر القصد الجنائي ؟
يجب أن يتوافر القصد الجنائي فى السرقة عن الاختلاس فإذا أخذ الشخص المال المتنازع على ملكيته معتقدا أنه له ، إذا أخذ المال معتقدا أنه مباح أو متروك ثم يبين له بعد ذلك أنه مملوك للغير ، واقتنع بذلك ، وصمم مع ذلك على عدم الرد ملتويا بسوء نية تملكه لا يعد سارقا لأنه وقت نقل الحيازة والاختلاس كان فعله مشروعا ولا يغير من ذلك تغيير نيته بعد واقعة الاستيلاء ، وقد حكم تطبيقا لذلك بأن القصد الجنائي فى السرقة هو قيام العلم عند الجاني وقد ارتكاب فعلته بأنه يختلس المنقول المملوك للغير بغير رضاء مالكه بنية امتلاكه. 
أحكام محكمة النقض القاعدة:
القصد الجنائى فى جريمة السرقة هو قيام العلم عند الجانى وقت ارتكاب الفعل بأنه يختلس المنقول المملوك للغير من غير رضاء مالكه بنية امتلاكه . وانه وان كان تحدث الحكم استقلالا عن نية السرقة ليس شرطا لصحة الحكم بالادانة فى جريمة السرقة ، الا أنه اذا كانت هذه النية محل شك فى الواقعة المطروحة فانه يتعين علي المحكمة أن تبين هذه النية صراحة فى حكمها وأن تورد الدليل علي توافرها ، فاذا كان الحكم المطعون فيه قد عول فى ادانة الطاعن بجريمة السرقة علي حيازته للسيارة المسروقة ، وكان الدفاع عن الطاعن قد نازع في قيام نية السرقة وأوضح أن الطاعن استعار هذه السيارة من صديقه المتهم الثاني فانه كان يقتضي من المحكمة في هذه الصورة التي تختلط فيها نية السرقة بغيرها ـ أن تعني باستجلاء هذه النية بايراد الدليل عليها كما هي معرفة به في القانون ، أما وهي لم تفعل ، فان حكمها يكون معيبا بالقصور في البيان ، ولا يغير من الأمر ما أضافه الحكم المطعون فيه من قرائن علي نفي حسن نية الطاعن في حيازة السيارة طالما أن المحكمة لم تعن بالتدليل علي قيام القصد الجنائي للسرقة . ومن ثم فانه يتعين نقض الحكم المطعون فيه .
( المادة 310 إ . ج ، و المادة 317 عقوبات )
( الطعن رقم 1714 لسنة 33 ق جلسة 1964/6/23 س 15 ص 506 )
( الطعن رقم 832 لسنة 37 ق جلسة 1967/6/19 س 18 ص 846 )
( الطعن رقم 1244 لسنة 45 ق جلسة 1975/11/30 س 26 ص 786 )
( الطعن رقم 356 لسنة 44 ق جلسة 1974/4/22 س 25 ص 425 )
( الطعن رقم 1274 لسنة 52 ق جلسة 1982/5/9 س 33 ص 561 )
القاعدة:
ان عدم تحدث الحكم صراحة عن قصد المتهم من أخذ البندقية التى أدانه في سرقتها ـ ذلك لا يعيبه ، ما دامت الواقعة الجنائية التى أثبتتها المحكمة عليه تفيد بذاتها أنه كان يقصد السرقة ، وما دام الدفاع عنه . لم يتمسك بعدم توافر هذا القصد لديه كما هو معرف به في القانون .
( المادة 317 عقوبات)
( الطعن رقم 1172 لسنة 17 ق جلسة 1947/5/12 ص 759)
القاعدة:

من المقرر ان للمحكمة ان تستغنى عن سماع شهود الاثبات اذا ما قبل المتهم او المدافع عنه صراحة او ضمنا دون ان يحول عدم سماعهم من ان تعتمد فى حكمها على اقوالهم التى ادلوا بها فى التحقيقات مادامت هذه الاقوال مطروحة على بساط البحث وكان الثابت من محضر جلسة المحاكمة الاخيرة ان النيابة اكتفيا بتلاوة اقوال الشهود الواردة بالتحقيقات والمحكمة امرت بتلاوتها ولم يثبت ان الطاعن قد اعترض على ذلك فليس له من بعد ان ينعى على المحكمة قعودها سماعهم ويكون منعاه فى هذا الشان فى غير محلها . 

( المادة 289 اجراءات جنائية )
القاعدة:

من المقرر أن اعادة المحاكمة الجنائية طبقا لنص المادة 395 من قانون الاجراءات الجنائية ، هى بحكم القانون بمثابة محاكمة مبتدأه ، ولمحكمة الاعادة أن تفصل فى الدعوى بكامل حريتها ، واذ كان ذلك وكانت اجراءات محاكمة الطاعن أمام محكمة الاعادة قد تمت صحيحة ، فانه غير مقبول ما يتمسك به الطاعن من بطلان اعلانه فى المحاكمة الغيابية ، ولا يقبل . اثارته ذلك أمام محكمة النقض 
( المادة 395 أ . ج) 
(الطعن رقم 51 لسنة 41 ق - جلسة 1971/4/4 س 22 ص 339) .
(والطعن رقم 1274 لسنة 52 ق - جلسة 1982/5/9 س 33 ص561)
القاعدة:
طبقا لنص المادة 395 من قانون الاجراءات الجنائية هى بحكم القانون بمثابة محاكمة مبتدأة - وبالتالى فانه - وعلى ما استقر عليه قضاء محكمة النقض - يكون لمحكمة الاعادة أن تفصل فى الدعوى بكامل حريتها . غير مقيدة بشىء مما جاء بالحكم الغيابى .
( المادة 395 أ . ج) 
( الطعن رقم 1274 لسنة 52 ق - جلسة 1982/5/9 س 33 ص 561)
القاعدة:
من المقرر أن القاضى وهو يحاكم متهما يجب أن يكون مطلق الحرية فى هذه المحاكمة غير مقيد بشىء مما تضمنه حكم صادر فى ذات الواقعة على متهم آخر ولا مبال بأن يكون من وراء قضائه على مقتضى العقيدة التى تكونت لديه قيام تناقض بين حكمه والحكم السابق صدوره على مقتضى العقيده التى تكونت لدى القاضى الآخر .
( المادة 302 أ . ج) 
(الطعن رقم 1274 لسنة 52 ق - جلسة 1982/5/9 س 33 ص 561)
القاعدة:
من المقرر أن لمحكمة الموضوع سلطة مطلقة فى الأخذ باعتراف المتهم فى أى قرار من أدوار التحقيق وان عدل عنه بعد ذلك متى اطمأنت الى صحته ومطابقته للحقيقة والواقع وكان الحكم قد أورد اعتراف الطاعنين بمحضر ضبط الواقعة بما يفيد أخذه به ، وكانت محاضر جلسات المحاكمة قد خلت من أى مأخذ للطاعنين على هذا الاعتراف فليس لهم من بعد النعى على المحكمة تخليها عن تحقيق تردد الطاعنين بين الاعتراف والانكار ، وبذا تندفع دعوى الاخلال بحق الدفاع .
( م 302 ،310 إجراءات جنائية )
( الطعن رقم 1305 لسنة 45 ق جلسة 1975/12/21 س 26 ص 839)
( الطعن رقم 1692 لسنة 48 ق جلسة 1979/2/8 س 30 ق 45 ص 226 )
القاعدة:
ان خطأ المحكمة في تسمية الاقرار اعترافا لا يقدح في سلامة حكمها طالما أن الاقرار قد تضمن من الدلائل ما يعزز أدلة الدعوي الأخري ، وما دامت المحكمة لم ترتب عليه وحده الأثر القانوني للاعتراف ، فان ما يثيره . الطاعن بقالة الخطأ في الاسناد لا يكون له محل 
( الطعن رقم 1908 لسنة 45 ق جلسة 1976/3/14 س 27 ق 65 ص312 )
( الطعن رقم 1692 لسنة 48 ق جلسة 1979/2/8 س 30 ق 45 ص 226 )
( الطعن رقم 1532 لسنة 49 ق جلسة 1980/2/17 س 31 ق 48 ص246 )
القاعدة:
متي كان يبين من مراجعة محاضر جلسات المحاكمة أمام محكمة أول درجة أن الطاعن لم يطلب سماع أحد من الشهود ، وكان من المقرر أن نص المادة 289 من قانون الاجراءات الجنائية بعد تعديله بالقانون رقم 113 لسنة 1957 يخول للمحكمة الاستغناء عن سماع الشهود اذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك ـ يستوي في هذا الشأن أن يكون القبول صريحا أو ضمنا بتصرف المتهم أو المدافع عنه بما يدل عليه ـ وأن محكمة ثاني درجة انما تحكم في الأصل علي مقتضي الأوراق وهي لا تجري من التحقيقات الا ما تري هي لزوما لاجرائه ولا تلتزم الا بسماع الشهود الذين كان يجب سماعهم أمام محكمة أول درجة . فاذا لم تر من جانبها حاجة الي سماعهم ، وكان المدافع عن الطاعن وان أبدي طلب سماع أقوال الشهود أمام المحكمة الاستئنافية ، فانه يعتبر متنازلا عنه بسبق سكوته عن التمسك به أمام محكمة أول درجة .
( المادة 289 إجراءات )
القاعدة:
الأدلة في المواد الجنائية متساندة يكمل بعضها بعضا ومنها مجتمعة تتكون عقيدة المحكمة فلا ينظر الي دليل بعينه لمناقشته علي حدة دون باقي الأدلة بل يكفي أن تكون الأدلة في مجموعها كوحدة مؤدية الي ما رتبه الحكم عليها لما كان ذلك ، وكان الحكم ـ علي ما هو ثابت في مدوناته ـ لم يعول في اثبات التهمة قبل الطاعن علي مجرد ضبطه علي مسرح الجريمة ومعه المسروقات فحسب ، وانما استند الي أدلة الثبوت التي أوردها في مجموعها وكان لمحكمة الموضوع سلطة تقدير أدلة الدعوي والأخذ بما ترتاح اليه منها ولها بموجب هذه السلطة أن تعول علي اعتراف المتهم في أي مرحلة من مراحل التحقيق ، متي اطمأنت اليه ولو عدل عنه بعد ذلك أمامها بجلسة المحاكمة ولا يقبل مجادلتها فى تقديرها أو مصادرتها فى عقيدتها لكونه من الأمور الموضوعية التي تستقل بها بغير معقب ، فان ما يثيره الطاعن في هذا الشأن لا يكون مقبولا.
( م 302 إجراءات جنائية )
( الطعن رقم 134 لسنة 48 ق جلسة 1978/5/7 س 29 ق 88 ص 474)
( الطعن رقم 1654 لسنة 47 ق جلسة 1978/6/12 س 29 ق 119 ص 602 )

القاعدة:
من المقرر أن تقدير الدليل موكول لمحكمة الموضوع وأنه متى اقتنعت به واطمأنت إليه فلا معقب عليها فى ذلك ولما كانت الأدلة التى أوردها الحكم من شأنها أن تؤدى إلى ما رتب عليها من ثبوت مقارفة الطاعنة بجريمة السرقة النى دينت بها فان ما تثيره الطاعنة فى هذا الصدد لا يعدو أن يكون جدلا فى واقعة الدعوى وتقدير أدلتها مما تستقل به محكمة الموضوع ولا يجوز إثارته أمام محكمة النقض .
( المادة 302 من قانون الإجراءات الجنائية)
( الطعن رقم 62 لسنة 44 ق جلسة 1974/2/11 س 25 ص135 )
القاعدة:
أن تقدير الدليل موكول لمحكمة الموضوع ومتي اقتنعت به واطمأنت إليه ، فلا معقب عليها في ذلك ، ولها في سبيل تكوين عقيدتها أن تأخذ بقرائن الأحوال وهي من طرق الإثبات الأصلية في المواد الجنائية وإذ كان ما تقدم ، وكانت الأدلة والاعتبارات والقرائن التي أوردها الحكم من شأنها أن تؤدي إلى ما رتب عليها من ثبوت مقارفة الطاعن لجريمة القتل العمد مع سبق الإصرار التي دين بها ، فان ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يعدو أن يكون جدلا في واقعة الدعوى وتقدير أدلتها مما تستقل به محكمة الموضوع . 
( المادة 302 من قانون الإجراءات الجنائية )
( الطعن رقم 1849 لسنة 38 ق جلسة 1969/1/27 س 20 ص 368 )
( الطعن رقم 1852 لسنة 38 ق جلسة 1969/1/27 س 20 ص173 )
( الطعن رقم 224 لسنة 39 ق جلسة 1969/3/24 س 20 ص 388)
( الطعن رقم 919 لسنة 39 ق جلسة 1970/1/4 س 21 ص 7)
( الطعن رقم 1131 لسنة 40 ق جلسة 1970/10/26 س 21 ص1020 )
( الطعن رقم 1078 لسنة 41 ق جلسة 1971/12/27 س 22 ص833 )
( الطعن رقم 59 لسنة 42 ق جلسة 1972/3/6 س 23 ص319 )
( الطعن رقم 331 لسنة 42 ق جلسة 1972/5/15 س 23 ص714 )
( الطعن رقم 138 لسنة 43 ق جلسة 1973/4/2 س 24 ص471 )
( الطعن رقم 62 لسنة 44 ق جلسة 1974/2/11 س 25 ص135 )
( الطعن رقم 171 لسنة 44 ق جلسة 1974/3/25 س 25 ص327)
القاعدة:
الاعتراف فى المسائل الجنائية من عناصر الاستدلال التى تملك محكمة الموضوع كامل الحرية فى تقدير صحتها وقيمتها فى الإثبات ، ولقاضى الموضوع البحث فى صحة ما يدعيه المتهم من أن الاعتراف المعزو إليه إنتزع منه بطريق الإكراه ـ ومتى تحقق من أن الاعتراف سليم مما يشوبه واطمأنت إليه نفسه كان له أن يأخذ به وهو فى ذلك لا يكون خاضعاً لرقابة محكمة النقض . 
( المادة 302 من قانون الإجراءات الجنائية ) 

( الطعن رقم 2009 لسنة 34 ق جلسة 1965/5/4 س 16 ص 430)
خامسا" :: 
ندفع بانتفاء الركن المادىو الركن المعنوى لجريمة خيانة الامانة الدفع بالحق في حبس المنقولات محل الاتهام :.
اولا: 
النص في المادة 246 من القانون المدني علي انة" لكل من التزم باداء شيء ان يمتنع عن الوفاء بة مادام الدائن لم يعرض الوفاء بالتزام مترت علية بسبب التزام المدين ومرتبط بة او مادام الدائن لم يقم بتقديم تأمين كاف للوفاء بالتزامة .
هذا ويكون ذلك بوجة خاص لحائز الشيء او محرزة اذ هو انفق علية مصروفات ضروورية او نافعة فأن لة ان يمتنع عن رد هذا الشيءحتي يستوفي ما هو مستحق لة الا ان يكون يكون الالتزام بالرد ناشئا عن عمل غير مشروع " فمن المسلم بة ان للمتهم بجريمة خيانة الامانة ان يدفع بحق حبس الشيء الذي يحوزة لحساب المجني علية حتي يحصل علي حقة قبلة فاذا ثبت ذللك فرفضة رد الشيء لا يعد خيانة امانة وانما يعد استعمالا لحق قررة القانون لة (المادة 60 من قانون العقوبات) تطبيقا لذلك فان من تسلم الشيء لاصلاحة لة ان يحسبة حتي يؤدي الية اجر اصلاحة .
فاذا كان المتهم فى واقعات الدعوى الماثلة ذكر فى اقواله التى اعتبرها عضو النيابة ورئيس المباحث اعترافات وكذا محكمة أول درجة بأنه مفوض بالبيع من اصحاب الشركة وانه نظرا لاقتراب هبوط اسعار المواد الخام قرر المجنى عليه بالاتفاق مع المتهم التصرف فى البضائع بالبع اجلا" قبل هبوط سعرها وبالفعل تصرف المتهم وفق الخطة المحددة والسلطات المخولة الى المتهم وفى مخزن بنك مفتوح ليس المتهم امينا" عليه ، وعندما تأخر العملاء فى السداد برق البرق وانهطلت الامطار وقامت الزوابع وقفذت الوسائط وزاد استعمال التليفون ومد العنكبوت يده بخيوطه ناشرا اياها ليصطاد ما يمكن ان يصطاده من غنائم فأسر المتهم واستوقع اياه على شيكات بكامل مبلغ البضائع ،الا انه تذكر ان هناك وثيقة تأمين تغطى المخزن فى حالتين الاولى وهى السرقة ، اذا كان المتهم غريبا ، والثانية هى خيانة الامانة ولكن المتهم ليس امين المخزن فكيف تغطى تلك الوثيقة المخزن فكان احرى ان يكون المتهم متهما" بالسرقة حتى تغطى شركة التامين ذلك بالاضافة الى الشيكات التى حصل عليها من المتهم ، وبالاضافة الى العملاء الذين يعلموا ان البضائع ملكا للمجنى عليه واموال اتلبضائع حق له فغطى خسائر الازمة المالية العالمية ، وبقى عليه سداد ديون مصر .!!!!
وحسبنا في ذلك ما قضت بة محكمة النقض بأنة اذا قام دفاع الطاعن علي ان الالة المسلمة الية موجودة ولم تبدد وانة طلب اولا مهلة لاستكمال اصلاحها ثم ابدي بعد ذللك استعدادة لتسليمها للشركة المجني عليها بعد ان يتقاضي باقي اجرة المتفق علية لاصلاحها واذا كان حق الحبس المقرر بمقتضي المادة 246 من القانون المدني يبيح للطاعن الامتناع عن رد الشيء حتي يستوفي ما هو مستحق لة من اجر اصلاحة وهو ما من شانة _ان صح وحسنت نيتة _ انعدام المسئولية الجنائية بالتطبيق لاحكام المادة 60 من قانون العقوبات فأن الحكم المطعون فية اذا اغفل تحقيق دقاع الطاعن في هذا الصدد وهو دفاع جوهري من شأنة انصح ان يتغير بة وجة الرأي في الدعوي ولم يستظهر مدي جديتة ولم يرد علية بما يدفعة واجتزأ في ادانتة بمجرد القول بأنة تسلم الالة لاصلاحها ثم لم يردها يكون معيبا بالقصور بما يطلبة ويوجب نقضة والاحالة 
(الطعن رقم 1056 لسنة 42ق .جلسة 15/10/1972 س 23 ص 1067)
فلما كان ذلك كذلك وكان المتهم قد امتنع عن رد الماكينات المسلمة الية علي سبيل اصلاحها حتي يستوفي ما هو مستحق من اجر اصلاحها قبل المدعي بالحق المدني اعمالا لنص المادة 246 من القانون المدني مما تنتفي معة مسئوليتة الجنائية اعمالا لنص المادة 60 من قانون العقوبات لذلك يضحي هذا الدفع قائما علي اساس سليم ويوافق صحيح القانون 
ثانيا :الدفع بانتفاء القصد الجنائي:
ان لمن المستقر علية فقها وقانونا واستقرت علية احكام محكمة النقض ان خيانة الامانة جريمة عمدية ومن ثم يتخذ ركنها المعنوي صورة القصد الجنائي واهمية تطلب القصد في خيانة الامانة انها لا تقوم عند انتفائة ولو توافر لدي المتهم خطأ جسيم 
وجرت محكمة النقض علي تعريف القصد الجنائي في خيانة الامانة بأنة لا يتحققق الا اذا ثبت ان الجنائي تصرف في الشيء المسلم الية كما لو كان مالكا لة نع تعتمد ذلك التصرف وان هذا التصرف قد حصل منة ضرارا بحقوق المالك بهذا الشيء 
وفي ذلك ذهبت محكمتنا العليا الي انة "لا يكفي لاعتبار المتهم بددا مجرد امتناعة عن رد المنقولات التي تسلمها لاصلاحها مع وجود نزاع علي مقدار الاجرة وعدم الوفاء بباقية ومع ما ابداءة المتهم من استعدادة لردها عن استلام ما يستحقة من الاجرة بل لابد من ثبوت سوء نيتة .
(نقض 104 لسنة 27ق جلسة 2/4/1957)
يلتمس المتهم الحكم ببرائتة من الاتهام المسند الية .
المادة 341 من قانون العقوبات ::
كل من اختلس او استعمل او بدد مبالغ او امتعة او بضائع او نقودا او تذاكر او كتابات اخرى مشتملة على تمسك او مخالصة او غير ذلك اضرارا بمالكيها او اصحابها او واضعى اليد عليها وكانت الاشياء المذكورة لم تسلم له الا على وجه الوديعة او الاجارة او على سبيل عارية الاستعمال او الرهن او كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا باجرة او مجانا بقصد عرضها للبيع او بيعها او استعمالها فى امر معين لمنفعة المالك لها او غيره يحكم عليه بالحبس ويجوز ان يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصرى .
القاعدة:
لما كانت المادة 62 من القانون رقم 35 لسنة 1968 بإصدار قانون الاثبات فى المواد المدنية والتجارية تنص على أنه - يجوز الاثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة ّإذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة وكل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة . 
وكان يبين من مطالعة الاوراق أن المحكمة استمعت لشهادة شاهدى الطاعن اللذين جزما بأن المطعون ضده تسلم المبلغ المدعى بتبديده من الطاعن لتسليمه الى أهليه الاخير بيد أنه لم يقم بتوصيله وأقر بذلك فى حضورهما بحجة أنه اشترى به سيارة وسيقوم بسداده لاحقا للطاعن ، وكان يبين من مطالعة المفردات المضمومة أن الطاعن قد حافظة مستدان طويت على 1) إيصال إيداع نقدية بتاريخ 13 مايو سنة 1985 مبلغ 500 دولار لحساب الطاعن 2) إيصال مؤرخ 20 مايو سنة 1985 يفيد استلام ............ من المطعون ضده مبلغ 735 جنيه بما يوازى 500 دولار لحساب الطاعن 3) برقية مرسلة من شقيق المطعون ضده للطاعن تفيد أن الاخير جزءاً من المبلغ وأودع الباقى 4) خطاب مؤرخ 22 ؟أكتوبر سنة 1985 مرسل من شقيق المطعون ضده للطاعن يتضمن تطمين الطاعن على المبلغ الذى له طرف أخيه المطعون ضده ، وهو مالم يفطن إليه الحكم المطعون فيه ، فإن الحكم إذ لم يعمل دلالة هذه المستندات ومدى اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة وهو مايرشح لقيام حق الطاعن فى تكملة هذا المبدأ بالتحقيق الذى أجرته المحكمة فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بالقصور فى التسبيب الذى جره الى الخطأ فى تطبيق القانون . الامر الذى يوجب نقضه فى خصوص الدعوى المدنية . ولما كان هذا الخطأ قد حجب محكمة الموضوع عن أن توفى الدعوى حقها من الناحية الموضوعية . فإنه يتعين أن يكون مع النقض الاعادة . 
( المادة 341 عقوبات ، المادة310 اجراءات جنائية ، المادة 62 من القانون 35 لسنة 1968 )
( الطعن رقم 45268 لسنة 59 ق جلسة 1998/11/3 س 49 ص 1186 )
القاعدة:
من المقرر أن مجرد التأخير فى رد الشىء أو الامتناع عن رده لايتحقق به القصد الجنائى فى جريمة خيانة الامانة ، مالم يكن مقرونا بانصراف نية الجانى الى إضافة المال الذى تسلمه الى ملكه واختلاسه لنفسه إضراراً بصاحب الحق فيه ، وإذ كان الحكم لم يستظهر هذا الركن الاساسى فى مدوناته ، واتخذ من مجرد قعود الطاعن عن رد منقولات الزوجية دليلاً على تحقق الجريمة التى دانه بها بأركانها القانونية كافة . ومنها القصد الجنائى ، فإنه يكون معيباً بالقصور متعيناً النقض والاعادة فيما قضى به فى الدعويين المدنية والجنائية . 
( المادتان 341 عقوبات ، 310 اجراءات )
( الطعن رقم 10439 لسنة 61 ق جلسة 1998/1/12 س 49 ص 87 )
القاعدة:
من المقرر أن القصد الجنائى فى جريمة التبديد يتحقق بإنصراف نية الجانى إلى إضافة المال الذى تسلمه إلى ملكه و إختلاسه لنفسه و البحث فى توافره أو عدم توافره مما يدخل فى سلطة محكمة الموضوع التقديرية التى تنأى عن رقابة محكمة النقض متى كان إستخلاصها سليماً مستمداً من أوراق الدعوى . 

( المادة 341 عقوبات ، المادتين 302 ، 310 من قانون الاجراءات جنائية )
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
لما كان الحكم قد إستظهر بالأدلة السائغة التى أستند إليها ـ و بما لا يمارى الطاعن فى أن له أصله الثابت بالأوراق - أن الطاعن قد تسلم السيارة بصفته وكيلاً عن المجنى عليه العراقى الجنسية للعمل عليها بين العراق و الأردن فى نقل البضائع إلا أنه توجه بها إلى مصر و قام بترخيصها بإسمه بإدارة المرور و إمتنع عن ردها لصاحبها منها و هو ما يتوافر به القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة على النحو الذى يتطلبه القانون . لما كان ذلك ، فإن منعى الطاعن على الحكم فى هذا الخصوص ينحل إلى جدل موضوعى فى سلطة محكمة الموضوع فى وزن عناصر الدعوى و إستنباط معتقداتها منها و هو ما لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض .
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة يتوافر بتصرف الجاني في المال المسلم إليه على وجه الأمانة بنية إضاعته على ربه بتغيير الحيازة الناقصة إلى ملكية كاملة مع بقاء المال لأذى تسلمه تحت يده و هو ما أثبته الحكم المطعون فيه في حق الطاعن هذا فضلاً عن أن البين من محاضر جلسات المحاكمة أمام المحكمة بدرجتيها أن الطاعن لم يثر أي منازعة تبرر امتناعه عن رد السيارة موضوع الجريمة كما لم يدع حقه في حبسها و كان من المقرر أنه لا يقبل من الطاعن النعي على المحكمة بأنها أغفلت الرد على دفاع لم يتمسك به أمامها فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يكون في محله 
( المادة 341 من قانون العقوبات , المادة 310 إجراءات)
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
من المقرر أن حق الحبس المقرر بمقتضى المادة 246 من القانون المدنى يبيح للمدين الإمتناع عن رد الشئ - حتى يستوفى ما هو مستحق له قبل الدائن بسبب إلتزامه مما من شأنه - إن صح و حسنت نيته - إنعدام مسئوليته الجنائية بالتطبيق لأحكام المادة 60 من قانون العقوبات .
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
من المقرر أن جريمة التبديد لا تتحقق إلا بتوافر شروط من بينها أن يكون الشئ المبدد غيرمملوك لمرتكب الإختلاس . فلا عقاب على من بدد ماله لأن مناط التأثيم هو المساس و العبث بملكية المال الذى يقع الإعتداء عليه من غير صاحبه ، ولم يستثن المشرع من ذلك إلا حالة إختلاس المال المحجوز عليه من مالكه ، فإعتبرها جريمة خاصة نص عليها فى المادة 342 من قانون العقوبات و هو إستثناء جاء على خلاف الأصل العام المقرر فلا يمتد حكمه إلى ما يجاوز نطاقه ، كما لا يصح القياس عليه إذ لا جريمة و لا عقوبة بغير نص فى القانون .(ا نص المادتان 341 ، 342 من قانون العقوبات ) 
( الطعن رقم 21970 لسنة 62 ق جلسة 1997/7/21 س 48 ص 781 )
القاعدة:
من المقر ان العبرة فى عقود الأمانة بحقيقة الواقع لا بعبارة الأوراق و ألفاظها و كان البين من الإطلاع على المفردات أن الطاعن تقدم بمستندات تمسك بدلالتها على نفى مسئوليته عن جريمة التبديد و إنتفاء القصد الجنائى لديه ، وكان الحكم قد إلتفت عن تلك المستندات و لم يتحدث عنها مع ما قد يكون لها من دلالة على صحة دفاع الطاعن و لو أنه عنى ببحثها و محص الدفاع المؤسس عليها لجاز أن يتغير وجه الرأى فى الدعوى ، فإنه يكون مشوبا ًـ فضلاً عن قصوره ـ بالإخلال بحق الدفاع .
( المادة 341 من قانون العقوبات و 310 من قانون الاجراءات الجنائية )
( الطعن رقم 21970 لسنة 62 ق جلسة 1997/7/21 س 48 ص 781 )
القاعدة:
لما كان من المقرر أنه لاتصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضى بأنه تسلم المال بعقد من عقود الإتمان الواردة على سبيل الحصر فى المادة 341 من قانون العقوبات وكانت العبرة فى القول بثبوت قيام عقد من هذه العقود فى صدد توقيع العقاب إنما هى بحقيقة الواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه ، وبكتابة متى كان ذلك مخالفا للحقيقة ، ولما كان مؤدى دفاع الطاعن أن العلاقة التى تربطه بالمدعى بالحقوق المدنية ليس مبناها الإيصال المقدم وإنما حرره ضمانا لفض النزاع بينه وبين عمه. لما كان ذلك ، وكان هذا الدفاع وقد أثبت بمحاضر الجلسات أمام محكمة أول درجة وأصبح واقعا مسطورا بأوراق الدعوى ، قائماً مطروحاً على محكمة ثانى درجة وإن لم يعاود المدافع عن الطاعن إثارته أمامها، ذلك بأن من المسلم به أن المحكمة متى رأت أن الفصل فى الدعوى يتطلب تحقيق دليل بعينه فإن عليها تحقيقه مادام ذلك ممكنا ، وهذا بغض النظر عن مسلك المتهم فى شأن هذا الدليل ، لأن تحقيق أدلة الإدانة فى المواد الجنائية لا يصح أن يكون رهنا بمشيئة المتهم فى الدعوى ، فإن هى استغنت عن هذا الدليل فعليها أن تبين علة ذلك بشرط الاستلال السائغ وهو ما افتقده الحكم المطعون فيه مما يتعين معه نقضه .
( المادة 341 من قانون العقوبات ـ المادة 310 من قانون الاجراءات الجنائية )
( الطعن رقم 46403 لسنة 59 ق جلسة 1996/12/26 س 47 ص 1448)

القاعدة:
من المقرر أن العبرة فى القول بثبوت قيام عقد من عقود الأمانة فى صدد توقيع العقاب إنما هى بالواقع إذ لا يصح تأثيم إنسان و لو بناء على إعترافه بلسانه أو كتابة متى كان ذلك مخالفاً للحقيقة لما كان ذلك ، وكان الطاعن قد دفع أمام المحكمة الإستئنافية - حال نظر معارضته - بأن العلاقة التى تربطه بالمطعون ضده هى علاقة مدنية إلا أن الحكم المطعون فيه لم يعرض للدفع و لم يقل كلمته فيه 
احتياطيا" :: الدفع بعدم دستورية نص المادة 317 (سابعا") من قانون العقوبات المصرى::
الدفع بعدم دستورية نص المادة 317 (سابعا") من قانون العقوبات المصرىالذى يتعارض وأحكام المواد (40،41 ، 67 ، 69 ، 86 ، 165) من الدستور .
حيث إن الوقائع تتحصل فى أن النيابة العامة كانت قد اتهمت المتهم– فى القضية رقم 12553 لسنة 2008 جنح أوسيم ، لآنه فى يوم 20/10/2008 بدائرة القسم بمحافظة الجيزة ارتكب الجريمة المنصوص عليها بالمادة 317/ سابعا" من القانون رقم 58 لسنة 1937 نشر فى الوقائع المصرية العدد رقم71 فى 5 اغسطس سنة 1973، وقدمته النيابة العامة للمحاكمة طبقا" لنص المادة المذكور ولما كانت القاعدة لا جريمة ولا عقوبة الا بنص ، والمواطنون متساوون فى الحقوق والواجبات العامة وكذا العقوبة وكانت المادة 317 تنص على ::
المادة 317
( كما الغيت بالقانون رقم 59 لسنه 1970 و( كما اضيفت بالقانون 13 لسنة 1940 )

يعاقب بالحبس مع الشغل : 
(سابعا) على السرقات التى تحصل من الخدم بالاجرة اضرارا بمخدوميهم او من المستخدمين او الصناع او الصبيان فى معامل او حوانيت من استخدموهم او فى المحلات التى يشتغلون فيها عادة . 
وجاءت المادة 318 مختلفة تماما" فى شأن العقوبة وتغليظها وكانت احسن للتطبيق على المتهم – الا انها لا تطبق عليه بسبب يرجع الى تفرقة المشرع بين اشخاص واخرين بسبب العمل ؟!!!!!
المادة 318
يعاقب بالحبس مع الشغل مدة لا تتجاوز سنتين

على السرقات التى لم يتوافر فيها شىء من الظروف المشددة السابق ذكرها .
د/ مامون سلامة - القسم الخاص 
جرائم الاعتداء على الاشخاص والاموال
وشرحا" لدفاعنا فاننا سنتعرض لدفعنا بعدم دستورية نص المادة 317(سابعا") من قانون العقوبات المصرى بدراسة تطبيقية فى النقاط التالية ::
أولا" :: تأصيل الحق فى الدفع بعدم الدستورية .
ثانيا" :: تأصيل الصفة فى الدفع بعد الدستورية .
ثالثا" :: التعريف بمبدأ المساواة والتعرض لتطبيقه.
رابعا" :: التفرقة بين الظرف والصفة ((الظروف المشددة ، ووصف الجانى )).
خامسا":: الجزاء الجنائى المغلظ القائم على التفرقةبين المواطنيين لصفة فيهم يعد حد د اعتسافاً و مخالفةا" لمبدأ المساواة.
سادسا" :: تأصيل الدفع بعدم الدستورية وبيان جديته .

أولا" :: تأصيل الحق فى الدفع بعدم الدستورية .
نص المشرع فى المادة 29 من القانون رقم 48 لسنة 1979
باصدار قانون المحكمة الدستورية العليا
ولما كان قانون المحكمة الدستورية العليا قد نص فى المادة 29 على ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن.
القاعدة:
لما كان دفع الطاعن بعدم دستورية مواد الاتهام قولا" بان القانون رقم 48 لسنة 1979 باصدار قانون المحكمة الدستزرية العليا المعمول به وقت نظر الدعوى نص فى المادة 29 على ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن...... 
(المادة 29 من ق 48 لسنه 1979 لطعن رقم 20889 لسنه 62 ق بجلسه 15 / 5 / 1997 س48 ص 564)
ولما كان الطاعن قد دفع بعدم دستورية نص المادة 317/سابعا" من قانون العقوبات فى اثناء نظر الجنحة المقيدة ضده بالمادة 317/سابعا" المطعون عليها وبجلسة 17/11/2008 طعن عليها امام المحكمة المختصة مما يجدر معه ولجدية الدفع تأجيل الجنحة المذكورة لحين اتخاذ اجراءات الطعن وعلى ذلك يكون دفع الطاعن بعدم دستورية مواد الاتهام قولا" بان القانون رقم 48 لسنة 1979 باصدار قانون المحكمة الدستورية العليا المعمول به وقت نظر الدعوى نص فى المادة 29 على ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن .

أولا" :: اختصاص-المحكمة الدستورية العليا بالفصل فى الدفع
ولما كان المشرع نص فى القانون رقم 48 لسنة 1979 باصدار قانون المحكمة الدستزرية العليا فى المادة 29 منه ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن وكان مفاد هذا النص ان محكمة الموضوع وحدها هى الجهة المختصة بتقدير جدية الدستورية وان الامر بوقف الدعوى بعدم الدستورية.
مادة(174):المحكمة الدستورية العليا هيئة قضائية مستقلة قائمة بذاتها فى جمهورية مصر العربية مقرها مدينة القاهرة.
مادة(175):تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كلة على الوجة المبين فى القانون ويعين القانون الاختصاصات الاخرى للمحكمة وينظم الاجراءات التي تتبع امامها 
مادة (176) : ينظم القانون كيفية تشكيل المحكمة الدستورية العليا ، ويبين الشروط الواجب توافرها في اعضائها وحقوقهم وحصاناتهم .
مادة (177) : أعضاء المحكمة الدستورية العليا غير قابلين للعزل ، وتتولي المحكمة مسائل أعضائها الوجة المبين بالقانون .
مادة (178) : تنشر في الجريدة الرسمية الاحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوي الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب علي الحكم لعدم دستورية نص تشريعي من أثار .
ثانيا" :: تأصيل الصفة فى الدفع بعد الدستورية .
الصفة فى الطعن
وحيث إن المادة (مادة 317/سابعا" من قانون العقوبات المصرى وحيث إن المتهم ينعى على النص المطعون عليه أنه غلظ العقوبة عليه اخلالا بمبدأ المساواة فى العقوبة والحقوق والواجبات العامة الأمر الذى يعد مخالفة، للمواد الذى يتعارض وأحكام المواد ((40،41 ، 67 ، 69 ، 86 ، 165)) من الدستور . 
وحيث إن المصلحة الشخصية المباشرة ::
وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية - مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة فى الدعوى الموضوعية، وذلك بأن يكون الحكم فى المسألة الدستورية، لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها، والمطروحة على محكمة الموضوع ولما كان ذلك، وكان الثابت من محضر الضبط والمستندات المقدمة فى الدعوى أن المتهم يتمسك بالطعن على نص المادة سالف الذكر (مادة 317/سابعا" ) من قانون العقوبات المصرى.
فإن نطاق الدعوى الماثلة ::لا يمتد إلا لعجز المادة سالفة البيان فالمصلحة متوافرة بالطعن بعدم الدستورية على ما ورد بالنص لما له من انعكاس على الفصل فى الدعوى الموضوعية. 
وحيث إن الدستور قد عهد إلى كل من السلطتين التشريعية والقضائية بمهام قصرها عليهما::
فلا تتداخل الولايتان أو تتماسا، ذلك أن الدستور فى المادة (86) منه قد ناط بالسلطة التشريعية سن القوانين وفقاً لأحكامه، بينما أسند وفقاً للمادة (165) إلى السلطة القضائية ولاية الفصل فى المنازعات والخصومات على النحو المبين فى الدستور. 
ثالثا" :: التعريف بمبدأ المساواة والتعرض لتطبيقه.
ففي المادة 40 من الدستو المصرى تضمنت ما حرفيته: 
"المواطنون لدى القانون سواء وهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة لا 
"تمييز بينهم في ذلك بسبب الجنس او الاصل او اللغة او الدين او العقيدة". 
فإن من المصطلحات المتداولة في وقتنا المعاصر مصطلح المساواة ويكتنف هذا المصطلح شيء من الغموض والمغالطات وربما جهل كثير من الناس بحقيقة هذا المفهم أو اعتقاد بعضهم أن المساواة من مرادفات العدل سيراً في قافلة المقلدين ؛ جعل كثيرا من الناس يتقبلون هذا المفهوم مع ما فيه من الخطأ والمخالفة الصريحة أحيانا لشرع الله تعالى .
ويشتد الأمر سواء عندما يروج له عبر وسائل الإعلام من أناس أشربت قلوبهم حبَّ مخالفة كل ما هو إسلامي ولو ظهر لهم الحق كالشمس في رابعة النهار كما قال الله تعالى {وَإِن يَرَوْاْ كُلَّ آيَةٍ لاَّ يُؤْمِنُواْ بِهَا وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الرُّشْدِ لاَ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الْغَيِّ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ كَذَّبُواْ بِآيَاتِنَا وَكَانُواْ عَنْهَا غَافِلِينَ } [الأعراف : 146] 
ولعلي في هذا البحث المختصر أبين شيئا من حقيقة هذا المفهوم ولا أزعم أنه خال من العيب والنقص ورحم الله امرأً أهدى إليّ عيوبي وقدم لي نصحا أو توضيحا ومن الله استمد العون والسداد فهو حسبي ونعم الوك
في اللغة : 
يدور معنى المساواة على المماثلة والمعادلة يقول الراغب الأصفهاني المساواة المعادلة المعتبرة بالذرع والوزن والكيل يقال هذا الثوب مساوٍ لذلك الثوب وهذا الدرهم مساو لذلك الدرهم وقد يعتبر بالكيفية نحو هذا السواد مساوٍ لذلك السواد ...... واستوى يقال على وجهين :
أحدهما : يسند إليه فاعلان فصاعدا نحو استوى زيد وعمر في كذا أي تساويا قال تعالى ::
[لا يستوون عند الله } [التوبة :19]
والثاني : أن يقال اعتدال الشيء في ذاته نحو { ذو مرة فاستوى} [ النجم :6]
وقال : الخليل ساويت هذا بهذا، أي: رفعته حتّى بلغ قدرَهُ ومَبْلَغَه، كما قال الله عزّ وجلّ::
{حَتَّىٰ إِذَا سَاوَىٰ بَيْنَ ٱلصَّدَفَيْنِ} [الكهف: 69] 
وقال ابن فارس السين والواو والياء أصلٌ يدلُّ على استقامةٍ واعتدال بين شيئين. يقال هذا لا يساوي كذا، أي لا يعادله، وفلانٌ وفلانٌ على سَوِيّةٍ من هذا الأمر، أي سواءٍ اهـ هذا هو مدلول هذه اللفظة في المعاجم اللغوية .

ومما تقدم من التعريف اللغوي يتبين لنا أن ثمة فرقا بين المساواة والعدل فالمساواة تعني رفع أحد الطرفين حتى يساوي الآخر أما العدل فهو إعطاء كل ذي حق حقه . وهناك من يخلط بين هذين المصطلحين ويظن أن معنى المساواة مرادف لمعنى العدل ! وهذا ليس صحيا إلا في حالة تماثل المتساويين من كل وجه – وهذا لا يكاد يوجد - أما مع وجود الفروق , سواء كانت هذه الفروق دينية , أو خَلْقية , فإن لمساواة بينهما تكون ضربا من ضروب الظلم لكنه ألبس شعار العدل والإنصاف ولو أخذنا على سبيل المثال - قضية مساواة المرأة بالرجل – لوجدنا أن هناك فروقا واضحة بين الذكر ولأنثى ولذلك يقول الله عز وجل {وليس الذكر كالأنثى} ودعاة المساواة تجاهلوا هذه الفروق وغصوا الطرف عنها ؛ فوقعوا في ظلم المرأة من حيث يدعون أنهم ينصفونها ؛ لأنهم كلفوها بما لا يناسب خلقتها وطبيعتها التي خلقت عليها . 
رابعا" :: مبدأ المساواة والتفرقة بين الظرف والصفة ((الظروف المشددة ، ووصف الجانى )).
الضمانات الخاصة التى قررها الدستور المصري فى مجال حقوق الإنسان
لم يقف المشرع الدستوري المصري حسبما سلف إيضاحه فى صياغته للرؤية القومية المصرية لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته الأساسية عند النص على مبادئ حقوق الإنسان وحرياته فى مواد الدستور بالصياغات المناسبة وبالتالي تمتعها بما تتمتع به النصوص الدستورية من حصانات وميزات وحصانة قضائية لها عن طريق المحكمة الدستورية العليا فحسب بل تجاوز ذلك بأن خصها المشرع الدستورى بتقريـر ضمانات دستورية هامة وهى بإيجاز ما يلى:
1- ما نصت عليه المادة (53) والسالف الإشارة إليها ضمن المبادئ التى يشملها الباب الثالث من الدستور، والتى تنص على ما يلى:
" تمنح الدولة حق الالتجاء السياسي لكل أجنبى اضطهد بسبب الدفاع عن مصالح الشعوب أو حقوق الإنسان أو السلام أو العدالة وتسليم اللاجئين السياسيين محظور".
2- ما نصت عليه المادة 57 السالف الإشارة إليها ضمن المبادئ التى شملها الباب الثالث من الدستور والتى تجرى بأنه
" أن كل اعتداء على الحرية الشخصية وحرمة الحياة الخاصة للمواطنين وغيرها من الحقوق والحريات التى يكفلها الدستور جريمة لاتسقط الدعوى المدنية والجنائية عنها بالتقادم وكفالة الدولة للتعويض العادل لمن وقع عليه الاعتداء ".
وقد أعطى الدستور المصري بذلك لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته الاساسية ضمانات دستورية لم تعرف طريقها بعد إلى القوانين الدولية المعنية بحقوق الإنسان والتى اقتصرت على الالتزام بتأثيم جرائم الحرب وأفعال إبادة الأجناس والتعذيب والتفرقة العنصرية طبقاً للاتفاقيتين المعنيتين، وهذه الضمانات التى ينفرد بها الدستور المصري تعكس بصدق وواقعية ما أولاه الدستور من تقدير واحترام لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته وأبانت كذلك المنزلة التى تحتلها هذه المبادئ كقواعد دستورية يتعين على كافة سلطات الدولة الالتزام بها عند ممارستها لاختصاصاتها أو عند تناول المشرع الوطنى للأحكام المتعلقة المتصلة المسئولية القانونية سواء المدنية أو الجنائية التى يمكن أن تترتب عليها.
وتشير كل من المادتين سالفتى الذكر لعدة قواعد دستورية وقانونية أساسية هى:
1- أن الدفاع عن حقوق الإنسان أصبح سبباً دستورياً من أسباب اللجوء السياسي إذ أعلنت مصر إلى العالم أجمع من خلال دستورها، قبولها لمنح حق الالتجاء السياسي للأجانب المضطهدين بسبب الدفاع عن حقوق الإنسان وعدم تسليمهم، وهو الأمر الذى يجعل من مصر ملاذاً أمناً للمضطهدين من الأجانب بسبب دفاعهم عن مبادئ حقوق الإنسان وحرياته الأساسية، وهو تكريم تعبر به مصر عن وقوفها الدائم وغير المشروط بجانب نصرة مبادئ حقوق الإنسان، ليس فى مصر فحسب، بل لكل إنسان فى بقاع الأرض.
2- أن المشرع ملتزم بتأثيم كافة الأفعال التى تشكل اعتداء على الحرية الشخصية أو حرمة الحياة الخاصة للمواطنين وغيرها من الحقوق والحريات العامة والتى يكفلها الدستور وهو مايعنى الزام المشرع الوطنى بتجريم هذه الأفعال و تقرير عقوبات جنائية مناسبة لمرتكبيها ومحاكمتهم عنها لانزال العقاب بهم وفقاً للقانون على من يثبت ارتكابه لها.
3- أن النص على تجريم هـذه الأفعال سيتيح للمجنى عليه والمضرور مطالبة المتهم والمسئول عن الحقوق المدنية بالتعويض عما لحقه من ضرر نتيجة ما وقع عليه من اعتداء سواء أثناء المحاكمـة الجنائية للمتهم أو عن طريق القضاء المدنى وفقاً لأحكام النظام القانونى المصري.
4- أن تلك الأفعال المجرمة لاتسقط عنها الدعوى الجنائية أو المدنية بمضى المدة ويكشف ذلك عن حكمة المشرع الدستوري وهدفه فى ألا تكون الظروف والاعتبارات التى قد يشكل تواجدها خوفاً أو رهبة للمجنى عليه تحول بينه وبين الإبلاغ عنها وعن الجانى وقت وقوع الاعتداء عليه، سبباً فى هروب مرتكبى تلك الأفعال من العقاب إعمالاً لمبدأ التقادم.
5- كفالة الدولة للتعويض عن الأضرار التى تلحق بمن وقع عليه الاعتداء من مثل هذه الأفعال الأمر الذى يضمن حقوق المجنى عليه والمضرور فى جميع الأحوال التى تكتمل فيها الاركان القانونية للمسئولية وفقاً لأحكام القانون المصري.
ويشار إلى أنه فى اطار التطبيق الفعلى لأحكام هذه المادة، فقد صدر عن محكمة النقض المصرية حكماً هاماً أرست به المحكمة مبدأ هاماً مقتضاه الإنفاذ المباشر للمادة (57) المشار إليها على المنازعات المعروضة على القضاء دون ما حاجة لتدخل المشرع لتضمين أحكامها بالقانون، وذلك فيما يتعلق بعدم سريان التقادم باعتبار أن القاعدة الدستورية تسمو على القاعدة القانونية، وأنه بصدورها تنسخ مايخالفها من القواعد القانونية الأدنى مرتبة منها على المدرج التشريعى.
وإذ كان ما تقدم قدراً من الضمانات الخاصة التى اقرها الدستور المصرى الدائم فيما يتعلق بمبادئ حقوق الإنسان والمدافعين عنها إلا أن ذلك كله مشمول بالضمانة الهامة الممثلة فى توفير الحماية لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته الاساسية استناداً لكونها نصوص دستورية فى النظام القانونى المصري وذلك عن طريق المحكمة الدستورية العليا المنوط بها الرقابة على دستورية القوانين وتفسير النصوص التشريعية بأحكام وقرارات ملزمة لكافة السلطات بالدولة، وهو ما يكفل الحصانة الدستورية لتلك المبادئ ويحول دون المساس بها بأى أداة تشريعية أدنى مستوى ويحقـ ق فى ذات الوقت توحيد مفهوم نصوص الدستور من خلال جهة قضائية مستقلة، بما يوفر استقرار تلك الحقوق وحمايتها وهو ما سوف نتناوله فى القسم الثانى من هذه الدراسة.
أما المادة 40 فنصها : المواطنون لدى القانون سواء ، و هم متساوون فى الحقوق و الواجبات العامة لا تمييز بينهم بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة . 
و يتطلب البحث فى مدى دستورية نظام الكوتا تعمقا مبدئيا فى مفهوم المساواة . 
هل المساواة حقيقة واقعة فى الحاضر الإجتماعى المصرى خاصة فيما يخص الأحوال الإقتصادية و السياسية و الإجتماعية أم أن المساواة هدف و غاية نسعى إلى تحقيقها ؟ 
و هل تعنى المساواة كما نص عليها الدستور مساواة فى الإجراءات و التدابير أم هى مساواة تتحقق كنتيجة نهائية لعدد من الإجراءات و التدابير ؟ 
فاذا لم تكن المساواة هى الواقع الإجتماعى المصرى الآن ، فإن تحقيق المساواة يصبح واجبا على الدولة بنص الدستور الذى يؤكد على كفالة الدولة للمساواة . 
و إذا لم تكن المساواة هى الحاصل فى الحياة السياسية المصرية اليوم ، فمن الضرورى أن تكون المساواة حصيلة لعدد من الإجراءات و التدابير التى تدخل فى باب الفعل الإيجابى .