صيغة مذكره بأسباب الطعن بالنقض فى ضرب افضى الى موت

صيغة مذكره بأسباب الطعن بالنقض فى ضرب افضى الى موت 

29-طعن بالنقض فى ضرب افضى الى موت

الوقائــــع

كانت النيابة العامة قد اسندت الى المتهم الطاعن بانه فى يوم 21/12/2008 بدائرة مركز الخانكة محافظة القليوبية 0
1- ضرب عمداً المجنى عليه احمد محمود عبد العزيز بان قام بطعنه بواسطة سلاح ابيض سكينة كانت بحوزته فى أماكن متفرقة من جسده فاحدث به الإصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية ولم يقصد من ذلك الاعتداء قتله ولكنه فاض بروحه الى بارئها على النحو المبين بالاوراق
2- احرز سلاح ابيض " سكين " فى غير الاحوال المصرح بها قانوناً

وطالبت النيابة العامة عقاب المتهم طبقاً لمواد الاتهام وبجلسة 2/6/2009 قدم المتهم للمحاكمة الجنائية واصدرت محكمة الجنايات حكمها المار ذكره0
ومن حيث ان الحكم قد ران عليه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال فضلاً عما اعتوره ن مخالفة صارخة للثابت بالأوراق وإخلال جسيم بحق الدفاع الامر الذى ينأى به عن مطابقة الواقع والقانون ومن اجله بادر الطاعن بالطعن عليه من داخل محبسه حيث قيد طعنه برقم541 تتابع بتاريخ 20/6/2009 وفيما يلى اسباب الطعن بالنقض

اسباب الطعن بالنقض

السبب الأول
الخطأ فى الأسناد ومخالفة الثابت بالأوراق
وأختلال فكرة الحكم عن عناصر الواقعة
عول الحكم الطعين فى قضائه بالادانة على ما حصله من اقوال الشاهد الاول مجرى التحريات الملازم أول / أمثل ممدوح عبد الحميد حرحش و قد حصلها على النحو التالى "00000 فقد شهد الملازم اول امثل ممدوح حرحش ان تحرياته السرية اسفرت عن وجود خلافات فيما بين المتهم والمجنى عليه سابقة وانه على اثر ملاقاة كل منهما بالاخر بطريق الصدفة حدثت بينهما مشادة كلامية فيما بينهما تطورت الى مشاجرة قام المتهم على اثرها بالتعدى على المجنى عليه بواسطة سكينة محدثاً اصابته وانه لم يقصد من ذلك قتل المجنى عليه وبضبطه المتهم ومواجهته بما أسفرت عنه التحريات اقر بارتكابه للواقعة وارشد عن سلاح المستخدم فيها "
ومهما يكن من امر فانه وان كان لمحكمة الموضوع ان تستخلص من اقوال الشهود قناعتها الا ان ذلك مشروط بضوابط وضعها المشرع قوامها الاستناد إلى أدلة مقبولة فى العقل والمنطق لهذا الاستخلاص 0
بيد أن ما قارفه الحكم الطعين فى تحصيله لفحوى شهادة الشاهد الأول مجرى التحريات ليس سوى محض مسخ وتشويه وتحريف لمؤدى أقوال هذا الشاهد كما وردت بالاوراق وخروج عن مضمونها ومؤادها الصحيح بما لا يستقيم فى العقل والمنطق والقانون بمكان ويكفينا ان ننقل عن التحقيقات مؤدى اقوال الشاهد الاول حين سئل عن ما أسفرت عنه تحرياته بحصر لفظها من ص 21 على النحو التالى :-
ج / توصلت التحريات الى وجود خلافات سابقة فيما بين المتهم سعيد محمد علام حمادة وبين المتوفى الى رحمة الله تعالى احمد محمود عبد العزيز على اثر اتهام المجنى عليه للمتهم بسرقة احدى مخازن الحديد أضافت التحريات انه بتاريخ الواقعة تقابل كل من المتهم والمجنى عليه مصادفة بالطلريق فقام كل منهما بالتراشق بالالفاظ وعلى اثر ذلك قام المجنى عليه بالتعدى على المتهم بسكين كان بحوزته مما أحدث اصابته مما اثار حفيظه المتهم وقام على اثر ذلك بالتعدى على المجنى عليه باستخدام سكين كانت بحوزته مما أحدث الاصابات التى اودت بحياته0
واضاف باقواله بالتحقيقات الاتى
س / هل توصلت تحرياتك الى من هو البادىء بالتعدى على الاخر فيما بين المتهم والمجنى عليه 0
ج/ تحرياتى السرية التى قمت باجرائها توصلت الى ان المجنى عليه توفى رحمه الله تعالى هو البادىء بالتعدى على المتهم باستخدام سكينة كانت بحوزته مما اثار غضب المتهم هو الاخر بالتعدى على المجنى عليه باستخدام سكينة كانت بحوزته مما اصاب المجنى عليه واودى بحياته
س/ وهل توصلت تحرياتك الى سبب قيام المجنى عليه بالبدء فى التعدى على المتهم ؟؟
ج / تحرياتى السرية توصلت الى ان سبب ذلك وهو 000000بالالفاظ بسبب الخلافات السابقة فيما بينهم
س / وهل توصلت تحرياتك الى قصد المتهم من التعدى على المجنى عليه؟؟؟
ج/ تحرياتى السرية التى اجريتها توصلت الى ان قصد المتهم من التعدى على المجنى عليه رد الاعتداء الواقع عليه من المجنى عليه ولم يقصد من ذلك قتله
س / وهل توصلت تحرياتك إلى ان قصد المتهم من التعدى على المجنى عليه هو ازهاق روحه 0
ج/ تحرياتى السرية التى قمت باجرائها توصلت الى ان المتهم لم يكن قاصد من التعدى على المجنى عليه ازهاق روحه بل كان يقصد در الاعتداء الواقع عليه ان ذاك 0
س/ وكيف توصلت الى ذلك اذن
د/ من خلال التحريات السرية التى قمت باجرائها بمكان الواقعة وكذا من خلال جمع المعلومات من مصادرنا السرية الموثوق فيها
س/ وهل توصلت تحرياتك الى ان المجنى عليه كان بإمكانه موالاة التعدى على المتهم أن ذاك او قيام المتهم بموالاة التعدى على المجنى عليه ان ذاك 0
ج/ تحرياتى السرية توصلت انه عقب تعدى المجنى عليه على المتهم باستخدام السكينة التي كانت بحوزته وأحداث إصابته بذراعه الأيسر قام على اثر ذلك بالتعدي على المتهم على المجني عليه باستخدام سكينة كانت بحوزته مما أحدث الإصابات بالمجني عليه التي أودت بحياته 0
س/ وهل كانت نية المتهم من التعدي على المجني عليه باستخدام ذلك السكينة هو ازهاق روحه 0
ج/ تحرياتى السرية التى قمت بأجرائها هو ان نية المتهم من لتعدى على المجني عليه ليس كانت لإزهاق روحه بل كانت لرد الاعتداء الواقع عليه من قبل المجني عليه 0
وقد حدى ذلك بالنيابة العامة الى تحصيل مؤدى تلك الشهادة حال تحريرها قائمة أدلة الثبوت الى تحصيل تلك الشهادة على النحو التالى "0000الشاهد الاول امثل ممدوح عبد الحميد حرحش 26سنة ملازم اول شرطة ومعاون مباحث مركز الخانكة وسكنه معلوم لدى عمله يشهد بان تحرياته السرية توصلت الى وجود خلافات سابقة بين المتهم والمجنى عليه على اثر اتهام المجنى عليه للمتهم بسرقة احدى مخازن الحديد من قبل وان المتهم والمجنى عليه تم التقابل بينهم بمحض الصدفة بالتعدى على المتهم بسكينة كان بحوزته واحدث إصابة المتهم وقام هو الاخر بعدها بالتعدى على المجنى عليه بسكين كانت بحوزته واودى بحياته قصد المتهم من التعدى على المجنى عليه هو رد الاعتداء الواقع عليه ولم يقصد من ذلكك قتله "
مما مفاده ان فحوى أقوال الشاهد الأول قد انصبت على أن المجني عليه قد ابتدر الطاعن بالاعتداء عليه وأحدث إصابته بسكين كانت معه وان الطاعن قد حاول درء الاعتداء الواقع عليه فأصاب المجني عليه وهو ما يعنى فى وضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام ان محكمة الموضوع قد ابتسرت كافة الوقائع التي أورى بها الشاهد الأول تماماً ومسختها وحرفتها بادعاء ان الشاهد قد قرر بأن الطاعن قد اعتدى على المجني عليه وأودى بحياته على غير هدى من أوراق الدعوى والمقرر بقضاء النقض بهذا الشأن انه :-
من المقرر انه إذا كان من حق محكمة الموضوع أن تجزيء قول الشاهد فتأخذ ببعض منه دون بعض فأن حد ذلك ومناطه أن لا تمسخه أو تغير فحواه بما يحيله عن المعنى المفهوم من صريح عباراته وانه يجب ان يكون واضحاً من الحكم الذى وقعت فيه تلك التجزئة ان المحكمة قد أحاطت الشهادة ومارست سلطتها فى تجزئتها بغير بثر لفحواها
نقض 25/11/1974احكام النقض س 25 – ق165- ص765
جلسة 22/6/1964س15ق99ص499
نقض 26/3/1972احكام النقض س23ق104ص469

وقضى كذلك بانه :-
وان كان للحكمة ان تأخذ ببعض اقوال الشاهد وتعتمد عليها وتطرح البعض الاخر ولا تعتبره ولو كان منصباً على وقائع الدعوى ومتعلقاتها , الا انه يجب ان يدل الحكم الذى وقعت فيه تجزئة شهادة الشاهد الواحد – ولو دلالة ضمنية – على ان المحكمة قصدت هذه التجزئة لان سكوت المحكمة عن ذلك لينصرف الى انها لم تفطن لما يعيب شهادة الشاهد فأخذت بها على علاتها وهذا مما يوقع التناقض فى منطق الحكم ويعيبه 0
نقض 28/3/2938مجموعة القواعد القانونية ج 4 ق 186ص176

ومن جماع ما تقدم تكون المحكمة قد اخطأت فى تحصيلها لأقوال الشاهد الأول ونسبت إليه أنه شهد بأن الطاعن قد أعتدى على المجنى عليه أبتداء دون أن تفطن لكون الشاهد قد قرر بان أعتداء الطاعن على المجنى عليه وليد أعتداء الأخير عليه وناشىء عنه و كان بقصد درء الأعتداء ويكون الحكم الطعين والحال كذلك قد تردى فى عيب الخطأ فى الأسناد و مخالفة الثابت بالأوراق لأن المحكمة نسبت إلى الشاهد ما لم يقله صراحة أو ضمناً وما لم يرد باقواله فيما يتعلق بواقعة الدعوى وهذا الخطأ ولا شك مؤثراً فى منطق الحكم و صحة استدلاله لأنه تعلق بصورة الواقعة بأكملها و أنصب على عنصر جوهرى من عناصر الجريمة إلا وهو قصد الأعتداء والايذاء فى حق الطاعن باعتباره لم يكن قاصداً ضرب المجنى عليه وأنما وفقاً لما قرره الشاهد الأول وعناه فى غير ما أبهام كان يقصد درء الأعتداء الواقع عليه من المجنى عليه , ولكون خطأ الحكم فى تحصيل تلك الشهادة وفهم الواقع الثابت بالأوراق والمتعلق بها وعدم ألمامها بتلك الأقوال الألمام الصحيح المطابق للحقيقة قد ادى إلى أدانة الطاعن وفقاً لتحصيل الحكم الخاطىء لأقوال الشاهد , وهذا الخطأ المؤثر و المعوج الذى تردى فيه الحكم الطعين والمؤدى إلى النتيجة المعوجة بقضائه بالادانة مما يعيبه ويوجب نقضه لأنه أقيم على أسس فاسدة شابها عوار الخطأ فى الأسناد و مخالفة الثابت بالأوراق .

السبب الثانىالقصور فى التسبيبوالخطأ فى الاسناد ومخالفة الثابت بالاوراق

تساند الحكم المطعون فيه فى قضائه بإدانة الطاعن إلى الدليل المستمد من شهادة كلاً من الملازم أول أمثل ممدوح عبد الحميد حرحش معاون مباحث مركز الخانكة و موافى عبد الباسط عبد الفتاح و مصطفى عبد الفتاح توفيق و محمود عبد العزيز محمود وفى سبيل ذلك حصلت المحكمة مؤدى شهادة الأول على نحو ما تنقله عن مدوناته بالأتى
" .... فقد شهد الملازم اول امثل ممدوح حرحش ان تحرياته السرية اسفرت عن وجود خلافات فيما بين المتهم والمجنى عليه سابقة وانه على اثرها ملاقاة كل منهما بالاخر بطريق الصدفة حدثت بينهما مشادة كلامية فيما بينهما تطورت الى مشاجرة قام المتهم على اثرها بالتعدى على المجنى عليه بواسطة سكينة محدثاً اصابته وانه لم يقصد من ذلك قبل المجنى عليه وبضبطه المتهم ومواجهته بما أسفرت عنه التحريات اقر بارتكابه للواقعة وارشد عن سلاح المستخدم فيها "

بيد أن محكمة الموضوع لم تشأ تحصيل فحوى شهادة باقى الشهود المار ذكرهم مكتفية بعبارة أنهم قد شهدوا بمضمون ما شهد به الأول مما مؤداه أن هؤلاء الشهود حتماً قد قرروا فى مجمل أقوالهم بذات مضمون أقوال الشاهد الأول فى مؤداها ودلالتها وأساسها الواقعى , فى حين أن أوراق الدعوى و تحقيقاتها تخالف تحصيل الحكم الطعين أنف البيان لمؤدى أقوال الشاهد الأول التى حصلها الحكم على نحو ما أسلفنا بالسبب الاول تفصيلاً إذ أبتسرت أقواله وحملتها على غير مؤداها , فضلاً عن أن اقوال جميع الشهود التى أعتنق الحكم الطعين مؤداها انف البيان فى أجمال مخل لا تطابق هذا التحصيل بمكان كما لا تتطابق بعضها مع بعض كذلك و أية ذلك ودليله نورده من أوراق الدعوى بشأن أقوال هؤلاء الشهود فى بعض مواضعها على النحو التالى .
فقد سئل الشاهد الثانى موافى عبد الباسط عبد الفتاح موافى ص14 من التحقيقات
س/ على ما تشهد تحديداً ؟
ج / ................. لقيت أحمد و سعيد ماسكين فى بعض وكل واحد فيهم معاه سلاح ولقيت أحمد (المجنى عليه ) راح ضارب سعيد فى أيده الشمال ....

س/ وما الذى حدث عقب ذلك ؟
ج/ لقيت كل واحد منهم ماسك الثانى من اللياقة ولقيت أحمد محمود عبد العزيز (المجنى عليه) خبط سعيد محمد علام بالسكينة اللى كانت معاه فى ذراعه الشمال وبعدين سعيد محمد علام راح خبط أحمد محمود عبد العزيزبالسكينة اللى معاه فى كف أيده اليمين ..............

وبذات التصور والمضمون تحديداً جاءت أقوال الشاهد الثالث مصطقى عبد الفتاح توفيق ص 17 وما بعدها من التحقيقات
بيد أن الشاهد الرابع محمود عبد العزيز خضر محمود قد شهد بوقائع تغاير تماماً ما شهد به سالفى الذكر من الشهود بصفحة 2 من التحقيقات ومابعدها حين سئل
س /ماهى تفصيلات شهادتك تحديداًُ ؟
ج/ .............. نزل احمد راح له وقعدوا يتكلموا وبعد شوية زعقوا ......... لقيت سيد راح ضرب أحمد بسنجة كان طلعها من جنبه اليمين فى أيده اليمين .......
س/ وما الذى شاهدته تحديدا انذاك ؟
ج/ أنا أول ما لفيت بالماكينة فى اتجاهم شفت سيد راح مطلع سنجة من جنبه وضرب أحمد ..................
س/ وهل كان يحمل المجنى عليه أى أسلحة ظاهرة ؟
ج/ لا هو ما كنش معاه أى حاجة
س/ وما تعليلك لوجود تلك الأصابة بالمتهم أذن ؟
ج/ ممكن يكون هو اللى عور نفسه فى الخناقة و أنا ما ختش بالى لأنه كان عمال يلوش بالسنجة ويضرب أى حاجة .

مما مفاده أن أقوال الشهود تجافى تحصيل الحكم الطعين لواقعة الدعوى وفقاً لما سطره بمدونات قضاءه جملة وتفصيلاً فقد أجمع شهود الواقعة الثلاث الأول بأقوالهم بالتحقيقات أن المجنى عليه قد ابتدر الطاعن بالأعتداء عليه بسكين كان يحمله معه وأحدث أصابته بما حدى بالطاعن إلى مبادلته الاعتداء فى سبيل الدفاع عن نفسه بما ادى لأصابته ووفاته فى حين أن الحكم الطعين قد صدف عن هذا المؤدى الواضح لشهادة الشهود وراح يأولها على غير مؤداها ومدلولها مدعياً كونهم قد شهدوا على أعتداء الطاعن على المجنى عليه مبتسراً فحوى شهادتهم و مؤداها الصحيح .
فضلاً عن أن الشاهد الرابع لم يشهد مطلقاً بمضمون ما شهد به سابقيه من وقائع اطلاقاً إذ أنهم قد شهدوا على نحو ما ذكر أنفاً بان المجنى عليه قد قام بالأعتداء على الطاعن بسكينة كان يحملها و قد بادله الطاعن رد الأعتداء بسكينة كانت معه , فى حين يطالعنا الشاهد الرابع برواية مغايرة فحواها أن الطاعن هو من بادر المجنى عليه بالاعتداء بسنجة يحملها وأن المجنى عليه لم يكن يحمل أى سلاح معه أصلاً وبذلك فقد قام خلافاً ظاهراً جلياً بين أقوال الشهود إنصب على واقعة الدعوى ذاتها وهو خلاف جوهرى ولا شك لأنه خلاف حاسم فى سرد الواقعة وظروفها المادية والأداة المستخدمة فيها و أستظهار القصد الجنائى من أقوال الشهود الأمر الذى يكون معه تحصيل الحكم الطعين مبناه إعتقاداً خاطئ بأن أقوال جميع الشهود متطابقه فى مؤداها ودلالتها فى الوقت الذى أفصح فيه الشهود عن حقيقة اختلافهم فى سرد واقعة الدعوى وظروفها الأمر الذى كان من المتعين معه أن تحصل المحكمة فحوى شهادة كل شاهد على حدى وعلى نحو مستقل ولا تحيل في بيان شهادة باقى الشهود إلى ما حصلته من شهادة الأول طالما كان هذا الخلاف الجوهرى قائم بينها حال كونه مؤثراً و لا شك فى عقيدتها بحيث لا يعرف رأيها وتقديرها لواقعه الدعوى لو فطنت لحقيقة هذا الأختلاف.
وغاية القصد مما تقدم أن الحكم الطعين قد شابه عيب الخطأ فى الإسناد وخالف الثابت بالأوراق عندما أحال فى أقوال باقى الشهود إلى أقوال الأول وهو خطأ مؤثر فى وجهة نظر المحكمة وعقيدتها لا يعرف معه ما كان سيؤول إليه وجه رأيها لو أنها أدركت هذا الأختلاف الجوهرى بين مضمون ومؤدى أقوال الشهود بعضهم مع بعض من ناحية ومن ناحية اخرى مع تحصيله لشهادتهم أجمالاً وهذا العيب مما يوجب نقض الحكم الإحالة باعتبار أنه إذا جاز للمحكمة أن نحيل فى بيان أقوال أحد الشهود إلى ما حصلته من أقوال شاهد أخر تلافياً للتكرار فإن حد ذلك ومناطه ألا يكون بين الشهادتين خلاف جوهرى فإذا قام هذا الخلاف فإنه يتعين عليها تحصيل شهادة كل شاهد على حده وإلا كان الحكم معيباً لخطئه فى الإسناد ومخالفته للثابت بالأوراق
نقض 16/5/1985 – س36 – 120 – 677 -الطعن رقم 1743 /54 ق
نقض 7/7/1990 – س 41 – 806 - الطعن رقم 26681 / 59 ق
وقد قضى بأنه :-
الأحكام الجنائية إنما على تبنى على أسس صحيحة من أوراق الدعوى فإذا أقيم الحكم على قول ليس له سند بالأوراق كان معيباً لإستناده على أسس فاسده
نقض 15/1/1984 –س 35 – 8 – 50 - الطعن رقم 2385 –لسنة 53 ق
نقض 12/2/ 1979- س30- 48 – 240 -1261 48 ق
والمقرر بأنه :-
الأدلة في المواد الجنائية متساندة يشد بعضه بعضاً ومنها مجتمعة تتكون عقيدة القاضي بحيث إذا سقط احدها أو استبعد تقدر التعرف على مبلغ الأثر الذي كان لهذا الدليل الباطل في الرأي الذي انتهت إليه المحكمة 0
نقض 3/1/1972احكام النقض س23ق5ص17

السبب الثالثالفساد فى الأستدلال والقصور فى البيانومخالفة الثابت بالأوراق

الحكم الطعين وقد أعرض ونأى بجانبه عن دفاع الطاعن بتوافر حالة الدفاع الشرعي فى جانبه غاضاً الطرف عن أدلته الجازمة القائمة واضحة وجليه بالأوراق بين يديه متذرعاً فى ذلك بما ننقله عن مدوناته بحصر لفظه " –
"00000وحيث أنه عن دفاع المتهم بتوافر حق الدفاع الشرعى عن نفسه برد الإعتداء عليه فإنه من المقرر أن تقدير الوقائع التى يستنتج منها قيام حالة الدفاع الشرعى أو انتفائها متعلقاً بموضوع الدعوى للمحكمة الفصل فيه بغير معقب متى كانت الوقائع مؤدية إلى النتيجة التى رتب عليها وكان حق الدفاع الشرعى لم يشرع إلا لرد الإعتداء عن طريق الحيلولة بين من يباشر الإعتداء وبين الإستمرار فيه كما أن المقرر قانوناً أن حالة الدفاع الشرعى تتوافر بوقوع فعل إيجابى يخشى من المتهم وقوع جريمة من الجرائم التى يجوز فيها الدفاع الشرعى سواء وقع الإعتداء بالفعل أو بدر من المجنى عليه بادرة إعتداء تجعل المتهم يفتقد لإسباب معقولة وجود خطر حال على نفسه أو ماله أو على نفس غيره وماله مع الأخذ فى الإعتبار ما يحيط بالمدافع من مخاطر وملابسات تتطلب منه معالجة الموقف على الفور مما لا يصح معه محاسبته على مقتضى التفكير الهادى والمتزن الذى كان يتعذر عليه وهو محفوف بالمخاطر .. متى كان ذلك وكان الثابت من مطالعة أقوال الشهود الإثبات أنه حال الإعتداء على المجنى عليه لم يكن فى حالة درء خطر قادم لا محالة إذ أن الثابت من مجمل أقوال الشهود أن المجنى له حق المجنى عليه الذى كان يحاول كدم جرحه وتشابك معه وطعنه بألة حادة أدت إلى إصابته بالإصابات الموصوفة بتقرير الطب الشرعى والتى أودت بحياته ومن ثم فإن المحكمة ترى أن ذلك الدفاع فى غير محله متعيناً رفضه 0000"

الحق الذي لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن الحكم الطعين بتقريره انف البيان قد أنبئنا بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام بأنه لم يطالع اوراق الدعوى عن بصر وبصيرة وانه لم يحط بما ورد بها من ادلة جازمة على توافر حالة الدفاع الشرعى تمثلت فى أقوال الشهود و تقرير رسمي بأصابة الطاعن ولم يفطن لوجودها بالأوراق ذلك انه لو كان قد تنبه إليها وأوردها فى قضاءه بثمة إشارة ايراداً لها او رداً عليها لتغير لديه وجه الراى في الدعوى بإطلاق ولما كان قد خالف الثابت بين يديه بالأوراق ولما ادعى أن الطاعن معتدى ولم يكن يرد الاعتداء الواقع عليه وقد تمثل ذلك في أمرين 0
اولهما :-أن الحكم الطعين حين اعتنق بمدوناته تصور مؤداه أن المجني عليه ان الواقعة محض تعدى من جانب الطاعن على المجني عليه حال كون هذا التصور يتجافى مع واقع مسطور بالأوراق وغير منكور وثابت بادلته المتمثلة فى أقوال كلا من الشهود الثلاث الأول الملازم أول أمثل ممدوح عبد الحميد حرحش معاون مباحث مركز الخانكة و موافى عبد الباسط عبد الفتاح و مصطفى عبد الفتاح توفيق والتى أجمعت على نحو ما أوردناه بشأنها بصدر المذكرة أن المجنى عليه هو من قام بالأعتداء على الطاعن بسكينة كان يحمله معه وأن هذا الأعتداء قد أسفر عن أصابة الطاعن فى يده اليسرى بما حدى به لمحاولة درء الأعتداء الواقع عليه برده للحيلولة دون المجنى عليه ودون موالاة الأعتداء بما أحدث أصابة المجنى عليه التى أودت بحياته , وهو ما يعنى أن الحكم الطعين قد أبتنى عقيدت برفض الدفع بقيام حالة التلبس على ما ليس له سند بأوراق الدعوى لكون أى من الشهود فى أقواله لم يقل بأن الطاعن قد أعتدى على المجنى عليه ووالى الأعتداء عليه وطارده حتى قتله .
و ثانيهما : أنه قد ثبت بالأوراق أن الطاعن قد لحقت به إصابات ناشئة عن تبادل العدوان بين مع المجنى عليه أثناء المشاجرة وهو ما يثبت وجود تبادل للاعتداء بين الطرفين وتبادل الإصابات فيما بينهم ومن ثم فان مسلك الحكم الطعين بهذا الشأن يتجافى مع ما هو مستقر عليه بقضاء النقض فقضي بأنه :-
إذا كان الحكم وان نفى حالة الدفاع الشرعي عن نفس المتهم إلا انه لم يناقش إصابته الثابتة بالأوراق ولم يشر إلى سبب هذه الإصابة وصلتها بالاعتداء الذي ثبت وقوعه منه وكان ما ورد به من تأييد وقوع اعتداء من المتهم غير كاف بذاته لنفى نشوء حق الدفاع الشرعي عن النفس فانه يكون مشوباً بالقصور
نقض جنائي س326ص399
ورد بكتاب اصول النقض الجنائى وتسبيب الاحكام المستشار مجدى الجندى

وقد حكمت محكمه النقض في العديد من أحكامها بأنه :-
" لا يشترط لقيام حالة الدفاع الشرعي أن يستمر عليه الاعتداء على المتهم أو أن يحصل بالفعل اعتداء على النفس " وأن تقدير ظروف الدفاع الشرعي ومقتضياته أمر إعتبارى ، ولا يلزم أن يكون الفعل المتخوف منه خطراً حقيقياً فى ذاته بل يكفى أن يبدو كذلك في اعتقاد المتهم وتصوره ، وتقدير ذلك يتجه وجهة شخصيه تراعى فيه الظروف الدقيقة التي أحاطت بالمدافع مما لا يصح معه محاسبته على مقتضى الهادىء البعيد عن تلك الملابسات ".
نقض 24/6/1968 – س 19 – 152 – 765
كما حكمت أيضاً :-
" حق الدفاع الشرعي قد ينشأ ولو لم يسفر التعدي عن أي إصابات كما لا يشترط أن يقع الاعتداء بالفعل ، بل يكفى قيام حالة الدفاع الشرعي أن يقع فعل يخشى منه حصول هذا الاعتداء إذا كان لهذا التخوف أسباب معقولة ".
نقض 21/12/*1954 – س 6 – 111 – 342
نقض 6/3/1950 – س 1 – 128 – 380
كما حكمت ايضاً :-
" تعذر معرفة من الذي بدأ بالعدو أن يسبب إنكار المتهم التهمة لا يصح أن يبنى عليه حكما القول بأنه لا بد أن يكون هو المعتدى ولا يبرر وحده الأخذ بأقوال فريق المجني عليه لأن العبرة في المواد الجنائية هي بالحقائق الصرف لا بالاحتمالات والفروض المجردة ".
نقض 4/4/1949 – مجموعه القواعد القانونية – ج 7 – 861 – 824
كما حكمت أيضاً :-
" الاعتداء مهما كانت درجته يبرر الدفاع الشرعي ، والرد على الدفع بحاله الدفاع الشرعي بأن الاعتداء بسيط وبأن المتهمين كان في وسعهما الابتعاد عن الاعتداء الذي بدأ عليهما – غير كاف ويعيب الحكم بما يستوجب نقضه ".
نقض 4/4/1949 – مجموعه القواعد القانونية – ج 7 – 858 – 821
وقد قضت محكمه النقض بأن :-
" التشاجر إذا كان مبادأة بعدوان من أحد وردا له من الآخر تصدق فى حقه حاله الدفاع الشرعي عن النفس " .
نقض 28/12/1978 – س 29 – 202 – 976
ذلك أن المشاجرة ليست صوره واحده تبدأ من طرفين في جميع الأحوال ، ولا يجوز افتراض ذلك حال كون العبرة بالواقع الفعلي الذي على المحكمة أن تبحثه بلوغا إلى غاية الأمر فيه لتتعرف وتحدد من الذي بدأ بالاعتداء ومن بالتالي كان فى موقف الدفاع الشرعي ، وقد قضت محكمه النقض بأن " التشاجر " إذا كان مبادأة بعدو أن وردا له من الأخر تصدف في حقه حالة الدفاع الشرعي عن النفس
( نقض 28/12/1978 – س 29 – 202 – 976 )
وفى حكم آخر تقول محكمه النقض :-
" من المقرر أن التشاجر بين فريقين إما أن يكون اعتداء من كليهما ليس فيه مدافع حيث تلتفي مظنة الدفاع الشرعي عن النفس –وأما أن يكون مبادأة بعدوان فريق ورد له من الفريق الآخر فتصدق فى حقه حاله الدفاع الشرعي عن النفس ( نقض 12/5/1988 – س 39 – 105 – 707 ) بل وقضت محكمه النقض بأنه " لما كان الحكم قد استخلص من واقعه الدعوى أنه حدثت مشاجرة طعن فيها المتهم المجني عليه ، مما يرشح لقيام حالة الدفاع الشرعي ، فإنه كان يتعين على المحكمة أن تعرض لهذه الحالة وتقول كلمتها فيها ، حتى ولو لم يدفع الطاعن بقيامها ".
نقض 14/11/1984 – س 35 – 170 – 767
كما حكمت أيضاً :-
" حق الدفاع الشرعي عن النفس قد شرع لرد أي اعتداء على نفس المدافع أو على نفس غيره " .
نقض 18/2/1974 – س 25 – 37 – 164
نقض 27/3/1966 – س 17 – 231 – 1412
نقض 27/3/1956 – س 7 – 130 – 451

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعبن قد أهدر دلالة أقوال الشهود الجازمة في قيام حالة الدفاع الشرعي في حق الطاعن إلا انه قد غض الطرف عن الإصابة التى لحقت به ودلالتها وأقوال ذات شهود التي ثبتت ان هناك تخوف من جانب الطاعن من الاعتداء الواقع عليه من المجنى عليه بالسكين ومحاولته مواجهته بكافة السبل ورد الاعتداء لحماية النفس وصونها و النأى بها عن الضرر بل أن الشهود قد أجمعوا على أن قصد المتهم قد أنصب على درء الاعتداء ذاته والدفاع الشرعى ولم يقصد ضرب المجنى عليه أو أصابته أو الأضرار به , سيما وان الثابت بالأوراق أن الواقعة مشاجرة بداءة من جانب المجني عليه ومن ثم فان الحكم المطعون إذ أعرض عن دفاع الطاعن الجوهرى بتوافر حالة الدفاع الشرعى حال توافر مقوماتها بالأوراق وأدلتها الجازمة وأطاح بتلك الأدلة وأعرض عنها وأبتسرها ولم يرد على إصابة الطاعن ومنشأها وكذا لم يعرض بالرد لما تمسك به الدفاع من أنعدام القصد الجنائى ومن ثم فقد أضحى الحكم المطعون فيه قاصراً في البيان ومخالفاً للثابت بالأوراق 0

السبـــب الرابع
عــن طلــب وقـــــــف التنفيـــــــذ
الطاعن شاب فى مقتبل حياته وهو لا زال يخطو فى بدء حياته و وله أسرة ليس لها من عائل سواه وفى استمرار التنفيذ ما يلحق به بالغ الضرر و بمستقبله وحياته وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .

بنــــاء عليــــه
يلتمس الطاعن :ـ
أولا: قبــــــول الطعــــــن شكـــــلا .
ثانيا: وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل فى الطعن
ثالثاُ : و فى الموضوع : بنقضه والاحالة
وكيل الطاعن