القائمة الرئيسية

الصفحات

نماذج مذكرات النقض فى عقد البيع

نماذج مذكرات النقض فى عقد البيع



193-مذكرات النقض فى عقد البيع
1- نقض فى فسخ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 ورفضت ماعدا ذلك من طلبات
محكمه النقض
الدائره المدنيه 
صحيفه طعن بالنقض
قيد بجدول المحكمه برقم لسنه 
أودعت هذة الصحيفه قلم كتاب محكمه النقض فى يوم الموافق / / 
من الأستاذ / عدنا محمد عبد المجيد المحامى وكيلآ عن كل من السيد / -------------------------- ، السيد / -------------------------- المقيمان شارع الكرداسى – عرب طوايله ومحلهم المختار مكتب وكيلهما الرسمى الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد الكائن 94 أ شارع احمد عصمت عين شمس بالتوكيل رقم لسنه توثيق 

ضــــــد
ورثه ---------------------- وهم
(1) السيد/ ---------------------- مخاطبا مــع 
(2) السيد / -------------------------- مخاطبا مـــع
(3) السيد/ -------------------- مخاطبا مــــع
(4) السيد/ ----------------------------- مخاطبا مــــع
(5) السيد / -------------------------- مخاطبا مـــع
(6) السيده / اسماء اسماعيل عبد الله مخاطبا مـــع
(7) السيده / عطيات عبده منطاوى مخاطبا مــع
والجميع مقيمون 3 ميدان محمد وهبه من شارع القاضى المرج 
ثـانيـا : ورثه المرحوم / متولى أمين خضر وهم 
(1) السيد/ جوده متولى امين خضر مخاطبا مــع
(2) السيد / شحاته متولى أمين خضر مخاطبا مـع 
(3) السيد/ عزت متولى أمين خضر مخاطـبا مع
(4) السيد/ زاكى متولى أمين خضر مخاطبا مـع 
والجميع مقيمون فى شارع البقلى بجوار منزل الحاج صدقى هيكل – القلج البلد – مركز الخانكه – قليوبيه 0
طعنا على الحكم الصادر من محكمه استئناف عالى بنها فى الأستئنافات ارقام 644 698 ، 699 لسنه 35 ق بتاريخ / / والقاضى منطوقه حكمت المحكمه : - بقبول الأستئنافات شكلأ وفى موضوع الأستئنافات الثلا ثه بالغاء الحكم المستأنف وبفسخ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 ورفضت ماعدا ذلك من طلبات والزمت المستأنف ضدهما فى الأستئناف رقم 644 لسنه 35 ق المصاريف 0
الواقـعـــات
(1) بموجب عقد بيع ابتدائى مؤرخ 10/1/1984 أشترى الطاعنان من مورث المطعون ضدهم الأولين قطعه أرض زراعيه مساحتها س 15 ط 1 ف( فقط فدان واحد وخمسة عشر قيراطا بحوض صبيح الغربى رقم 18 زمام ناحيه القلج مركز الخانكه القليوبيه لقاء ثمن إجمالى للقطعه 0 المباعه 500ر105 ( مائه وخمسه الاف وخمسمائه جنيه مصرى لاغير ) تدفع على أقساط سدد منها مقدما عند تحرير العقد مبلغ وقدره 25000 جنيه " فقط خمسه وعشرون ألف جنيه " ويسدد باقى الثمن على أقساط اولها يستحق فى اول مارس 1984 بمبلغ 600 جنيه " فقط سته إلاف جنيه وباقى الأقساط كلا منها بمبلغ 12000 " أثنى عشر الف جنيه " مستحقه كل شهرين وتنتهى فى 5/5/1985
(2) وكان الطاعنان قد شرعا فى تنفيذ ألتزاماتهم الناشئه عن العقد وقاموا بسداد القسط الأول المستحق فى مارس 1984 بأجمالى وقدره سته الا ف جنيه مصرى بأيصال صادر من مورث المطعون ضدهم الاولين0
(3) وبتاريخ 3/5/1984 تقدم الطاعنان بطلب للشهر العقارى بالقلج لتسجيل العقد الأبتدائى الصادر من مورث المطعون ضدهم الأولين حيث فؤجؤ بان العين المباعه سيتم نزع ملكيتها للمنفعه العامه لمرور الطريق الدائرى لها وفقا لما ورد بسجلات المساحه وقد أوقف الطلب المقدم منهم وثم أخطارهم بذلك بالأفاده رقم 1380 بتاريخ 29/5/1984 0
(4) وكان الطاعنان قد توقفا عن سداد الأفسا ط المتبقيه للقطعه المباعه بمجرد علمهما بقرار نزع الملكيه عليها تربصا لما سيؤول إليه امر العين المباعه عقب تنفيذ القرار بنزع الملكيه وأعمالآ لحق الحبس المقرر قانونآ 0
(5) وبتاريخ 3/6/1984 قام مورث المطعون ضدهم الأولين بأنذار الطاعنان بفسخ العقد الأبتدائى المبرم فيما بينهما لعدم قيامهم بسداد باقى الأقساط للعين المباعه فى مواعيدها 
(6) وبتاريخ / / 1986 صدر القرار رقم 214 بنزع الملكيه للعين المباعه وثم تنفيذه حيث أكتمل الطريق الدائرى وخلف من المساحه المباعه -9 س 16 ط " سته عشره قيراط وتسعه اسهم 0
(7) بادر الطاعنان لأقامه الدعوى رقم1771 لسنه 1989 مدنى كلى بنها بطلب صحه ونفاذ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 فى حدود المتبقى من مساحه العين المباعه بعد تنفيذ قرار نزع الملكيه ومرور الطريق الدائرى بها حيث احيلت الدعوى لمكتب خبراء وزاره العدل وباشر الخبير المنتدب مأ موريته فيها ولدى مثول طرفى التداعى فيها قرر الحاضرعن مورث المطعون ضدهم بمحضر الأعمال أن ماتم سداده من الثمن لا يفى بثمن القدر المتبقى من العين بعد صدور قرارنزع الملكيه 0 ص3 من التقرير0
(  وكان الخبير قد أنتهى إلى نتيجه حاصلها أن ثمن الجزء المتبقى من العين قدره 951ر44348 وأن الطاعنان قد قاما بسداد مبلغ31000 جنيه وانهما على أستعداد لسداد باقى الثمن عند تسليم الارض الباقيه 0
(9) بيد أن تلك الدعوى قد قضى فيها بعدم القبول لعدم أختصام المطعون ضدهم ثانيآ ورثه متولى امين خضر وقد قام الطاعنان بعرض باقى ثمن القطعه الباقيه من العين المباعه بموجب أنذار عرض مؤرخ / / 0
(10) وكان الطاعنان قد عادوا أقامه الدعوى من جديد بالدعوى مدار الطعن الماثل رقم 961 لسنه1998 م 0ك بنها بطلب صحه ونفاذ عقد البيع سندهما المؤرخ 10/1/1984 فى حدود المساحه المتبقيه من عين النزاع بصحيفه أودعت قلم كتاب المحكمه أختصم فيها المطعون ضدهم أولا وثانيآ وسردا بصحيفه دعواهم كافه وقائع الدعوى سالفه البيان 0
(11) فؤجىء الطاعنان بأن المطعون ضدهم الأولون قد أقاموا الدعوى رقم 486 لسنه1999 مدنى كلى بنها طالبين الحكم بفسخ العقد المؤرخ 10/1/1984 بعد مضى ما يزيد عن أربعه عشر عامآ من تاريخه وأقامه الطاعنان لدعويهما المشار إليهما على سند من الزعم بأن الطاعنان لم يقوما بالوفاء بألتزاماتهما بسداد الأقساط للعين المباعه بالرغم من أنذارهم بتاريخ 3/6/1984 وأستطردو إلى حد الزعم بأحقيتهم فى طلب الفسخ أعمالآ لبنود التعاقد 0
(12) وليت الأمر قد أقتصر عند هذا الحد فقد فؤجىء الطاعنان بقيام المطعون ضدها / عطيات عبدوه منطاوى بالتدخل هجوميآ فى دعوى صحه ونفاذ عقد البيع سندهما رقم 961 لسنه 1998 مدنى كلى بنها على سند من الزعم أن العين قد ألت إليها بطريق الشراء من مورث المطعون ضدهم الأولون بموجب عقد البيع المؤرخ 9/5/1986 وطلبت رفض الدعوى 
(13) وكانت محكمه الدرجه الأولى قد قررت ضم الدعويين وأنتدبت خبيرآ لمباشرة النزاع حيث مثل الأطراف الثلاث بين يديه فيها بمحضر اعمالها وقدم دفاع الطاعنان شهاده رسميه من واقع دفتر قيد اسبقه الطلبات عن الطلب المقدم منهما إلى مأموريه الشهر العقارى بالخانكه رقم1120 بتاريخ 3/5/1984 على عين التداعى المقدم من الطاعنان تفيد أن الطلب قد أوقف من المساحه وذلك لتدخل القطعه المراد التعامل عليها ضمن مشروع الطريق السريع المار بمحافظه القليوبيه وقد أخطر الطاعنان بذلك بالافاده رقم 1380 فى 29/5/1984 كما قدم أصل الأيصال المؤرخ 4/3/1984 الصادر من مورث المطعون ضدهم اسماعيل عبد الله على حماده بأستلامه مبلغ 6000 سته إلاف جنيه مصرى قيمه القسط الأول للعين المباعه 0 كما قدم أصل أنذار مؤرخ فى 18/3/1989 صادر من الطاعنيين إلى مورث المطعون ضدهم الأولين ينذرانه فيه بتمسكهم بعقد البيع المؤرخ 10/1/1984 فى حدودالقدر المتبقى من العين المباعه وأستعدادهم لتكمله ما يزيد عن ماتم سداده من الثمن المقدر بمبلغ 31000 جنيه كما قدم الطاعنان صوره ضوئيه من تقرير السيد الخبير فى الدعوى رقم 1771 لسنه 1989 م0 ك بنها0 وللسابق الأشاره إلى ماتم فيه من أجراءات كما قدم حافظه مستندات حوت على أنذار مؤرخ 21/4/1999 من الطاعنان إلى المطعون ضدهم بعرض مبلغ95ر13348 (ثلاث عشر الف وثلاثمائه وثمانيه واربعون جنيها وتسعمائه وواحد وخمسون مليما ) قيمه باقى ثمن القطعه المتبقيه وقعا لما أنتهى إليه السيد الخبير المنتدب فى الدعوى رقم1771 لسنه1989 م0ك بنها بتقريره 0
(14) وكان الخبير المنتدب فى الدعوى أمام محكمه الدرجه الأولى قد أودع تقريره فى الدعوى وقررت المحكمه حجز الدعوى للحكم لجلسه / / حيث قضت بصحه ونفاذ عقد البيع سند الطاعنين ورفضت طلب التسليم بعد أن وقر فى يقينها من واقع مستندات الطاعنان التى قدماها بين يدى المحكمه أن الطاعنان يحق لهم حبس الثمن بعد أن علما بأن العين المباعه سوف يتم نزع ملكيتها للمنفعه العامه وفقا للشهاده المقدمه من مأموريه الشهر العقارى والتوثيق عن الطلب رقم 1120 بتاريخ 3/5/1984 وأن مورث المطعون ضدهم قد رضخ لقرار نزع الملكيه رقم214 لسنه1989 وتقاضى مبلغ التعويض المقرر عن نزع الملكيه ومن ثم فقد أنتهت المحكمه بقضائها السديد بهذا الشأن إلى عدم أحقيه المطعون ضدهم فى طلب فسخ العقد وفقآ لما أورده بقضائه من قالته " وحيث أنه بالبناء على ما تقدم وعن طلب المدعين فى الدعوى المنضمه بفسخ العقد للأخلال المدعى عليهم بألتزامهم بسداد الثمن وحيث انه ولما كان المتطلب للقضاء بالفسخ ان يكون طالب الفسخ قد قام بالتزاماته " المترتبه على عقد البيع أو مستعد للقيام بنقل الملكيه وقد أصبح ذلك مستحيلا لنزع ملكيه الارض المبيعه للمنفعه العامه " 
وكان قضاء محكمه الدرجه الأولى قد أنتهى بمدوناته إلى أن العقد لايتضمن شرطآ فاسخا صريح وانما مجرد ترديد للشرط الفاسخ الضمنى وان مورث المطعون ضدهم قد أرتضى سابقا وجه أخر للتنفيذ وفقا لما أورى به دفاعه بين يدى الخبير المنتدب فى الدعوى رقم1771 لسنه1989 م0ك بنها (المقدم صوره منه بأوراق الدعوى ) كما أنه قد تقاعس عن أقامه دعوى الفسخ قبل الطاعنان حتى وفاته ولم يدعى بها سوى عقب التعاقد بأربعه عشر عام من ورثته ومن ثم أفتقد طلب الفسخ توافر اهم شرائطه بأن يكون طالب الفسخ قد نفذ ألتزامه أو مستعد لتنفيذه حتى تاريخ أقامه الدعوى اذ أن العين قد تم نزع ملكيتها واصبح التنفيذ عليها كامله مستحيلآ بما أنتهى به للقضاء برفض دعوى الفسخ المقامه من المطعون ضدهم الأولون وقضى بصحه ونفاذ عقد بيع الطاعنان فى حدود المساحه المتبقيه من العين المباعه 0
(15) بيد أن قضاء الحكم الطعين قد خالف الثابت بين يديه بالمستندات القاطعه ونأى عن وجهه الصواب فيها حين قضى بألغاء قضاء محكمه الدرجه الأولى السالف الذكر بقضاءه الذى أعتوره الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الأستدلال ومخالفه الثابت بالأوراق فضلا عن القصور فى البيان بما يوجب نقضه للأسباب الأتيه 

السبب الأولالفساد فى الأستدلالومخالفه الثابت بالأوراق

الحكم الطعين و قد أتخذ عمدته فى قضائه بفسخ عقد البيع سند الطاعنان المؤرخ فى 10/1/1984 بتسانده إلى ما وقر بيقينه بأن إخلالأ ببنود التعاقد يوجب للفسخ قد صدر من الطاعنان قبل صدور القرار بنزع الملكيه على العين المباعه على نحو ما أورده بأسباب قضائه من قالته "000 ولما كان ذلك وكان الثابت لهذه المحكمه من أطلاعها على أوراق الدعوى ومستنداتها وأوجه الدفاع فيها أن المستأنف ضدهما فى الأستئناف الأصلى قدما أمام محكمه الدرجه الأولى عقد بيع سندها المؤرخ 10/1/1984 فى الدعوى رقم 961 لسنه1998مدنى بنها بطلب صحته وتفاذه 0 بينما أقام المستأنفون فى ذات الأستئناف أمام محكمه اول درجه الدعوى رقم486 لسنه 1999م0ك بنها بطلب فسخ هذا العقد لأن المدعى عليهما (المستأنف ضدهما) لم يسددا باقى الأقساط المستحقه عليهما وفقا لبنود العقد الثالث والرابع 0 اذ ينتهى القسط الأخير فى5/5/1985 فقام مورث المستأنفين بإنذارهما بتاريخ 3/6/1983 بفسخ عقد البيع تطبيقا لماورد بالبند السابع منه الذى ينص على أنه فى حاله عدم الألتزام ببنود العقد يكون مفسوخا وتبين المحكمة انه دفع مقدم العقد وقدره خمسه وعشرون ألف جنيه وسدد القسط الأول وأصبح المسدد مبلغ واحد وثلاثون الف جنيه ولم تسدد باقى الأقساط المستحقه على المستأنف ضدهما والتى تنتهى أخرها فى 5/5/1985 ومن ثم يكون المشتريان قد أخلا بالتزامهما بأمتناعهما من سداد ثمن الأرض المبيعه محل التداعى دون مبرر مشروع بما يتوافر معه الشرط الصريح للفسخ ويتعين على المحكمه أعماله أعمالآ للمادتين157،158 من القانون المدنى، ولاينال من ذلك ماقرره المستأنف ضدهما فى دعواهما وأوجه دفاعهما من صدور قرار بنزع الملكيه أو ماورد بالحكم المستأنف بأن ألتزام البائع أصبح مستحيلا بعد قرار نزاع الملكيه بما يحق للمشترين حبس الثمن والأقساط المتبقيه اذ أن الثابت لهذه المحكمه أن واقعه الأمتناع عن السداد حتى نهايه القسط الأخير المستحق فى 5/5/1985 قبل صدور قرار نزاع الملكيه رقم 214 لسنه 1986 الصادرفى 29/10/1986 واذا خالف الحكم المستأنف هذا النظر ومن ثم يتعين القضاء بألغائه فى هذا الشق والقضاء يفسخ عقد البيع الأبتدائى المؤرخ فى10/1/1984 على النحو الذى سيرد بالمنطوق 0000000"
ولما كان ذلك وكان قضاء الحكم الطعين قد أتخذ من حلول ميعاد أستحقاق القسط الأخير قبل صدور قرار نزاع الملكيه رقم214 لسنه1986 ذريعه له لقضائه بفسخ عقد البيع سند الطاعين متخذا منه دليلأ له على أن أخلالآ بالالتزام قد صدر منهما قبل قرار نزاع الملكيه وان ذلك يوجب فسخ عقد البيع سندهما ، وقد فات قضاء الحكم الطعين أن يفطن إلى فحوى ماورد بالأوراق المطروحه بين يديه وغفل عن صحيح الأجراءات التى تسبق نزع الملكيه وفقا للقانون رقم 10 لسنه 1995 بشأن نزع ملكيه العقارات للمنفعه العامه وماورد بالماده الاولى من لائحته التنفيذيه من أنه " تتولى الهيئه العامه للمساحه أجراءات نزع ملكيه الأراضى والعقارات اللآزمه لمشروعات المنفعه العامه وذلك فيما عدا المشروعات التى تتولاها جهات أخرى طبقا للقانون 0000"
بما يعنى أن نزع ملكيه عين التداعى ليس وليد لحظه صدورالقرار فى 29/10/1986 وانما يسبقه اجراءات ومقدمات لصدوره يتم اتخاذها بواسطه الهيئه العامه للمساحه التى تتولى بدورها بواسطه لجنه أتخاذ إجراءات حصر و مراجعه المكلفات والسجلات والدفاتر الرسميه ومعاينه موقع المشروع وغيرها من الأجراءات القانونيه قبل صدور القرار بنزع الملكيه الذى يعد تتويجا لأرادة الجهه الأداريه فى الأستيلاء على العقار للمنفعه العامه 0بيد أن قضاء الحكم الطعين قد قصر عن الألمام بعناصر الدعوى وأوراقها المطروحه بين يديه وإلا لتغير لديه وجه الرأى لديه بأطلاق بشأن تحديد من قام بالأخلال بالتعاقد وتاريخ هذا الاخلال ذلك ان الثابت بالأوراق أن الطاعنين كانوا قد شرعوا فى أستكمال تنفيذ ألتزاماتهم الوارده يعقد البيع حين قاموا بتاريخ4 /3/1984 بسداد مبلغ6000 قيمه القسط الأول بالعقد بموجب ايصال محرر من مورث المطعون ضدهم/ أسماعيل عبد الله على حماده وقبل حلول موعد القسط الثانى تقدموا بطلب لمأموريه الشهرالعقارى بالقلج على عين التداعى قيد بدفتر قيد اسبقيه الطلبات برقم1120 فى3/5/1984 وبالكشف عن عين التداعى بسجلات المساحه تبين لهم أن العين تدخل فى نطاق مشروع الطريق السريع المار بمحافظه القليوبيه وقد تم اخطارهم بالأفاده رقم1380 بتاريخ29/5/1984 من المساحه بوقف الطلب وقبل حلول موعد أستحقاق القسط الثالث للعقد"
وكان الخبير المنتدب بالدعوى أمام محكمه الدرجه الأولى قد أثبت تلك الحقيقه الدامغه بتقريره المودع بالدعوى بما ننقله عنه بحصر لفظه" 00 شهاده من دافع دفتر قيدأسبقيه طلبات عن الطلب 1120فى3/5/1984 بناحيه القلج- مركز الخانكه حيث تشهد مأموريه الشهر العقارى بالخانكه انه بالرجوع إلى دفتر قيد أسبقيه الطلبات وجد الطلب رقم1120 مقدم بتاريخ3/5/1984 صادرمن أسماعيل عبد الله على حماده لصالح سيد محمد أبراهيم الكرداسى وزكريا ابراهيم حسن درويش موضوعه دعوى صحه ونفاذ عن سطح21و2و1 القطعه37 بمنطقه صبيح 18،19 قطعه51 حوض صبيح/18 بناحيه القلح مركزالخانكه والطلب موقوف من المساحه وذلك لتدخل القطع المرادالتعامل عليها ضمن مشروع طريق السريع المر بمحافظه القليوبيه وقد أخطر صاحب الشأن بذلك بالأفادة برقم1380 29/5/1984 
وكان قضاء محكمه الدرجه الأولى قد أثبت ذات الحقيقه بمدونات قضاءه بمعرض سرده للمستندات المقدمه من الطاعنين بالأتى "
"وقدم الحاضرعن المدعين فى الدعوى الأصليه خمس حوافظ مستندات حوت الاولى على انذارعرفى بمبلغ950ر348ر13 جنيه قيمه باقى الأرض محل عقد البيع ومحضرايداع المبلغ خزينه المحكمه واصل عقد البيع المحرر10/1/1984 سند الدعوى وشهاده صادره من الشهر العقارى ثابت فيها انه تم ايقاف الطلب المقدم من المدعين لمرورالطريق الدائرى 00000 "
ولما كان ذلك وكان قضاء الحكم الطعين لم يفطن إلى أن عدم وفاء الطاعنان بالأقساط التاليه مرده علمهم بأن العين سوف يتم نزعها للمنفعه العامه لدى تقدمهم بالطلب المؤرخ فى 3/5/1984 قبل حلول القسط الثانى الذى لم يقم الطاعنان بسداده تربصا لأجراءات نزع الملكيه التى أوقف الطلب المقدم منهم من أجلها وقد ثبت عقب ذلك أن مورث المطعون ضدهم الأولون لم يحرك ساكنا للآعتراض على قرار نزع الملكيه فى المواعيد القانونيه المقرره قانونا وانه سارع إلى صرف التعويضات المقرره على قرار نزع الملكيه بما يؤكد فساد أستدلال الحكم الطعين بأعتباره أن تراخى صدور قرار نزع الملكيه دليلا على أخلال الطاعنان بالتعاقد وعدم الوفاء بألتزامهما دون أن ينظرإلى صحيح مابين يديه من مسندات رسميه تنادى بأحقيه الطاعنان فى حبس المبالغ الباقيه للثمن من تاريخ تقديم طلب أسبقيه التسجيل بتاريخ 3/5/1984 وفقا للمستقرعليه فى قضاء النقض من انه :-
ألتزام المشترى بدفع الثمن فى عقد البيع يقابله ألتزام البائع بنقل الملكيه إلى المشترى، فأذا وجدت أسباب جديه يخشى معها إلا يقوم البائع بتنفيذ إلتزامه كان من حق المشترى أن يقف إلتزامه بدفع الثمن حتى يقوم البائع من جهته بتنفيذ إلتزامه 
الطعن رقم1932 لسنه56ق – جلسه29/1/19
وقضى ايضا بأنه :-
ومن المقررفى قضاء هذه المحكمه أن مناط أعمال الشرط الفاسخ المقرر جزاء على عدم وفاء المشترى بالثمن فى الميعاد المتفق عليه أن يكون التحلف عن الوفاء بغير حق ، وقد أجاز المشرع للمشترى بنص الفقره الثانيه من الماده 457من القانون المدنى اذا تعرض له أحد مستندا إلى حق سابق على البيع أو أيل من البائع او أذا خيف على المبيع أن ينزع من يده ان يحبس الثمن حتى ينقطع التعرض أو يزول الخطر مالم يمنعه من ذلك شرط فى العقد المشرعلم ولا يشترط فى الحاله الثانيه المبينه بهذا النص وقوع تعرض للمشترى بالفعل أو صدور حكم بنفى ملكيه البائع بل أجاز للمشترى هذاالحق حتى تبين له وجود سببا جدى يخشى معه نزع المبيع من تحت يده وتقدير جديه هذا السبب هو مما يستقل به قاض الموضوع على أن يقيم قضاءه فى هذا الخصوص على أسباب سائغه تكفى لحمله 
الطعن رقم 954 لسنه53 ق جلسه20/1/1987
وقضى تأييدا لهذا المبداء بأنه :-
أجاز المشرع للمشترى فى الماده 457 من القانون المدنى الحق فى حبس الثمن اذا تبين له وجود سبب جدى يخشى معه نزع البيع من يده، ومفاد هذا النص ان مجرد قيام السبب ولو لم يكن للبائع يد فيه يخول للمشترى الحق فى أن يحبس مالم يكن قد أداه من الثمن، ولو كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذى يهدده وتقدير جديه السبب الذى يولد الخشيه فى نفس المشترى من نزع البيع من يده وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمه من الأمور التى يستقل بها قاض الموضوع ولا رقابه عليه فى ذلك متى أقام قضاءه على اسباب سائغه 
الطعن رقم 709 لسنه 48ق0 جلسه18/11/1982 س 33 ص 934
وقضى ايضا بأنه :-
لم يقصرالمشرع فى الماده457/2من القانون المدنى حق المشترى فى حبس الثمن على وقوع تعرض له بالفعل وانما أجاز له هذا الحق ايضا ولو لم يقع هذا التعرض، اذا تبين وجود سبب جدى يخشى معه نزع البيع من تحت يده 0
الطعن رقم 390 لسنه 39 ق
جلسه 25/11/1974- سنه25 ص1278
وقضى كذلك بأنه : -
اذا كان المشترى قد دفع أمام محكمه الأستئناف ، الدعوى المرفوعه عليه من البائع بطلب فسخ عقد البيع لعدم دفع الثمن مدعيا حصول تعرض له فى بعض القدر المشترى ، الأمر الذى يبيح له بحكم الماده331 من القانون المدنى حق حبس الثمن حتى يضع يده على جميع ما أشتراه ،فأكتفت المحكمه فى ردها على هذا الدفع بقولها أنه لم يقدم ما يثبته ولم يحدد بطريقه جليه مقدارالأرض التى يدعى حصول التعرض له فيها ولا أسم المتعرض إلخ، وبناء على ذلك ، وعلى ماورد بأسباب الحكم المستأنف قضى به من الفسخ، فى حين انه قدرفيه ما يفيد أن المشترى قد حصل تعرض له فى نصف فدان مما أشتراه فأن الحكم الأستئنافى يكون متخاذل الاسباب باطلا بحكم الماده103 من قانون المرافعات 
جلسه 30/5/1943 – طعن رقم 6 لسنه13ق
وقضى ايضا بأنه : -
مفاد نص الماده 457/2 من القانون المدنى – وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمه- أن المشرع أجاز للمشترى حبس الثمن اذا تبين له وجود سبب جدى يخشى معه نزع المبيع من تحت يده فبمجرد قيام هذا السبب لدى المشترى يخول له الحق فى أن يحبس مالم يكن قد أداه من الثمن ولو كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذى يتهدده، وعلم المشترى وقت الشراء بالسبب الذى يخشى معه نزع البيع من تحت يده لايكفى بذاته للدلاله على نزوله عن هذا الحق لأنه قد يكون محيطا بالخطر الذى يتهدده و يكون فى ذات الوقت معتمدا على البائع لدفع هذا الخطر قبل أستحقاق الباقى فى دفعه من الثمن ، ولم يقتصر المشرع فى الماده المذكوره حق المشترى فى حبس الثمن على وقوع تعرض له بالفعل وأنما أجاز له هذا الحق أيضا ولو لم يقع هذا الحق أيضا ولو لم يقع هذا التعرض اذا تبين له وجود سبب جدى يخشى معه نزع المبيع من تحت يده 00
الطعن رقم711 لسنه47 ق- جلسه10/2/1981
س32 ص 473
وهديا بما سبق وكان قضاء الحكم الطعين قد إلتبس عليه أمره فى قضائه بفسخ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 حين ظن أن أخلالا من جانب الطاعنين بألتزامهم بسداد الثمن قد قام قبل صدور قرار نزع الملكيه دون أن يعى لحقيقه الثابت بالأوراق إلى أن الطاعتين قد علموا يقينا بنزع ملكيه العين المبيعه قبل حلول القسط الثانى من الثمن لدى تقدمهم بالطلب رقم1120 فى3/5/1984 حين أفاد مكتب المساحه بأن العين سوف يتم نزع ملكيتها بما يوضح بجلاء فساد أستدلال الحكم الطعين فى بيان واقعه نزع الملكيه التى يمكن من خلالها للطاعنان وقف تنفيذ ألتزاماتهم بسداد باقى الثمن حين أعتبر أنها تاليه على أستحقاق كامل الأقساط بصدور قرار نزع الملكيه فى29/10/1986 بالمخالفه لما هو ثابت بالأوراق من أن الطاعنان قد علما بوجود قرار بنزع الملكيه يبيح لهم حبس باقى الثمن قبل صدور القرار بعامين كاملين وذلك وفقا لما ورد بتقرير الخبير المودع أمام محكمه الدرجه الأولى والشهاده الرسميه المقدمه من الطاعنان بالأوراق وهو عين ما قرره الطاعنان بمذكره دفاعهما بين يدى محكمه الدرجه الأولى الأمر الذى يكون معه الحكم الطعين قد حصل واقعه الدعوى على غير مؤداها بما بنيىء عن أختلال فكرته حول مضمونها وعدم سلامه أستنباطه لها ومخالفته الثابت بالأوراق التى بين يديه بماأردى به لعبب الفساد فى الأستدلال الموجب لنقضه 

السبب الثانى
الخطاء فى تطبيق القانون وتأويله
والفساد فى الأستدلال
الحكم الطعين وقد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الأستدلال بتطبيق قواعد الفسخ الأتفاقى تساندا إلى ما ورد بالبند السابع من العقد والذى نص فيه على أنه : -
يقرأفراد الطرف الثانى المشتريان بأنه فى حاله التأخر وعدم الألتزام ببنود العقد يكون العقد مفسوخا ،
بيد أن قضاء الحكم المطعون فيه قد حمل عباره العقد على غير مؤداها وبأعتبارها شرط فاسخ صريح دون أن يفطن إلى أن أستنباطه لذلك من تلك العباره بالعقد ليس إلا من قبيل التعسف فى تفسير العباره على غير مؤداها لم يستطيع قضاء الحكم الطعين ان يظاهره بأسباب قضاءه او يدلل عليه قانونا وقصر عن بيان أوجه أستباطه لهذا المعنى من العباره بأسباب سليمه تسوغ له حملها على غير مؤداها ولما كانت العباره الوارده بالبند السابع من العقد ليست سوى ترديدا للشرط الفاسخ الضمنى المقرر قانونا إلا أن قضاء الحكم الطعين قد خالف ذلك بما أورده بمدوناته من قالته" فقام مورث المستأنفين بأنذارهما بتاريخ 3/6/1983 بفسخ عقد البيع تطبيقا لما ورد بالبند السابع منه الذى ينص على انه فى حاله عدم الالتزام ببنود العقد يكون مفسوخا 00000 "
ولما كان الفقه والقضاء على السواء قد ذهبا إلى وجوب أن يكون الشرط الفاسخ الصريح الذى يسلب المحكمه سلطتها فى تقدير أسباب الفسخ بصيغه قاطعه فى الدلاله على وقوع الفسخ حتما من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه او أعذار أو حكم قضائى لا أن يكون الحكم مجرد ترديدا للشرط الفاسخ الضمنى المقرر فى القانون وعلى ذلك الوجه السابق تحليته أستقر الفقه يهذا الشأن على أنه:-
يستبين من أستقراء الاحكام أن القضاء يتشدد غايه التشدد فى القول بوجود الشرط الفاسخ الصريح وهو اتجاه منه سديد لما يتسم به هذا الشرط من خطوره بالغه بالنسبه الى اثاره فى ازاله العقد بقوه القانون بمجرد الاخلال بالالتزام وفى رفع السلطه التقديريه عن قاضى الموضوع ويجب دوما تفسير الشرط الصريح عند القول بوجوده والاعتدال به تفسيرا ضيقا لانه يتمثل استثناء من الاصل العام الذى مؤداه خضوع الفسخ لسلطه قاضى الموضوع التقديريه والاستثناء لا يتوسع فيه ومن هذا المنطلق لايعتبر العقد مفسوخا بقوه القانون الا اذا ظهر على نحو يقين قاطع ان متعاقدين ارادوا بالفعل منع سلطته التقديريه التى يخوله له اياها القانون 

راجع نظريه العقد والأراده المفرده – د/ عبد الفتاح عبد الباقى ط1984 صــــ632
وكان قضاء الحكم الطعين لم يعنى بيان وجه أستخلاصه لأتجاه أرادة المتعاقدين إلى أعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو حكم قضائى لاسيما وأن البادى من الأوراق يناقض هذا المذهب حين قام مورث المطعن ضدهم بأنذار الطاعنين فى 3/6/1984 وحين مثل فى الدعوى رقم1771 لسنه 1989 مدنى كلى بنها قرر الحاضر عنه بين يدى الخبير المنتدب فيها بأن الثمن لايفى بالجزء المتبقى من العقد ولم يدفع الدعوى بأن العقد يعتبر مفسوجا بقوة القانون من تاريخ أنذار الطاعنين كما لم يقم بابداء الدفع بفسخ العقد لدى أقامه الدعوى رقم 961 لسنه 1998 مدنى كلى بنها بأعتبار أن العقد مفسوخا من تلقاء نفسه وانما أستلزم ذلك منه اللجوء إلى أقامه دعوى الفسخ المنضمه رقم لسنه 1999 مدنى كلى بنها ومن ثم فأن أعتبار قضاء الحكم الطعين أن البند السابع من العقد ينطوى على شرط فاسخ صريح له يتجافى مع مؤدى المستندات والوقائع المطروحه بين يديه وهو الأمر الذى لم يستطيع معه قضاء الحكم الطعين ان يدحضه بأسباب قضاءة على نحو سائغ يتضح منه وجه أستدلاله بما ورد بالعقد وكان قضاء محكمه النقض قد أستقر بهذا الشأن على أنه : -
يلزم فى الشرط الفاسخ الصريح الذى يسلب المحكمه كل سلطه تقديريه فى تقدير أسباب الفسخ أن يكون صيغه قاطعه فى الدلاله على وقوع الفسخ حتما ومن تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفه الموجبه له 0
نقض 20/4/1967 مجموعه النقض س18 ص859 رقم 131
وقضى ايضا بأنه : -
ان الأتفاق على أعتبار عقد الصلح لأغيا أذا أخلت المشتريه بشروطه لايعتبر شرطا فاسخا صريحا ولا يعد أن يكون ترديدآ للشرط الفاسخ الضمنى المقرر بحكم القانون فى العقود الملزمه للجانبين 0
نقض 12/1/1950 مجموعه النقض س 1 ص 177 رقم 51
وقضى كذلك بأنه : -
لايعتبر عقد البيع مفسوخا لعدم قيام المشترى بدفع الثمن فى الميعاد إلا اذا أتفق العاقدان صراحه على أعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه لأنذار او حكم – اما اذا كان أتفاقهما مجرد ترديد للشرط الفاسخ الضمنى فلا يترتب على تخلف المشترى أنفساخ العقد حتما – بل يجب ان ينوافر شرطان كى تقبل المحكمه الدفع به وهما أولا أن ينبه البائع على المشترى بالوفاء بتكليف رسمى على يد محضر وثانيا : أن يظل المشترى متخلفا عن الوفاء حتى صدور الحكم 0
الطعن رقم 133 لسنه22ق جلسه24/11/1955
وقضى تأييد لذلك بأنه : -
النص فى العقد على أنه " اذا لم يتم سداد المبلغ فى الميعاد المحدد أعلاه يعتبر العقد لاغيا ويرد المبلغ المدفوع مقدما إلى المشترى ويصبح المالك حر التصرف " يدل على أن العاقدين لم يقررا أنفساخ العقد حتما وبقوه القانون ، ومن ثم فهو مجرد ترديد للشرط الفاسخ الضمنى المنصوص اليه فى الماده 157 من القانون المدنى وليس شرطا فاسخا 0
الطعن 242 لسنه 50 ق جلسه 8/12/1983
وقضى ايضا بأنه : -
الشرط الفاسخ لايقضى الفسخ حتما بمجرد حصول الأنذار بألالتزام إلا اذا كانت صفته صريحه وداله على وجوب الفسخ حتما عند تحققه 
الطعن 654 لسنه 45 ق جلسه 25/5/ 1978س 29ص 1328
وقضى بأنه : -
متى كان الشرط الذى تضمنه العقد شرطا فاسخا ضمنيا فأن للمدين ان يتوقى الفسخ بأداء مبلغ دينه كاملآ قبل صدور حكم نهائى بالفسخ 0
الطعن 332 لسنه 33 ق جلسه 20/4/1967
س 18 – ص 859
غايه القصد أن قضاء الحكم الطعين أذ أنتهى لأعتبار البند السابع من العقد ينطوى على شرط فاسخ صريح بأعتبار العقد مفسوخا فى حال الأخلال بالالتزامات الناشئه عنه مشايعا لما أبداه المطعون ضدهم بصحيفه دعواهم دون أن يعنى فى قضاءه ان يورد الأسباب السائغه لحمله تلك العباره الوارده بالعقد على نحو ما أنتهى إليه بمدوناته متحا ملا فى تفسير عباره الشرط المنصوص عليه بالعقد على غير مضمونها الذى تعنيه قانونا ومن ثم فأن قضاء الحكم الطعين قد أتى مشويآ 0
السبب الثالث
القصور فى التسبيب
على ما يبدوا من مطالعه مدونات الحكم الطعين أنه قد تنكب وجه الصواب حين أنتهى لفسخ عقد البيع المؤرخ10/1/1984 متخذا من الشرط الوارد بالبند السابع من العقد سبيلا وأماما له فى قضاءه بالفسخ دونما حاجه إلى بحث مدى أمكانيه تنفيذ المطعون ضدهم لالتزاماتهم بما يسوغ لهم طلب الفسخ قضاء وفقا لما ردده بأسباب قضائه من قالته " 00000 ولما كان ذلك وكان الثابت لهذه المحكمه من أطلاعها على أوراق الدعوى ومستنداتها واوجه الدفاع فيها أن المستأنف ضدهما فى الأستئناف الاصلى قدما أمام محكمه أول درجه عقد بيع سندهما المؤرخ10/1/1984 فى الدعوى رقم961 لسنه 1998 م0ك بنها وطلبا صحه ونفاذه بينما أقام المستأنفون فى ذات الأستئناف أمام محكمه اول درجه الدعوى رقم486 لسنه1999 م0ك بنها بطلب الحكم بفسخ هذا العقد لأن المدعى عليهما "المستأنف ضدهما" لم يسددا باقى الأقساط المستحقه عليهما وفقا لبنود العقد الثالث والرابع – اذ ينتهى القسط الأخير فى5/5/1985 فقام مورث المستأنفين بأنذارهما بتاريخ 3/6/1984 بفسخ عقد البيع تطبيقا لما ورد بالبند السابع منه الذى ينص على أنه فى حاله عدم الألتزام ببنود العقد يكون مفسوخا وتبين للمحكمه انه دفع مقدم العقد وقدره خمسه وعشرون ألف جنيه وسدد القسط الأول وأصبح المسدد مبلغ واحد وثلاثون ألف جنيه ولم تسدد باقى الأقسط المستحقه على المستأنف ضدهما والتى ينتهى أخرها فى 5/5/1985 ومن ثم يكون المشتريان قد أخلا بألتزامهما بأمتناعهما عن سداد ثمن الأرض المبيعه محل المتداعى دون مبرر مشروع بما يتوفر معه الشرط الصريح للفسخ ويتعين على المحكمه أعماله أعمالا للمادتين 157/158 من القانون المدنى 00000"
ولما كان ذلك وكان قضاء الحكم الطعين بأعتباره أن الطاعنين قد أخلا بالشرط الفاسخ الصريح قد خلع عن نفسه سلطته التقديريه فى التحقق من مدى سريان هذا الشرط وما أذا كان المطعون ضدهم قد تنازلوا عن أعماله صراحه او ضمنا لاسيما وقد تمسك الطاعنين بهذا بمذكره دفاعهم المقدمه بالدعوى للتدليل على سقوط الحق فى التمسك بهذا الشرط وما وضح من مستندات الدعوى من أن مورث المطعون ضدهم قد أنذر الطاعنتين بالفسخ بتاريخ 3/6/1984 ثم تقاعس عن أعمال أثاره أو المطالبه به قضاء بالرغم من أن الطاعنين قد أقاموا قبله الدعوى رقم 1771 لسنه1989 مدنى كلى ببنها المقدمه بالأوراق بطلب صحه ونفاذ عقد البيع سندهما المؤرخ فى10/1/1984 وقد أحيلت الدعوى لمكتب خبراء وزاره العدل وقد مثل فى الدعوى وكيلا عن مورث المطعون ضدهم وأبدى أقواله بين يدى الخبير المنتدب لم يورد خلالها طلب فسخ للتعاقد وانما تمسك بأن ماتم سداده لايفى بثمن القدر الباقى من العين المباعه على نحو ماننقله عن ص3 من التقرير المقدم صوره منه بأوراق الدعوى من قالته " أقوال الحاضرين المدعى عليه قررأن أجراءات نزع الملكيه قد تمت وفقا للقانون ولا زال التعويض لم يقدر ولازالت الأرض فى ملكيه المدعى عليه وأن المدعين لم يسددا باقى الثمن المسمى فى العقد والمبلغ المدفوع لايفى بثمن القدر الباقى "
وعلى ذلك الوجه فأن ماصدر من قبل مورث المطعون ضدهم فى الدعوى رقم1771 لسنه1989 م0ك بنها ومنازعته فى مدى كفايه ماتم سداده من ثمن العين المباعه لآستيفاء قيمه القدر الباقى من العين بعد نزع الملكيه يؤكد بوضوح أن مورث المطعون ضدهم قد تنازل صراحه عن الشرط الفاسخ الوارد بالتعاقد – كفرض جدلى بوجوده - وأرتضى وجه أخر للوفاء بألتزام الطاعنين بسداد مبلغ يفى من وجهة نظره بثمن الجزء المتبقى عقب صدور القرار بنزع الملكيه0
ولما كانت تلك الحقيقه الساطعه قد طرحت بين يدى قضاء الحكم المستأنف منذ فجرالدعوى حين أوردها دفاع الطاعنين بمذكرته المقدمه أمام ممكمه الدرجه الأولى فى الدعوى رقم961 لسنه1998 مدنى كلى ببنها بجلسه5/6/1999 بما نقله عن مذكره دفاعنا بالاتى"000 3 0وبالفعل أقام الطالبان الدعوى رقم771 لسنه1989كلى بنها بعد أن تم الأنتهاء من الطريق الدائرى وتبقى من أرض النزاع مساحه9س-16ط وبذات الطالبات فى الدعوى الماثله والتى أنتهى فيها الخبير المنتدب فى الدعوى إلى أحقيه المدعيان فى تلك المساحه بعد ما حضر مورث المدعى عليها ولم ينكر عقد البيع سند الدعوى وأن جمله الثمن المستحق عن تلك المساحه هو مبلغ951 ر443448 جنيه دفع منها المدعيان0 ر000 31 جنيه(ماحد ثلاثون ألف جنيه) والباقى منها هو951ر13348 جنيه وهو المبلغ الذى عرضه المدعيان بالفعل بأنذار عرض مؤرخ21/4/1999 (والمقدم بمحافظه مستنداتنا بجلسه24/4/1999 الامر الذى يكون معه المدعيان قد وفيا بألتزاماتهما ويحق معه القضاء بطلباتهما الوارده بدعواهما 0000)
ولم يقتصر ظهور التنازل الصريح من جانب مورث المطعون ضدهما وأرتضاءه وجه أخرللوفاء بخالف ماورد بالتعاقد عند هذا الحد وأنما ثبت التنازل الضمنى عن الشرط الفاسخ الوارد بالبند السابع من العقد بما ردده دفاع المطعون ضدهم على سبيل التفاخر بصحيفه أستئنافهم بزعمهم أن الطاعنين قد تقاعسا عن سداد ثمن العين المباعه لمده أربعه عشر عاما00000؟؟00 بيد أن قضاء الحكم الطعين قد قصر عن الرد على ذلك الدفاع الجوهرى المطروح بين يديه والمؤيد بالمستندات ومؤداه أن مورث المطعون ضدهم قد تنازل عن أعمال الشرط الصريح للفسخ الوارد بعقد البيع المؤرخ10/1/1984 -بأفتراض وجوده - وأرتضى وجه اخر لوفاء الطاعنين بألتزاماتهم بما يترتب على هذا الدفاع من أثار يتغير بها وجه الأى فى الدعوى وأهمها أسترداد القاضى سلطته التقديريه فى بحث مدى توافر قواعد الفسخ القضائى وشرائطه دون أعمال قواعد الفسخ الأتنفاقى التى تسلبه جانب كبير من سلطته وولايته على الدعوى وفقا للمستقر عليه فى قضاء النقض من أنه :-
وأن كان الأتفاق على أن يكون عقد البيع مفسوخا من تلقاء نفسه دون تنبيه أوأنذار عند تخلف المشترى عن سداد أى قسط من أقساط باقى الثمن فى ميعاده من شأنه أن يسلب القاضى كل سلطه تقديريه فى صدد الفسخ، إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمه من توافر شروط الفسخ الأتفافى ووجوب أعماله ذلك أن للقاضى الرقابه التامه للتثبت من أنطباق الشرط على عباره العقد كما أن له عند التحقيق من قيامه مراقبه الظروف الخارجيه التى تحول دون أعماله فأذا تبين له أن الدائن قد أسقط حقه فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده فسخ العقد او كان أمتناع المدنى عن الوفاء مشروعا بناء على الدفع بعدم التنفيذ فى حاله توافر شروطه وجب عليه أن يتجاوز عن شرط الفسخ الأتفاقى ولا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائى طبق اللماده157 من القانون المدنى واذا كان الطاعن قد تمسك بنزول المطعون ضدهن عن الشرط الصريح الفاسخ مستندا إلى تنبيهن عليه بالأنذار المعلن إليه فى18/7/1967 بالوفاء بباقى الثمن رغم فوات مواعيد أستحقاقه وإلا أعتبر أن العقد لاغيا دون التمسك بالأنذار بالشرط الفاسخ الصريح الوارد بالعقد وإلى تراخيهن فى رفع دعوى الفسخ مده طويله بعد الأنذار المعلن للطاعن فى 18/7/1967 وحتى27/8/1969 تاريخ0 رفع الدعوى وكان الحكم المطعون فيه الذى أيد للحكم الأبتدائى لأسبابه قد أعمل أثرالشرط الصريح الفاسخ الوارد بالعقد دون أن يعرض للظروف والأعتبارات التى ساقها الطاعن على النحو المتقدم للتدليل على نزول المطعون ضدهن عن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح وهو دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فأنه يكون مشوبا بالقصور 
نقض 9/4/1975—م نقض م -36-787
وقضى كذلك بأنه :-
لئن كان الأتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو أنذار عند الأخلال بالألتزامات الناشئه عنه من شأنه أن يسلب القاضى كل سلطه تقديريه فى صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقيق المحكمه من توافر شروط الفسخ الأتفاقى ووجوب أعماله ، ذلك ان اللقاضى الرقابه التامه للتثبت من أنطباق الشرط على عباره العقد ، كما أن له عند التحقيق من قيامه مراقبه الظروف الخارجيه التى تحول دون أعماله، فأن تبين له أن الدائن قد أسقط خياره فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده فاسخ العقد فلا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائى طبقا للماده157من القانون المدنى "
نقض 26/11/1970 – م نقض -21-11881
نقض 1/6/978 الطعن 557 لسنه45 ق
لأن كان الأتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو أنذارعند الأخلال بالتزامات ناشئه عنه من شأنه أن يسلب القاض كل سلطه تقديريه فى صدد الفسخ ، إلا ان ذلك منوط بتحقيق المحكمه من توافر شروط الفسخ الأتفاقى ووجوب أعماله ، ذلك ان للقاضى الرقابه التامه للتثبيت من أنطباق الشرط على عباره العقد ، كما أن له عند التحقيق من قيامه مراقبه الظروف الخارجيه التى تحول دون أعماله ، فأن تبين له أن الدائن قد أسقط خياره فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده فاسخ العقد أوكان الدائن هو الذى تسبب بخطئه فى عدم تنفيذ المدين التزامه او كان أمتناع المدنى عن الوفاء مشروعا بناء على الدفع بعدم التنفيذ فى حاله توافر شروطه بالتجاوز عن شرط الفسخ الأتفاقى0
طعن رقم 161 لسنه 36 ق جلسه26/11/1970
س21 ص1181
وقضى كذلك بأنه : -
لئن كان للبائع أن يطلب فسخ العقد اذا لم ينفذ المشترى التزامه بوفاء باقى الثمن عملآ بنص الماده 157/1 من القانون المدنى إلا أنه وفقا للقواعد العامه يسقط حقه فى طلب الفسخ اذا تنازل عنه صراحه او ضمنا 
نقض 25/5/1975 _ س26 –ص1072
وقضى ايضا بأنه : -
اذا دفع بسقوط الحق فى التمسك بالشرط الفاسخ الصريح ولم يرد الحكم على ذلك إلا بمجرد الأشاره إلى طلب الفسخ مطلقا دون بيان المراد منه هل هو الفسخ الصريح او الفسخ الضمنى فهذا يكون قصورا فى التسبيب لعقد الحكم وبوجب نقضه 
طعن رقم 20 لسنه 15 جلسه 27/12/1945
وهديا بما سبق وكان الثابت بالأوراق أن مورث المطعون ضدهم قد تنازل صراحه عن فسخ العقد بتقريره فى الدعوى رقم 1771 لسنه1989 مدنى كلى بنها بأن ماتم عرضه من ثمن لايفى بالجزء الباقى من العين المباعه بعد نزع الملكيه بما يقطع بأرتضاءه الوفاء بثمن العين بالمخالفه للشرط الفاسخ المزعوم وروده بالعقد والذى تذرع به المطعون ضدهم الأولون عقب ذلك وشايعهم فى ذلك قضاء الحكم المطعون فيه مهدرا سلطته فى تقدير الدعوى حين قصر عن الرد على هذا الدفاع بالتنازل الصريح عن شرط الفسخ لاسيما وقد تراخى المطعون ضدهم فى أقامه دعوى الفسخ حتى تم أقامه الدعوى رقم961 لسنه1998م0ك بنها بطلب صحه ونفاذ عقد بيع الطاعنين 
وكان هذا الدفاع الجوهرى يترتب عليه تغييروجه الرأى فى الدعوى وكذا تغير القواعد القانونيه الواجبه التطبيق على عناصرها بأستبعاد قواعد الفسخ الأتفاقى واللجوء إلى تطبيق قواعد الفسخ القضائى والتى تخوله سلطه أوسع فى تقدير عناصر الدعوى المطروحه وبحث ما اذا كان من الممكن قيام المطعون ضدهم بتنفيذ ألتزاماتهم من عدمه حتى يتسنى لهم طلب الفسخ قضاء وهو عين ما ذهب إليه قضاء محكمه الدرجه الأولى وخالفه الحكم الطعين بما وصمه بالقصور فى التسبيب 0
االسبب الرابـع
خطأ أخر فى تطبيق القانون
وفساد فى الاستدلال
الحكم الطعين وقد عاب على قضاء محكمه الدرجه الأولى عنايته فى تطبيق صحيح القانون على الدعوى المطروحه حين أنتهى بقضاءه الضافى إلى التقرير بأن تنفيذ البائع " مورث المطعون ضدهم " لألتزاماته قد أضحى مستحيلا لصدور قرار بنزع الملكيه بما ردده تعقيبا على هذا القضاء بمدوناته بقالته "0000ولا ينال من ذلك ما قرره المستأنف ضدهما فى دعواهما وأوجه دفاعها من صدور قرار بنزع الملكيه أو ماورد بالحكم المستأنف بأن ألتزام البائع أصبح مستحيلا بعد قرار نزع الملكيه بما سيحق للمشترى حبس الثمن ( الأقساط المتبقيه) اذا أن الثابت لهذه المحكمه أن واقعه الأمتناع عن السداد حتى نهايه القسط الأخير المستحق فى5/5/1985 قبل صدور قرار نزع الملكيه رقم 214 لسنه1986 الصادر فى 29/10/1986 00
وحاصل القول فى ذلك أن قضاء الحكم الطعين فضلا عن مخالفته للثابت بالاوراق بأن الطاعنان قد علما بنزع الملكيه فى 3/5/1984 لدى تقدمهما بطلب إلى المساحه لاخذ أسبقيه فى تسجيل العقد وأن الشرط الفاسخ قد تنازل منه مورث المطعون ضده على نحو ما ورد بالسبب السابق بالمذكره فأنه قد قصر عن فهم مبتغى قضاء محكمه الدرجه فى تساندها إلى تنفيذ ألتزام البائع " مورث المطعون ضدهم "قد أضحى مستحيلا 0 وذلك أن قضاء محكمه الدرجه الأولى قد فطن إلى سقوط حق مورث المطعون ضدهم فى أعمال قواعد الفسخ الأتفاقى على نحو ما أسلفنا ومن ثم فقد ألتجاء إلى أعمال سلطته فى بحث مدى توافر الفسخ القضائى وشرائطه فى الدعوى وأولها أن يظل تنفيذ العقد ممكنا من قبل المدائن طالب الفسخ فأذا أضحى التنفيذ من جانبه مستحيلا فلا يمكن من فسخ العقد قضاء هو عين أتجهته إليه أراده المشرع وأفصح عنه فى الأعمال التحضيريه للتقنين المدنى بماننقله عنها بهذا الشأ ن أنه : -
اذا أختار الدائن تنفيذ العقد وطلبه 00 تعين ان يستجيب القاضى لهذا الطلب ومازله أن تحكم بالتعويض اما اذأختار الفسخ فلا يجبر القاضى على أجابته إليه 00 على أن للقاض أن يجيب الدائن إلى طلبه ويقضى بفسخ العقد مع ألزام المدين بالتعويض 0 ولا يكون التعاقد ذاته – فى حاله الفسخ – أساسا للألزام بالتعويض وانما يكون مصدر الألزام فى هذه الحاله خطا المدين او تقصيره على أن القاضى لا يحكم بالفسخ إلا بشروط ثلاث أولها أن يظل تنفيذ العقد ممكنا والثانى ان يطلب الدائن فسخ العقد دون تنفيذه والثالث أن يبقى المدين على تقاعسه0 فأذا أجتمعت هذه الشروط الثلاثه تحقق بذلك ما ينسب إلى المدين من خطأ او تقصير 
تقلا عن كتاب مدونه القانون المدنى
المستشار – معوض عبد التواب – الجزء الأول 1987
صـــــــ268
1وعن ذلك يقول الفقه أيضا : -
يشترط عدم تقصير طالب الفسخ فى تنفيذ ألتزامه بأن يكون قد نفذه فعلا أو مستعد للقيام بتنفيذه ويضيف البعض أشتراط أن يكون الدائن قادرا على أعاده الحال إلى ما كانت عليه أى قادرا على رد ما أنذ فأ، كان قد تصرف فيما أخرى بموجب العقد على نحو يستحيل معه عليه رده أمتنع عن طلب النسخ 0
راجع التقنين المدنى فى ضوء الفقه والقضاء محمد كمال عبد العزيز – صـــــ474
وكان قضاء محكمه النقض قد شايع هذا المذهب فى قضائه بأنه لايجوز للمتعاقد الذى اخل المتعاقد الاخر بحقيقه ان يطلب الفسخ إلا اذا كان هو قد وفى بألتزاماته او فى اقل تقدير كان مستعدا للوفاء بها فى موعدها وعرض القيام بهذا الوفاء عرضا قانونيا صحيحا فقضى فى ذلك بأنه 
لايكفى للحكم بالفسخ ان يكون الفسخ واردا على عقد ملزم للجانبين وأن يكون عدم التنفيذ راجعا إلى غير السبب الأخير وانما يشترط أيضا أن يكون طالب الفسخ مستعدا للقيام بالتزامه الذى نشأ عن العقد والمتفق على المبادره إلى تنفيذه من يوم تحريره فأذا كان قد أخل بألتزامه هذا فلا يحق له أن يطلب فسخ العقد لعدم قيام الطرف الأخر بتنفيذ ما فى ذمته من الألتزام 0
نقض 8/4/1969 الطعن 148 لسنه 35 ق
مجموعه النقض س20 ص 571 رقم 95
وقضى ايضا بأنه : -
يتعين لأجابه طلب الفسخ أن يظل الطرف الأخر متقاعسا عن الوفاء بألتزامه حتى صدور الحكم النهائى وله أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ ألتزامه إلى ما قبل صدوره ، ويستوى فى ذلك ان يكون حسن النبه أو سيىء النيه اذ محل ذلك لايكون إلا عند النظرفى التعويض عن التأخير فى تنفيذ الألتزام 
الطعن رقم498 لسنه35 ق جلسه 12/3/1970
س 21 صــــ425 
وقضى كذلك بأنه : -
لما كان الطاعنون قد طلبوا فسخ العقد أعمالا لحقهم المقرر بمقتضى نص الماده 157 من القانون المدنى فأنه تعين لأجابه طلب الفسخ فى هذه الحاله ان يظل الطرف الاخر متخلف عن القضاء بألتزامه حتى صدور الحكم النهائى وله أن يتوقى صدور الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره 
نقص 1954 لسنه 50 ق جلسه 22/5/1984
وقضى ايضا بأنه :-
ألتزام المشترى بدفع الثمن فى عقد البيع يقابله ألتزام البائع بنقل الملكيه إلى المشترى ، فأذا أستحال عليه تنفيذ هذا الالتزام فلا يحق له الرجوع على المشترى الثمن 0
الطعن
وقضى ايضا بأنه :-
ألتزام المشترى بدفع الثمن فى عقد البيع يقابله ألتزام البائع بنقل الملكيه إلى المشترى ، فأذا أستحال عليه تنفيذ هذا الالتزام فلا يحق له الرجوع على المشترى الثمن 0
الطعن رقم 2418لسنه52 ق جلسه6/5/1986
وهديا بما سبق وكان قضاء الحكم الطعين قد خالف هذا النظر حين قام بتطبيق قواعد الفسخ الأثقافى ودن أن يعى لوجود وتنازل صريحا عنه من قبل مورث الطاعنين عن الفسخ ومن ثم فقد أعلن مخالفته لقضاء محكمه أول درجه فى تطبيقه لقواعد الفسخ القضائى وأستظهاره عدم توافر الشروط القانونيه الواجب مراعاتها لأعمال الفسخ القضائى بأعتبارأن الدائنين " المطلعون ضدهم " ليس فى مكنتهم تنفيذ ألتزاماتهم بنقل ملكيه كامل العين بعد صور نزع الملكيه لاسيما وقد أندر مورثهم الطاعتين بسداد كامل مبلغ العين المباعه بتاريخ3/6/1984 وهو ما يقتصى أن يكون فى مكنته نقل ملكيه كامل القطعه المباعه للطاعنين لدى أقامته لدعوى الفسخ إلا أن واقع الحال فى الدعوى أن مورث المطعون ضدهم قد ثم نزع ملكيه جزء كبير من العين المباعه منه قبل أقامه دعوى الفسخ وقام على أثر ذلك بتسلم مبلغ التعويض المقرر عن الجزء المنزوع ملكيته وقبول القرار الصادر بنزع الملكيه قبله وهو الأمر الذى يتضح منه أستحاله قيامه بتنفيذ كامل الألتزام الذى يطالب الطاعنين بالثمن المقابل له لدى أقامتهم لدعوى الفسخ ويترتب على ذلك رفض دعواهم لعدم توافر شرائطها القانونيه الوارده بنص الماده 157 من التقنين المدنى فضلا عن أن قضاء الحكم الطعين بعدم تطبيقه للقواعد مسالفه الذكر لم يستطيع أن يستظهر أن الطاعنين قد قاما بتنفيذ ألتزامهم بدفع ثمن الجزء المتبقى من العين المنزوع ملكيتها وقبل أقامه دعوى الفسخ بما يعد وفاء من الطاعتين بألتزاماتهم قبل صدور الحكم فى الدعوى بما يتبقى معه القضاء بصحه ونفاذ الحكم الصادر لصالحهم أما وقد قصر الحكم المطعون فيه عن الرد عن تلك الحقائق المطروحه بين يديه وقد تردى قضاء الحكم الطعين فى الخطأ فى تطبيق القانون بشأنها فأنه قد بات من المتعين نقضه والأحاله 

السبب الخامس
عن طلب وقت التنفيذ
الحكم الطعين وقد أعتوره الفساد الشديد فى الأستدلال حين قضى بفسخ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 بدعوى تقاعس الطاعنان عن تنفيذ ألتزاماتهما الناشئه عنه بسداد الأقساط المستحقه عليها فى تاريخ 5/5/1984 ولم يفطن الحكم إلى حق الطاعنين فى حبس الأقساط لوجود أجراءات تزع الملكيه وعلمهم بها رسميا فى3/5/1984 أى قبل سداد القسط الثانى وذلك بموجب كتاب رسمى صادر من مأموريه الشهر العقارى والتوثيق بوقف الطلب المقدم منهم لأن العين تدخل ضمن الطريق الدائرى واذ خالف الحكم هذا النظر فانه معيبآ ومن المؤكد نقضه بمشيئه الله فضلآ عن أن الحكم أنطوى على أخلال جسيم بتطبيق القانون قتأويله حين لم يفطن إلى أن العقد لم يتضمن شرط فاسخ صريح وكان الطاعنان قد سددا ألتزاماتهما بالكامل قبل أقامه دعوى الفسخ ومع ذلك خالف الحكم هذا النظر على النحوالوارد بأسباب الطعن فضلا من أن الحكم الطعين لم يفطن إلى تنازل مورث المطعون ضدهم / أسماعيل عبد الله حماده عن حقه فى الفسخ بأرتضاءه وفاء الطاعنان له بباقى الثمن للعين وقد قام الطاعنان بسداده بالفعل بما يعد تنازله يسرى فى جانب خلفه من المطعون ضدهم وهو مالم يراعه قضاء الحكم الطاعنين بمدوناته 
لما كان ذلك وكان المطعون ضدهم من المعسرين ويخشى تصرفهم فى العين بما يضرضررآ بالغآ بصوالح الطاعنين ضررآ يتعذر تداركه وان خطرآ وشيكا محيق بصوالح الطاعنين الأمر الذى يستوجب وبحق وقف تنفيذ حكم الفسخ لحين الفصل فى الطعن 0
بـــــنــــــــاء عــــلــــيـــــه
(1) يلتمس الطاعنان 
أولأ : قبول الطعن شكلآ
ثانيآ : وبصفه مستعجله :- وقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل فى الطعن 
ثالثا : وفى الموضوع بنقضه والاحاله

وكيــــل الطاعـنــان

2-نقض مدنى في تسليم وعدم تعرض فى حيازه و صورية

محكمه النقض
الدائرة المدنية
صحيفة طعن بالنقض
أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمه النقض في يوم          الموافق       /      /   حيث قيد برقم        لسنة           ق   
 من الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعة أمام محكمه النقض بصفته وكيلا عن السيد/ ********************** ومحله المختار مكتب الأستاذ/ عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا
ضد
**************************
وذلك
عن الحكم الصادر فى الاستئناف الفرعى المقام من الطاعنين بالإستئنافين رقمى ****لسنة 69 ق بجلسة 26/2/2014 والقاضى منطوقه : - "  حكمت المحكمة أولا : بقبول الأستئنافات الثلاث شكلاً  , وثانياً : وفى الموضوع برفضهم وتأييد الحكم المطعون و ألزمت كل مستانف فى أستئنافه بالمصاريف ومبلغ مائة جنيها مقابل أتعاب المحاماة "

وعن الحكم الصادر من محكمة مدنى المنتزه الجزئية الدائرة 20 فى التدخل الهجومى بالدعوى رقم ***** لسنة 2010 مدنى جزئى المنتزه بجلسة 28/4/2011 والقاضى منطوقه "حكمت المحكمة أولاً:- بقبول التدخل شكلاً .
ثانياً:- بصورية العقد المؤرخ فى 23/5/2006 سند المتدخلين هجومياً .
ثالثاً:- فى موضوع التدخل برفضه وألزمت الخصمين المتدخلين بمصاريفه ومبلغ خمسون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة .
رابعاً:- بصورية العقد المؤرخ فى 1/6/2009 سند الدعوى .
خامساً:- فى موضوع الدعوى برفضها وألزمت المدعى بالمصاريف ومبلغ خمسون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة .
الــواقـــعــات
تتحصل الواقعات فى أن المطعون ضده الأول قد أقام الدعوى الأصلية أمام محكمة مصر الجديدة الجزئية قبل المطعون ضدهما الثانى والثالث بصحيفة طلب فى ختامها الحكم بإلزامهما بتسليم العين المعينة الحدود والمعالم بصدر الصحيفة وعقد الإيجار المؤرخ فى 1/6/2009 وتسليمها إليه خالية من الأشخاص والشواغل .
على سند من الزعم المبطل والمجافى للحقيقة والواقع أنه بموجب عقد إيجار مؤرخ فى 1/6/2009 أستأجر المطعون ضده الأول من المطعون ضدهما الثانى والثالث الشقة رقم 93 بالدور التاسع بالعقار رقم 21 ******* لقاء قيمة إيجارية شهرية قدرها 450 جنية وأن العلاقة الإيجارية تبدأ من تاريخ التعاقد فى 1/6/2009 وتنتهى فى 31/5/2011 .
وأستطرد المطعون ضده الأول بصحيفة الدعوى الأصلية للقول بأن العين المؤجرة ملكاً للمطعون ضدهما الثانى والثالث أرثاً عن شقيقهم المتوفى المرحوم/****** وأنه بالرغم من بدء العلاقة الإيجارية المزعومة بينهما فى 1/6/2009 فأن المطعون ضدهما الثانى والثالث أمتنعا عن تسليمه الشقة محل التعاقد بما حدى لإقامة دعواه حيث قدم حافظة مستندات طويت على عقد الإيجار سنده .
وكانت محكمة مصر الجديدة الجزئية بجلسة 31/10/2009 قد قضت بعدم الأختصاص المحلى بنظر الدعوى وإحالتها إلى محكمة المنتزه الجزئية حيث قيدت الدعوى المذكور بعاليه.
بيد أنه قد نما إلى علم الطاعنين أمر الدعوى حال قرار المحكمة بالتحرى عن العين محل الدعوى والمقيمين فيها فبادرا بالتدخل هجومياً فيها بموجب صحيفة التدخل الهجومى المودعه قلم كتاب المحكمة بتاريخ 7/6/2010 والمعلنة قانوناً والتى طلب الطاعنين فى ختامها الحكم برفض الدعوى الأصلية وعدم تعرض المطعون ضدهم للطاعنين فى حيازتهم للعين مدار التداعى .
وذلك على سند من صحيح القول أنه بمقتضى عقد الإيجار المؤرخ فى 23/5/2006 تستأجر مورثه الطاعنين المرحومة/ ***** من مورث المطعون ضدهما الثانى والثالث الشقة مدار التداعى وأن الطاعنين قد قاموا بعرض نصيب المطعون ضدهما الثانى والثالث فى القيمة الإيجارية عليهما رسمياً كما قاموا بتحرير المحضر رقم **** لسنة 2009 إدارى سيدى جابر بإثبات الحالة وحيازتهم الفعلية للعين مدار التداعى إلى أن فوجئوا بإجراءات التداعى فى الدعوى الماثلة بما حدى بهم للتدخل فيها هجومياً بطلبهم آنف البيان .
وكان الطاعنين قد قدموا طى حافظة مستنداتهم أصل عقد الإيجار المؤرخ فى 23/5/2006 المبرم فيما بين مورثتهم ومورث المطعون ضدهم الثانى والثالث وكذا الإعلام الشرعى الخاص بمورث المطعون ضدهما الثانى والثالث ومورثه الطاعنين كما قدموا صورة رسمية من المحضر الإدارى رقم 935 لسنة 2009 إدارى سيدى جابر .
وكانت تحريات الشرطة قد أثبتت كون عين النزاع فى حيازة الطاعنين وتداولت الدعوى بالجلسات حيث قام المطعون ضدهما الثانى والثالث بالطعن بالصورية على عقد الإيجار المؤرخ فى 23/5/2006 سند الطاعنين فى تدخلهم هجومياً وقام الطاعنين كذلك بالطعن بالصورية على عقد الإيجار المؤرخ فى 1/6/2009 محل الدعوى الأصلية سند المطعون ضدهم جميعاً وقدموا مذكرة بدفاعهم تضمن التمسك الجازم بعدم جواز إثبات صورية عقد الإيجار المؤرخ فى 23/5/2006 سند تدخلهم من جانب المطعون ضدهم الثانى والثالث إلا بالكتابة بإعتبارهم خلفاً لمورثهم فيه على النحو الوارد بمذكرة دفاعهم .
وبجلسة 30/12/2010 قضت المحكمة بإحالة الدعوى للتحقيق بشأن الصورية المبداه من طرفى التداعى حيث أستمعت إلى أقوال شهود الطاعنين وأقوال شهود المطعون ضدهما الثانى والثالث على النحو الوارد وبمحضر جلسة التحقيق والذى نحيل منعاً للتكرار وبتلك الجلسة أعادت المحكمة الدعوى للمرافعة وقررت حجزها للحكم لجلسة 28/4/2011 حيث أصدرت حكمها آنف البيان بعاليه .
ولما كان المطعون ضدهم قد طعنوا بالأستئناف على الحكم الصادر من محكمة الدرجة الاولى فقد قام الطاعنين  بالمثول بالجلسات و أستئناف الدعوى وكانت الدعوى قد تداولت بالجلسات حيث قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم و اصدرت حكمها أنف البيان فرعيا  ولما كان الحكم الطعين قد ران الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله والفساد فى الأستدلال  الامر الذى يحق للطاعنين الطعن عليه بطريق النقض للاسباب الأتية : .

أســباب الطعـــــنالسبب الأولخطأ الحكم فى تطبيق القانون وتأويله

على ما يبين من مطالعة مدونات المطعون أنه قد أعرض ونأى بجانبه عن ما تمسك به دفاع الطاعنين بمذكرة دفاعه من عدم جواز إثبات المطعون ضدهما الثانى والثالث صورية عقد الإيجار المؤرخ فى 23/5/2006 إلا بالكتابة بإعتبارهما خلفاً لمورثهم المرحوم/ ************** فى العقد وقد شيد الحكم المطعون قضائه بهذا الشأن على رفعه لواء التأييد لقضاء محكمة الدرجة الأولى فيما ذهب إليه بمدونات قضائه من قالته بأن الصورية إذا كانت المقصود منها التحايل على القانون وقواعد الميراث فأنه يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات بما حدى به للتساند لأقوال شاهدى المطعون ضدهما بهذا الشأن فى قضائه بصورية عقد الطاعنين بما تردى معه الحكم المطعون للخطأ فى تطبيق القانون .
ذلك أن التحايل على قواعد الميراث له شروط محددة شرعاً وقانوناً تتمثل فى أن تكون محلها تصرف ناقل لملكيه شئ من الأموال المورثه يبرمه المورث بقصد أخفاء وصيه تهدف لحرمان الورثة أو بعضهم من حقهم فى الميراث الشرعى لصالح غيرهم من الورثة الأخرين وقد وضع المشرع لذلك ضابط أخر من شأنه أن لا ينفذ هذا التصرف فى المال المورث إلى فى حدود الوصية المقررة شرعاً بثلث التركة فى مواجهة الورثة ولهم الحق فى إثبات هذه الصورية بكافة طرق الإثبات قانوناً  إذا كان التصرف فى مرض الموت.
بيد أن الحكم المطعون لم يفطن لكون عقد الإيجار سند الطاعنين لا يعد من قبيل التصرف الذى يدخل فى أطار التحايل على قواعد الميراث الشرعى إذ أنه تقرير بحق أنتفاع شخصى لصالح الغير وليس تصرف ناقل لملكية الشئ إليهم لا ينفذ إلى فى حدود ثلث التركة مما يمكن إثباته بكافة طرق الإثبات أما بصدد دعوانا الراهنة فأن العقد سند الطاعنين يعد متعلقاً بحق الأنتفاع بأحد أعيان التركة كإيجار لها دون أن تمس ملكية العين محل عقد الإيجار التى هى لكافة الورثة وقد يقتسم المال الشائع وهو عبارة عن عقارات وأراضى فتقع العين المؤجرة ضمن نصيب الطاعنين أو المطعون ضدهما دون أن تمس أنصبه كل وارث فى التركة أو تنتقض ومن ثم فإن إثبات صورية عقد الإيجار سند الطاعنين لا يتأتى لباقى الورثة سوى وفقاً للأصل المقرر قانوناً بدليل كتابى يخالف عقد الإيجار المطعون عليه بالصورية باعتبارهم خلفاً لمورثهم إذ أن هذا العقد لا يعد تصرفاً فى التركة .
وليت هذا فحسب بل أن المشرع قد قيد إثبات صورية التصرف الصادر من المورث بكافة طرق الإثبات وفقاً لنص المادة 916 مدنى بأن يكون التصرف القانونى قد صدر عن المورث فى مرض الموت وأما فى حالة التصرف إلى وراث أخر يقصد به التصرف الناقل للملكية دون ما سواه من أعمال الإدارة فقد تطلب المشرع أن ثبوت كون المورث قد أحتفظ بحق الأنتفاع بالعين طوال حياته وحتى الموت كقرينه على الصورية والتحايل على قواعد الميراث .
وقد قضت محكمة النقض بأنه:-
جرى قضاء هذه المحكمة على أن الوارث حكمه حكم المورث فلا يجوز له إثبات صورية سند صادر من مورثة إلى الغير إلا بالكتابة إلا إذا طعن فى هذا السند بأنه ينطوى على الإيصاء أو أنه صدر فى مرض موت مورثه .
(الطعن رقم 7 لسنة 21 مكتب فنى 5 صفحة رقم 297 بتاريخ 24/12/1953 )
وقد قضى كذلك بأنه:-
لما كان التحايل الممنوع على أحكام الأرث لتعلق الأرث بالنظام العام وهو ما كان متصلاً بقواعد التوريث وأحكامه المعتبره شرعاً كأعتبار شخص وارثاً وهو فى الحقيقة غير وارث أو العكس وكذلك ما يتفرع عن هذا الأصل من التعامل فى التركات المستقبلية كأيجاد ورثة قبل وفاة المورث غير من لهم حق الميراث شرعاً أو الزيادة أو النقص فى حصصهم الشرعية ويترتب على هذا أن التصرفات المنجزة الصادرة من المورث فى حياته لأحد ورثته تكون صحيحة ولو كان المورث قد قصد بها الحرمان بعض ورثته لأن التوريث لا يقوم إلا على ما يخلفه المورث وقت وفاته وأما ما يكون قد خرج من ملكه حال حياته فلا حق للورثة فيه وكان الوارث لا يعتبر ف الحكم الغير بالنسبه للتصرف الصادر من المورث إلى وارث آخر إلا إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان فى ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه فى حقيقته وصيه إضرار بحقه فى الميراث أو أنه صدر فى مرض موت المورث فيعتبر أن ذلك فى حكم الوصية لأنه فى هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التى قصد بها التحايل على قواعد الإرث وأما إذا كان مبنى الطعن فى العقد أنه صورى صورية مطلقة فإن حق الوارث فى الطعن فى التصرف فى هذه الحالة إنما يستمده من مورثة وليس من القانون ومن ثم فلا يجوز له إثبات طعنه إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات ولما كان الحكم الأبتدائى الذى أخذ الحكم المطعون فيه بأسبابه وإن قرر أن العقدين المطعون فيهما قد قصد بهما التحايل على قواعد التوريث إلا أنه نفى فى نفس الوقت أنه قصد بهما الإيصاء وقال أن نيه المتعاقدين فيهما لم تنصرف إلى أى معنى من معانى الوصيه أو البيع أو غيرها وإنهما صوريان صورية مطلقة وكان الحكم المطعون فيه قد أضاف إلى هذا الذى قرره الحكم الأبتدائى أن الوارث يعتبر من الغير فيما يضره من تصرفات المورث لباقى الورثة دون أن يفرق فى ذلك بين المنجز من هذه التصرفات والمضاف فيه التمليك إلى ما بعد الموت مع إختلاف حكم القانون فى كل من النوعين وكما أضاف الحكم أن الوارث لا يعتبر خلفاً عاما للمورث إلا فى مواجهة غير الورثة هو تقرير غير صحيح على إطلاقه كما يتضح من القواعد القانونية المتقدم ذكرها لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه تقريره هذا وذاك وبما أخذ به من أسباب الحكم الأبتدائى يكون قد أخطأ فهم القواعد القانونية الواجب إعمالها وشاب الأضطراب والتجهيل أسبابه القانونية بما تعجز معه محكمة النقض عن ممارسة حقها فى مراقبة تطبيق القانون ومن ثم يتعين نقضه دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن .
(نقض جلسة 9/4/1964 لسنة 15 س 530 )
ولما كان العقد سند الطاعنين لا يعد من قبيل التصرف فى الملكية أضراراً بالورثة بما يخولهم الحق فى إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات لكونه عمل من أعمال الإدارة وتصرف فى حق الأتنفاع بدون ملكية الرقبة وكان الثابت كون الإيجار منجز أبرمه المورث فى حياته وقصد من وراءه إلتزامه الشخصى ذاته بهذا العقد ومن ثم فإن حكم المطعون إذ  شايع قضاء محكمة الدرجة الاولى الذى مكن المطعون ضدهم من أثبات تلك الصورية بشهادة الشهود قد أخطأ فى تطبيق القانون وتأويله بما يوجب إلغاءه .

السبب الثانى
الخطأ فى تطبيق القانون
 و القصور فى التسبيب
كان دفاع الطاعنين قد تمسك بدفاع قوامه أن الطاعنين والمطعون ضدهما الثانى والثالث ورثة المرحوم اللواء/ الأمير موصوف جوده غطاس وأرملته المرحومة/ سهير صديق كامل صديق وكانت الشقة مدار التداعى أحد أعيان التركة المتعددة وهى أقل من ثلث التركة وكان المطعون ضدهما الثانى والثالث يحوزون باقى التركة وهى العقار الكائن بناحية طوخ دلكه بمركز تلا بمحافظة المنوفية بالقرب من الكنيسة الأرثوذكية وما يخصه من الأرض المقام عليها البناء وكذا الأرض الزراعية البالغ مسطحها أربعون قيراط بمركز تلا المنوفية وهى باقى التركة ومن ثم فأن الشقة التى تحت يد الطاعنين تقل عن ثلث التركة ويجوز ان يوصى المورث بها بأعتبار أنها أقل من ثلث أعيان التركة زمن ثم فأنه لو عد عقد الايجار سند الطاعنين بمثابة وصية من مورث أطراف النزاع مضافة لما بعد موته تتضمن الايصاء بتقرير حق أنتفاع على جزء من تركته يقل عن ثلثها ممثلاً فى الشقة لصالح مورثة الطاعنين مدة محددة من الزمن فأن هذا الأمر يعد نافذاً قانوناً فى حق المطعون ضدهما باقى الورثة بعد أن قدم الطاعنين بين يدى قضاء الحكم الطعين المستندات الدالة على مفردات التركة التى تعد الشقة محل النزاع فيها أقل من الثلث .
بيد أن الحكم الطعين قد صدف عن هذا الدفاع الجوهرى ولم يرد عليه أو يفطن لإبداءه بين يديه ولا للسمتندات المقدمة سنداً له حال كون الطاعنين قد قررا صراحة فى أسباب الأستئناف بوجود أعيان التركة المشار إليه و أن الشقة التى تحت يهدم تقل عن ربعها ومن ثم فانه لو عد عقد الأيجار سند الطاعنين بثابة وصية فأنها تنفذ لكون محلها يقل عن المقرر  الوصيه رقم 71 لسنة 1946 فى حدود ثلث تركة الموصى والمقرر بهذا الشأن أنه :
 و لما كان قانون الوصيه رقم 71 لسنة 1946 الذى يحكم واقعة الدعوى ينص على أن الوصية لا تنفذ من غير أجازة الورثة إلا فى حدود ثلث تركة الموصى بعد سداد جميع ديونه , ولم يتعرض هذا القانون صراحة للوقت الذى تقوم فيه التركة ويتحدد ثلثها وكان الراجح فى مذهب أبى حنيفه أن يكون تقدير الثلث الذى تخرج منه الوصيه بقيمته وقت القسمة والقبض لأنه هو وقت أستقرار الملك وتنفيذ الوصية وإعطاء كل ذى حق حقه , وحتى لا يكون هناك غبن على أى واحد من الورثة أو الموصى له فيها بعطاء ورتبوا على ذلك أن كل ما يحدث فى الفترة ما بين وفاة الموصى والقسمة من نقص فى قيمة التركة أو هلاك فى بعض أعيانها يكون على الورثة الموصى له , وكل زيادة تطرأ على التركة فى هذه الفترة تكون للجميع , لما كان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة التصرفين فى حدود ثلث كل منهما دون أن يستظهر عناصر التركة التى خلفها المروث أو ينعى ببحث ما إذا كانت التركة محملة بديون الغير أم لا مع أن هذا البيان لازم لتقدير الثلث الذى تخرج منه الوصيه على النحو الذى يتطلبه القانون بالمعنى المتقدم , لما كان ذلك فإن الحكم يكون فوق خطئه فى تطبيق القانون قد جاء قاصراً عن بيان الأسباب التى أستند إليها فى تقييم القدر الجائز الإيصاء به مما يستوجب نقضه لهذا السبب .
(نقض 6/12/1977 لسنة 28 ص 1742 )
وقضى كذلك بأنه :
الوصية لا تنعقد فيما زاد عن قيمة ثلث التركة إذا لم يجز الورثة هذه الزيادة فإذا تعددت الأموال الموصى بها وجاوزت قيمتها ثلث التركة فإنها تنفذ بالمحاصه بنسبة قيمة كل مال منها إلى قيمة ثلث التركة .
(نقض 3/1/1985 طعن رقم 12 لسنة 51 قضائية)
 فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين لم يفطن لفحوى الدفاع المبدى بهذا الشان حين قضى بصورية عقد الأيجار سند الطاعنين و أعتبره تحايلاً على قواعد الأرث دون أن يعنى بالوقوف على دلالة ما ذكره الطاعنين من ان هذه الشقة تمثل أقل من الثلث فى التركة ومن ثم فأن أعتبار العقد تحايلاً على قواعد الارث يدخله فى زمرة الوصية المستحقة النافذة فى الحدود المقررة قانوناً و الموجبة للقضاء بها وبطلبات الطاعنين بعدم التعرض لهم فى حيازة الشقة محل النزاع إلا أن الحكم الطعين لم يفطن لفحوى الدفاع و صحيح القانون و اخطأ فى تطبيق القانون وتاويله و أتى مشوباً بالقصور الأمر الموجب نقضه
عن طلب وقف التنفيذ
الحكم الطعين وقد اعتور ه الخطأ فى تطبيق القانون و الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب و لم يفطن لحقيقة دفاع الطاعن وغفل أيضا عن حقيقة الواقع وخالف الثابت الأوراق و أولها على غير مؤداها بما يترتب على ذلك من بالغ الضرر بمصالح الطاعنين وضياع حقوقهم الأمر الذي يوجب وقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل في الطعن سيما وانه من المرجح قبوله بأذن الله لما ران عليه من أوجه العوار سالفة الذكر  
بــنـــاء عــليــه
يلتمس الطاعنان
أولآ :- قبول الطعن شكلا
ثانيا :- وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والأحاله
                                                                                        وكيـــــــــــــــل الطاعنــــين


3-نقض مدنى في فسخ عقد بيع



محكمه النقض
مــذكــــره
بأسباب الطعن بالنقض
 مقدمه من مكتب الأستاذ/ عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والأداريه العليا                                                                                        بصفته وكيلا عن 0
(1)           السيد /
(2)           السيد /                                       طاعنان
ضــــــد


وذلك        الدعاوى ارقام
طعنا على الحكم الصادر من محكمه                        
          بتاريخ      /    /          والقاضى منطوقه
الواقـعـــات
(1)    بموجب عقد بيع ابتدائى مؤرخ 10/1/1984 أشترى الطاعنان من مورث المطعون ضدهم الأولى قطعه أرض زراعيه مساحتها س 15 ط 1 ف( فقط فدان واحد بحوض ***************لقاء ثمن إجمالى للقطعه 0 المباعه 500ر105 ( مائه وخمسه الاف وخمسمائه جنيه مصرى لاغير ) تدفع على أقساط سدد منها مقدما عند تحرير العقد مبلغ وقدره 25000 جنيه " فقط خمسه وعشرون ألف جنيه " ويسدد باقى الثمن على أقساط لولها سيحق فى اول مارس 1984 بمبلغ 600 جنيه " فقط سته إلاف جنيه وباقى الأقساط كلا منها بمبلغ 12000 " أثنى عشر الف جنيه " مستحقه كل شهرين وتنتهى فى 5/5/1985
(2)    وكان الطاعنان قد شرعا فى تنفيذ ألتزاماتهم الناشئه عن العقد وقاموا بسداد القسط الأول المستحق فى مارس 1984 بأجمالى وقدره سته الا ف جنيه مصرى بأيصال من مورث المطعون ضدهم 0
(3)    وبتاريخ 3/5/1984 تقدم الطاعنان مطلب للشهر العقارى بالتلج لتسجيل العقد الأبتدائى الصادر من مورث المطعون ضدهم الأولين حيث فؤجؤ بان العين المباعه سيتم نزع ملكيتها للمنفعه العامه لمرور الطريق الدائرى لها ةفقا لسجلات المساحه ومتر أوقف الطلب المقدم منهم وثم أخطارهم بذلك بالأفاده رقم 138 بتاريخ 29/5/1984             0
(4)    وكان الطاعنان قد توقفا عن سداد الأف ط للقطعه المباعه بمجرد عليهما بقرار نزع الملكيه عليها تريصا لما سيؤول إليه امر العين المباعه عقب تنفيذ القرار بنزع الملكيه وأعمالآ لحق الحبس المقرر قانونآ 0
(5)    وبتاريخ 3/6/1984 قام مورث المطعون ضدهم الأولى بأنذار الطاعنان بفسخ العقد الأبتدائى المبرم فيما بينهما لعدم قيامهم بسداد ياتى الأقساط للعين المباعه فى مواعيدها
(6)    وبتاريخ  /   /   1986 صدر قرار بنزع الملكيه للعين المباعه وثم تنفيذه حيث أكتمل الطريق الدائرى وخلف من المساحه المباعه -9 س 16 ط " سته عشره قيراط وتسعه اسهم 0
(7)    بادر الطاعنان أقامه الدعوى رقم****** لسنه 1989 مدنى كلى ** بطلب صحه ونفاذ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 فى حدود المتبقى من مساحه العين المباعه بعد تنفيذ قرار نزع الملكيه ومرور الطريق الدائرى بها حيث احيلت الدعوى لمكتب خبراء وزاره العدل وباشر الخبير المنتدب المأ موريه فيها ولدى مثول طرفى التداعى فيها قرر الحاضرين مورث المطعون ضدهم بمجرد الأعمال أن ماتم سداده من الثمن لايفى بثمن بالقدر المتبقى من العين بعد صدور قرارنزع الملكيه  0 ص3 من التقرير0
(8)    وكان الخبير قد أنتهى إلى نتيجه حاصلها أن ثمن الجزء المتبقى من العين قدره 951ر44348 وأن الطاعنان قد قاما بسداد مبلغ31000 جنيه وانهما على أستعداد لسداد باقى الثمن عند تسليم الارض الباقيه 0
(9)    بيد أن تلك المدعوى قد قضى فيها بعدم القبول لعدم أختضام والمطعون ضدهم ثانيآ ورثه ***** وقد قام الطاعنان بعرض باقى ثمن القطعه الباقيه من العين المباعه بموجب أنذار عرض مؤرخ    /    /           0
(10)  وكان الطاعنان قد عادوا أقامه الدعوى من جديد بالدعوى مدار الطعن الماثل *** لسنه1998 م 0*****بطلب صحه ونفاذ عقد البيع سندها المؤرخ 10/1/1984 فى صدور المساحه المتبقيه من عين النزاع بصحيفه أودعت قلم كتاب المحكمه أختصم فيها المطعون ضدهم أولا وثانيآ وسروا بصحيفه دعواهم كافه وقائع الدعوى سالفه البيان    0
(11)     *
(12)  وليت الأمر قد أقتصر عند هذا الحد فقد فؤجىء الطاعنان بقيام المطعون ضدها / عطيات عبدوه منطاوى بالتدخل هجوميآ فى دعوى صحه ونفاذ عقد البيع سندها رقم *** لسنه 1998 مدنى **** على سند من الزعم أن العين قد ألت إليها بطريق الشراء من مورث المطعون ضدهم الأولون بموجب عقد البيع المؤرخ 9/5/1986 وطلبت رفض الدعوى     0  
السبب الأول
الفساد فى الأستدلال
ومخالفه الثابت بالأوراق

         الحكم الطعين و قد أتخذ عمدته فى قضائه بفسخ عقد البيع سند الطاعنان المؤرخ فى 10/1/1984 على ما وقر بيقينه بأن إخلالأ ببنود التعاقد  يوجب للفسخ  قد صدر من الطاعنان على نحو ما أورده بأسباب قضائه من قالته "000 ولما كان ذلك وكان الثابت لهذة المحكمه من أطلاعها على أوراق الدعوى ومستنداتها وأوجه الدفاع فيها أن المستأنف ضدها فى الأستئناف الأصلى قدما أمام محكمه الدرجه الأولى عقد بيع سندها المؤرخ 10/1/1984 فى الدعوى رقم **** لسنه1998مدنى *** بطلب صحته وتفاذه 0 بينما أقام المستأنفون فى ذات الأستئناف أمام محكمه اول درجه الدعوى رقم486 لسنه 1999م0ك بنها بطلب فسخ هذا العقدالأن المدعى عليها (المستأنف ضدهما) لم يسددا باقى الأقساط المستحقه عليها وفقا لبنود العقد الثالث والرابع 0 اذ ينتهى القسط الأخير فى5/5/1985 فقام مورث المستأنفين بإنذارهما بتاريخ 3/6/1983 بفسخ عقد البيع تطبيقا  لماورد بالبند السابع منه الذى ينص على أنه فى حاله عدم الألتزام ببنود العقد يكون مفسوخا وتبين المحكمة انه دفع مقدم العقد وقدره خمسه وعشرون ألف جنيه وسدد القسط الأول وأصبح المسدد مبلغ واحد وثلاثون الف جنيه ولم تسدد باقى الأقساط المستحقه على المستأنف ضدهما والتى تنتهى أخرها فى 5/5/1985 ومن ثم يكون المشتريان قد أخلا بالتزامهما بأمتناعهما من سداد ثمن الأرض المبيعه محل التداعى دون مبرر مشروع بما يتوافر معه الشرط الصريح للفسخ ويتعين على المحكمه أعماله أعمالآ للمادتين157،158 من القانون المدنى، ولاينال من ذلك ماقرره المستأنف ضدهما فى دعواهما وأوجه دفاعهما من صدور قرار بنزع الملكيه أوماورد بالحكم المستأنف بأن ألتزام البائع أصبح مستحيلا بعد قرار نزاع الملكيه بما يحق للمشترين حبس الثمن والأقساط المتبقيه اذ أن الثابت لهذه المحكمه أن واقعه الأمتناع عن السداد حتى نهايه0 القسط الأخيرالمستحق فى 5/5/1985 قبل صدور قرار نزاع الملكيه رقم 214 لسنه 1986 الصادرفى 29/10/1986 واذا خالف الحكم المستأنف هذا النظر ومن ثم يتعين القضاء بألغائه فى هذا الشق والقضاء يفسخ عقد البيع الأبتدائى المؤرخ فى10/1/1984 على النحو الذى سيرد بالمنطوق 0000000"
ولما كان ذلك وكان قضاء الحكم الطعين قد أتخذ من حلول ميعاد أستحقاق القسط الأخير قبل صدور قرار نزاع الملكيه رقم***** لسنه1986 ذريعه له لقضائه بفسخ عقد البيع سند الطاعين متخذا منه دليلأ له على أن أخلالآ بالالتزام قد صدر منهما قبل قرار نزاع الملكيه وان ذلك يوجب فسخ عقد البيع سندهما ،
ومهما يكن من أمر فقد فات قضاء الحكم الطعين أن يفطن إلى فحوى ماورد بالأوراق المطروحه بين يديه وغفل عن صحيح الأجراءات التى تسبق نزع الملكيه وفقا للقانون رقم 10 لسنه1995 بشأن نزع ملكيه العقارات للمنفعه العامه وماورد بالماده الاولى من لائحته التنفيذيه من أنه " تتولى الهيئه العامه للمساحه أجراءات نزع ملكيه الأراضى والعقارات اللآزمه لمشروعات المنفعه العامه وذلك فيما عدا المشروعات التى تتولاها جهات أخرى طبقا للقانون 0000"
بما يعنى أن نزع ملكيه عين التداعى ليس وليد لحظه صدورالقرار فى 29/10/1986 وانما قد يسبقه اجراءات ومقدمات لصدوره يتم اتخاذها بواسطه الهيئه العامه للمساحه التى تتولى بدورها بواسطه لجنه  أتخاذ إجراءات حصر و مراجعه المكلفات والسجلات والدفاتر الرسميه ومعاينه موقع المشروع   وغيرها من الأجراءات القانونيه قبل صدور القرار بنزع الملكيه الذى يعد تتويجا لأرادة الجهه الأداريه فى الأستيلاء على العقار للمنفعه العامه 0
بيد أن قضاء الحكم الطعين قد قصر عن الألمام بعناصر الدعوى وأوراقها المطروحه بين يديه وإلا
لتغير لديه وجه الرأى لديه بأطلاق بشأن تحديد من قام بالأخلال بالتعاقد ذلك ان الثابت بالأوراق أن الطاعنين كانوا قد شرعوا فى أستكمال تنفيذ ألتزاماتهم الوارده يعقد البيع حين قاموا بتاريخ4/3/1984 بسداد مبلغ6000 قيمه القسط الأول بالعقد بموجب ايصال محرر من مورث المطعون ضدهم/ ***********وقبل حلول موعد القسط الثانى تقدموا بطلب لمأموريه الشهرالعقارى *** على عين التداعى قيد بدفتر قيد اسبقيه الطلبات برقم***** فى3/5/1984 وبالكشف عن عين التداعى بسجلات المساحه تبين لهم أن العين تدخل فى نطاق مشروع الطريق السريع المار بمحافظه القليوبيه وقد تم احطارهم بالأفاده رقم****** بتاريخ29/5/1984 من المساحه بوقف الطلب وقبل حلول موعد أستحقاق القسط الثالث للعقد"
وكان الخبير المنتدب بالدعوى أمام محكمه الدرجه الأولى قد أثبت تلك الحقيقه الدامغه بتقريره المودع بالدعوى بما ننقله عنه بحصر لفظه" 00 شهاده من دافع دفتر قيدأسبقيه طلبات عن الطلب *****فى3/5/1984 بتاحيه ******** حيث تشهد مأموريه الشهر العقارى ****** انه بالرجوع إلى دفتر قيد أسبقيه الطلبات وجد الطلب رقم***** مقدم بتاريخ3/5/1984 صادرمن ******* موضوعه دعوى صحه ونفاذ عن سطح21و2و1 القطعه37 بمنطقه ********* والطلب موقوف من المساحه وذلك لتدخل القطع المرادالتعامل عليها ضمن مشروع طريق السريع المر بمحافظه القليوبيه وقد أخطر صاحب الشأن بذلك بالأفادة برقم*******  29/5/1984
وكان قضاء محكمه الدرجه الأولى قد أثبت ذات الحقيقه بمدونات قضاءه بمعرض سرده للمستندات المقدمه من الطاعنين بالأتى "
"وقدم الحاضرعن المدعين فى الدعوى الأصليه خمس حوافظ مستندات حوت الاولى على انذارعرفى بمبلغ950ر348ر13 جنيه قيمه باقى الأرض محل عقد البيع ومحضرايداع المبلغ خزينه المحكمه واصل عقد البيع المحرر10/1/1984 سند الدعوى وشهاده صادره من الشهر العقارى   ثابت فيها انه تم ايقاف الطلب المقدم من المدعين لمرور الطريق الدائرى 00000 "

ولما كان ذلك وكان قضاء الحكم الطعين لم يفطن إلى أن عدم وفاء الطاعنان بالأقساط التاليه مرده علمهم بأن العين سوف يتم نزعها للمنفعه العامه لدى تقدمهم بالطلب المؤرخ فى 3/5/1984 قبل حلول القسط الثانى الذى لم يقم الطاعنان بسداده تربصا لأجراءات نزع الملكيه التى أوقف الطلب المقدم منهم من أجلها   وقد ثبت أن مورث المطعون ضدهم لم يحرك ساكنا للآعتراض على قرار نزع الملكيه فى المواعيد القانونيه المقرره قانونا وانه سارع إلى صرف التعويضات المقرره عن قرار نزع الملكيه بما يؤكد فساد أستدلال الحكم الطعين بأعتباره أن تراخى صدور قرار نزع الملكيه دليلا على أخلال الطاعنان بالتعاقد وعدم الوفاء بألتزامهما قبله دون أن ينظرإلى صحيح مابين يديه من مسندات رسميه تنادى بأحقيه الطاعنان فى حبس المبالغ الباقيه للثمن من تاريخ تقديم طلب أسبقيه التسجيل بتاريخ 3/5/1984 وفقا للمستقرعليه فى قضاء النقض من انه :-
ألتزام المشترى بدفع الثمن فى عقد البيع يقابله ألتزام البائع بنقل الملكيه إلى المشترى، فأذا وجدت أسباب جديه يخشى معها إلا يقوم البائع بتنفيذ إلتزامه كان من حق المشترى أن يقف إلتزامه بدفع الثمن حتى يقوم البائع من جهته بتنفيذ إلتزامه ،

الطعن رقم1932 لسنه56ق – جلسه29/1/1989

وقضى ايضا بأنه :-
ومن المقررفى قضاء هذه المحكمه أن مناط أعمال الشرط الفاسخ المقرر جزاء على عدم وفاء المشترى بالثمن فى الميعاد المتفق عليه أن يكون التحلف عن الوفاء بغير حق ، وقد أجاز المشرع للمشترى بنص الفقره الثانيه من الماده 457من القانون المدنى اذا تعرض له أحد مستندات إلى حق سابق على البيع أو أيل من البائع اوأذا خيف على البيع أن ينزع من يده ان يحبس الثمن حتى ينقطع التعرض أو يزول الخطر مالم يمنعه من ذلك شرط فى العقد المشرعلم يشترط فى الحاله الثانيه المبينه بهذا النص وقوع تعرض للمشترى بالفعل أو صدور حكم بنفى ملكيه البائع بل أجاز للمشترى هذاالحق حتى تبين له وجود سببا جدى يخشى معه نزع المبيع من تحت يده وتقدير جديه هذا السبب هو مما يستقل به قاض الموضوع على أن يقيم قضاءه فى هذا الخصوص على أسباب سائغه تكفى لحمله
الطعن رقم 954 لسنه53 ق جلسه20/1/1987

وقضى تأييدا لهذا المبداء بأنه :-
أجاز المشرع للمشترى فى الماده457 من القانون المدنى الحق فى حبس الثمن اذا تبين له وجود سبب جدى يخشى معه نزع البيع من يده، ومفاد هذا النص ان مجرد قيام السبب ولولم يكن للبائع يد فيه يخول للمشترى الحق فى أن يحبس مالم يكن قد أداه من الثمن، ولو كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذى يهدده وتقدير جديه السبب الذى يولد الخشيه فى نفس المشترى من نزع البيع من يده وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمه من الأمور التى يستقل بها قاض الموضوع ولا رقابه عليه فى ذلك متى أقام قضاءه على اسباب سائغه
الطعن رقم 709 لسنه 48ق0 جلسه18/11/1982 س 33 ص 934
وقضى ايضا بأنه :-

لم يقصرالمشرع فى الماده457/2من القانون المدنى حق المشترى فى حبس الثمن على وقوع تعرض له بالفعل وانما أجاز له هذا الحق ايضا ولو لم يقع هذا التعرض، اذا تبين وجود سبب جدى يخشى معه نزع البيع من تحت يده 0
الطعن رقم 390 لسنه 39 ق
جلسه 25/11/1974- سنه25 ص1278

وقضى كذلك بأنه : -
اذاكان المشترى قد دفع أمام محكمه الأستئناف ، الدعوى المرفوعه عليه من البائع بطلب نسخ عقد البيع لعدم دفع الثمن مدعيا حصول تعرض له فى بعض القدر المشترى، الأمر الذى يبيح له بحكم الماده331من القانون المدنى حق حبس الثمن حتى يضع يده على جميع ماأشتراه،فأكتففت المحكمه فى ردها      علىهذا الدفع بقولها أنه لم يقدم ما يثبته ولم يحدد بطريقه حليه مقدارالأرض التى يرعى حصول التعرض له فيها ولا أسم المتعرضل إلخ، وبناء على ذلك ، وعلى ماورد بأسباب الحكم المستأنف قضى به من الفسخ، فى حين انه قدورفيه ما يفيد أن المشترى قد حصل تعرض له فىنصف فدان مما أشتراه فأن الحكم الأستئنافى يكون متخاذل الاسبابباطلا بحكم الماده103 من قانون المرافعات
جلسه 30/5/1943 – طعن رقم 6 لسنه13ق

وقضى ايضا بأنه : -
مفادنص الماده 457/2 من القانون المدنى – وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمه- أن المشرع أجازللمشترى حبس الثمن اذا تبين له وجوه سبب جدى يخش معه نزع المبيع من تحت يده فممبجرد قيام هذا السبب لدى المشترى يخول له الحق فى أن يحبس مالم يكن قد أداه منالثمن ولو كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذى يتهد ده، وعلم المشترى وقت الشراء بالسبب الذى يخشى معه نزع البيع من تحت يده لايكفى بذاته للدلاله على نزوله عن هذا الحق لأنه قد يكون محيطا بالخطر الذى يتهدده ويكون فى ذات الوقت معتمدا على البائع لدفع هذا الخطر قبل أستحقاق الباقى فى دفعه من الثمن ، ولم يقتصر المشرع فى الماده المذكورهحق المشترى فى حبس الثمن على وقوع تعرض له بالفعل وأنما أجازله هذا الحق أيضا ولولم يقع هذا الحق أيضا ولولم يقع هذا التعرض اذا تبين له وجود سبب جدى يخشى معه نزع البيع من تحت يده 00
الطعن رقم711 لسنه47 ق- جلسه10/2/1981
س32 ص 473

وهديا بما سبق وكان قضاء الحكم الطعين قد التبس عليه أمره فى قضائه بفسخ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 حين ظن أن أخلالاء من جانب الطاعنين بألتزامهم بسداد الثمن قد قام قبل صدور قرار نزع الملكيه دون أن يعى لحقيقه الثابت بالأوراق إلى أن الطاعتين قد علموا يقينا بنزع ملكيه العين المبيعه قبل حلول القسط الثانى من الثمن لدى تقديمهم بالطلب رقم1120فى3/5/1984 حين أفادمكتب المساحه بأن العين سوف يتم نزع ملكيتها بما يوضح بجلاء فسادأستدلال الحكم الطعين فى بيان واقعه نزع الملكيه التى يمكن من خلالها للطاعنان وقف تنفيذ ألتزاماتهم بسداد باقى الثمن حين أعتبر أنها تاليه على أستحقاق كامل الأقساط بصدور قرار نزع الملكيه فى29/10/1986 بالمخالفه لما هو ثابت بالأوراق من أن الطاعنان قد علما بوجود قرار بنزع الملكيه يبيح لهم حبس باقى الثمن قبل صدور القرار معاين كاملين وذلك رفقا لما ورد بتقرير الخير المودع أمام محكمه الدرجه الأولى والشهاده الرسميه المقدمه من الطاعنان بالأوراق وهو عين ما قرره الطاعنان بذكره دفاعها بين يدى محكمه الدرجه الأولى الأمر الذى يكون معه الحكم الطعين قد حصل واقعه الدعوى على غير مؤداها بما بنيىء عن أختلال فكريه حول مضمونها وعدم سلامه أستباطه لها وأروى به لعبب الفساد فى الأستدلال الموجب بنقضه  السبب الثانى

على ما يبدوا من مطالقه مدونات الحكم الطعين أنه قد تنكب وجه الصواب حين أنتهى لفسخ عقد البيع المؤرخ10/1/1984 متخذا من الشرط الناسخ الوارد بالبند السابع من العقد سيلا وأماما له فى قضاءه بالفسخ دونما حاجه إلى بحث مدى أملكانيه تنفيذ المطعون ضدهما بما يسرع لهم طلب الفتح قضاء وفقا لما ردوه بأسباب قضائه من قالته " 00000 ولما كان ذلك وكان الثابت لهذه المحكمه من أطلاعها على أوراق الدعوى ومستنداتها وابحه الدفاع فيها أن المستأنف ضدهما فى الأستئناف الاصلى قدما أمام محكمه أول درجه عقد بيع سندها المؤرخ10/1/1984 فى الدعوى رقم961لسنه 1998 م0ك بنها وطلبا صحه ونفاذه بينما أمام المستأنفون فى ذات الأستئناف أمام محكمه اول درجه الدعوى رقم486 لسنه1999 م0ك بنها بطلب الحكم بنسخ هذا العقد لأن المدعى عليهما "المستأنف ضدهما" لم يسددا باقى الأقساط المستحقه عليهما وفقا لبنود العقد الثالث والرابع –اذ ينتهى القسط الأخير فى5/5/1985 فقام مورث المستأنفين بأنذارهما بتاريخ 3/6/1984 بفسخ 0

عقد البيع تطبيقا لما ورد بالبند السابع منه الذى ينص على أنه فى حاله عدم الألتزام ببنود العقد يكون منسوبا وتبين للمحكمه انه دفع مقدم العقد وقدره خمسه وعشرون ألف جنيه وسدد القسط الأول وأصبح المسدد مبلغ واحد وثلاثون ألف جنيه ولم تسدد باقى الأقسط المستحقه على المستأنف ضدهما والتى ينتهى أخرها فى 5/5/1985 ومن ثم يكون المشتريان قد أخلا بألتزامهما بأمتناعهما عن سداد ثمن الأرض المبيعه محل المتداعى دون مبرر مشروع بما يتوفر معه الشرط الصريح للفسخ ويتعين على المحكمه أعماله أعمالا للمادتين 157/158 من القانون المدنى 00000"

ولما كان ذلك وكان قضاء الحكم الطعين بأعتباره أن الطاعنتين قد أخلا بالشرط الناسخ الصريح قد خلع عن نفسه سلطته التقديريه فى التحقيق من مدى سريان هذا الشرط وما أذا كان المطلون ضدهم قد تنازلوا عن أعماله صراحه او ضمنا لاسيما وقد نمسك الطاعنين بهذا بذكره دفاعهم المقدمه بالدعوى للتدليل على سقوط الحق فى التمسك بهذا الشرط وما وضح من مستندات الدعوى من أن لورث المطعون ضدهم قد أنذر الطاعنتين بالفسخ بتاريخ 3/6/1984 ثم تقاعس عن أعمال أثاره أو المطالبه به قضاء بالرغم من أن الطاعنين قد أقاموا قبله الدعوى رقم 1771 لسنه1989 مدنى كلى ببنها المقدمه بالأوراق بطلب صحه ونفاذ عقد البيع سندهما المؤرخ فى10/1/1984 وقد أصليت الدعوى لمكتب خبراء وزاره العدل وقد مثل فى الدعوى وكيلا عن مورث المطعون ضدهم وأبدى أقواله بين يدى الخبير المنتدب لم يورد خلالها طلب فسخ للتعاقد واذا عسك بأن ماتم سداده من ثمن   لايفى بثمن القدر الباقى على نحو مانقله عن ص3   التقرير المقدم صوره منه بأوراق الدعوى من قاعده " أقوال الحاضرين المدعى عليه قررأن أجراءات نزع

الملكيه قد تمت وفقا للقانون ولا زال التعويض لم يقدرولازالت الأرض فى ملكيه المدعى عليه وأن المدعين لم يسددا باقى الثمن المسمى فى العقد والمبلغ المدفوع لايفى بثمن القدر الباقى "

وعلى ذلك الوجه فأن صدر ما أقوال من قبل مورث المطعون ضدهم فى الدعوى رقم1771 لسنه1989 م0ك بنها ومنازعته فى مدى كفايه ماتم سداده من ثمن العين المباعه لآستيفاء قيمه القدر الباقى من العين بعد نزع الملكيه يؤكد بوضوح أن مورث المطعون ضدهم قد تنازل صراحه عن الشرط الناسخ الوارد بالتعاقد وأرتض وجه أخر للوفاء بألتزام الطاعنين بسداد مبلغ يفى من وجه نظره بثمن الجزء المتبقى عقب صدور القرار بنزع الملكيه0
ولماكانت تلك الحقيقه الساطعه قد طرحت بين يدى قضاء الحكم المستأنف منذ فجرالدعوى حين أوردها دفاع الطاعنين بمذكرته المقدمه أمام ممكمه الدرجه الأولى فى الدعوى رقم961 لسنه1998 مدنى كلى ببنها بجلسه5/6/1999 بما نقله عن مذكره دفاعنا بالاتى"000 3 0وبالفعل أقام الطالبان الدعوى رقم771 لسنه1989كلى بنها بعد أن تم الأنتهاء من الطريق الدائرى وتبقى من أرض النزاع مساحه9س-16ط وبذات الطالبات فى الدعوى الماثله والتى أنتهى فيها الخبير المنتدب فى الدعوى إلى أحقيه المدعيان فى تلك المساحه بعد ما حضر مورث المدعى عليها ولم ينكر عقد البيع سند الدعوى وأن جمله الثمن المستحق عن تلك المساحه هو مبلغ951 ر443448 جنيه دفع منها المدعيان0 ر000 31 جنيه(ماحد ثلاثون ألف جنيه) والباقى منها هو951ر13348 جنيه وهو المبلغ الذى عرضه المدعيان بالفعل بأنذار عرض مؤرخ21/4/1999 (والمقدم بمحافظه مستنداتنا بجلسه24/4/1999 الامر الذى يكون معه المدعيان قد وفيا بألتزاماتهما ويحق معه القضاء بطلباتهما الوارده بدعواهما 0000)

ولم يقتصر ظهور التنازل الصريح من جانب مورث المطعون ضدهما وأرقضاءه وجه أخرللوفاء بخالف ماورد بالتعاقد على هذا الحد وأنما ثبت التنازل الضمنى عن الشرط الفاسخ الوارد بالبند السابع من العقد بما ردده دفاع المطعون ضدهم على سبيل التفاض صحيفه أستامنهم بزعمهم أن الطاعنين قد تفاق عن سداد ثمن العين المباعه لمده أربعه عشر عاما00000؟؟00 بيد أن قضاء الحكم الطعين قد قصر عن الرد على ذلك الدفاع الجوهرى المطروح بين يديه والمؤيد بالمستندات ومؤداه أن مورث المطعون ضدهم قد تنازل عن أعمال الشرط الصريح للنسخ الوارد يعقد البيع المؤرخ10/1/1984 وأرتض وجه اخر لوفاء الطاعنين بألتزاماتهم بما يترتب عليه على هذا الدفاع من أثار يتغير بها وجه الأى فى الدعوى وفقا للمستقر عليه فى قضاء النقض من أنه :-

وأن كان الأتفاق على أن يكون عقد البيع منسوفا من تلقاء نفسه دون تنبيه أوأنذار عند تخلف المشترى عن سداد أى قسط من أقساط باقى الثمن فى ميعادة من شأنه أن يسلب القاضى كل سلطه تقديريه فى صدد النسخ، إلا أن ذلك منوط بتحقيق المحكمه من توافر شروط النسخ الأتفافى ووجوب أعماله ذلك أن للقاضى الرقابه التامه للتثبت من أنطباق الشرط على عباره العقد كما أن له عند التحقيق من قيامه مراقبه الظروف الخارجيه التى تحول دون أعماله فأذا تبين له أن الدائن قد أسقط حقه فى طلب النسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده نسخ العقد او كان أمتناع المدنى عن الوفاء مشروعا بناء على الدفع بعدم التنفيذ فى حاله توافر شروطه وجب عليه أن يتجاوز عن شرط الفسخ الأتفاقى ولا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائى طبقاللماده157 من القانون المدنى واذا كان الطاعن قد تمسك بنزول المطعون ضدهن عن الشرط الصريح الناسخ مستندا إلى تنبيهن عليه بالأنذار المعلن إليه فى18/7/1967 بالوفاء بباقى الثمن رغم مؤات مواعيد أستحقاقه وإلا أعتبر أن العقد لاغيا دون التمسك بالأنذار بالشرط الفاسخ الصريح الوارد بالعقد وإلى تراضيهن فى رفع دعوى الفسخ مده طويله بعد الأنذار المعلن للطاعن فى 18/7/1967 وحتى27/8/1969 تاريخ0 رفع الدعوى وكان الحكم المطعون فيه الذى أيد للحكم الأبتدائى لأسبابه قد أعمل أثرالشرط الصريح الناسخ الوارد بالعقد دون أن يعرض للظروف والأعتبارات التى ساحتها الطاعن على النحو المتقدم للتدليل على نزول المطعون ضدهن عن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح وهو دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فأنه يكون مشوبا بالعقد

نقض 9/4/1975—م نقض م -36-787

وقضى كذلك بأنه :-

لئن كان الأتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو أنذار عند الأحتلال بالألتزامات الناشئه عنه من شأنه أن يسلب القاضى كل سلطه تقديريه فى صدد الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقيق المحكمه من توافر شروط الفسخ الأتفاقى ووجوب أعماله ، ذلك ان اللقاضى الرقابه التامه للتثبت من أنطباق الشرط على عباره العقد ، كما أن له عند التحقيق من قيامه مراقبه الظروف الخارجيه التى تحول دون أعماله، فأن تبين له أن الدائن قد أسقط خياره فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده فاسخ العقد فلا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائى طبقا للماده157من القانون المدنى "

نقض 26/11/1970 – م نقض -21-11881
نقض 1/6/978 الطعن 557 لسنه45 ق

هديا بما سبق وكان الثابت بالأوراق أن مورث المطعون ضدهم قد تنازل صراحه عن فسخ العقد بتقرير فى الدعوى رقم 1771 لسنه1989 مدنى كلى بنها بأن ماتم عرضه من ثمن لايفى بالجزء الباقى من العين المباعه بعد نزع الملكيه بما يقطع بأرتضاءه الوفاء بثمن العين بالمخالفه للشرط الناسخ الوارد بالعقد الذى تذرع به ورثه عقب ذلك وشايعهم فى ذلك قضاء الحكم المطعون فيه مهدرا سلطته فى تقدير الدعوى حين قصر عن الرد على هذا الدفاع بالتنازل الصريح عن شرط الفسخ لاسيما وقد تراض المطعون ضدهم فى أقامه دعوى الفسخ حتى تم أقامه الدعوى رقم961 لسنه1998م0ك بنها بطلب صحه ونفاذ عقد بيع الطاعنين وكان هذا الدفاع الجوهرى يترتب عليه تغييروجه الرأى فى الدعوى وكذا تغير القواعد القانونيه الواجه التطبيق على عناصرها بأستبعاد قواعد الفسخ الأتفاقى واللجوء إلى تطبيق قواعد الفسخ القضائى والتى تخوله سلطه أوسع فى تقدير عناصر الدعوى المطروحه وبحث ما اذا كان من المحكمه قيام المطعون ضدهم بتنفيذ ألتزاماتهم من مده حتى يتبن لهم طلب الفسخ قضاء وهو عين ما ذهب إليه قضاء محكمه الدرجه الأولى وتنكبه الحكم الطعين بما وحمه بالقصور فى التسبب     0
المــوجـب بنقضــه
أضافه لأحكام النقض
بالسبب الثانى
لكن كان الأتفاق على أن يكون العقد منسوفا من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو أنذارعند الأحتلال بالتزامات ناشئه عنه من شأنه أن يسلب القاض كل سلطه تقديريه فى صدرالفسخ ، إلا ان ذلك متوط بتحقيق المحكمه من توافر شروط النسخ الأتفاقى ووجوب أعماله ، ذلك ان اللقاض الرقابه التامه للتثبيت من أنطباق الشرط على عباره العقد ، كما أن له عند التحقيق من قيامه مراقبه الظروف الخارجيه التى تحول دون أعماله ، فأن تبين له أن الدائن قد أسقط ضاره فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقه تتعارض مع أراده فاسخ العقد أوكان الدائن هو الذى تسبب بخطئه فى عدم تنفيذ المدنى التزامه او كان أمتناع المدنى عن الوفاء مشروعا بناء على الدفع بعدم التنفيذ فى حاله توافر شروطه باتجاوز عن شرط الفسخ الأتفاقى0

طعن رقم 161 لسنه 36 ق جلسه26/11/1970
س21 ص1181
وقضى كذلك بأنه : -

لئن كان للبائع أن يطلب فسخ العقد اذا لم ينفذ المشترى التزامه بوفاء باقى الثمن عملآ بنص الماده 157/1 من القانون المدنى إلا أنه وفقا للقواعد العامه يسقط حقه فى طلب الفسخ اذا تنازل عنه صراحه او ضمنا

نقض 25/5/1975 _ س26 –ص1072

وقضى ايضا بأنه : -
اذا دفع بسقوط الحق فى التمليك بالشرط الفاسخ الصريح ولم يرد الحكم على ذلك إلا بمجرد الأشاره إلى طلب الفسخ مطلقا دون بيان المراد منه هل هو الفسخ الصريح او الفسخ الضمنى فهذا يكون قصورا فى التسبيب لعقد الحكم وبوجب نفقه
طعن رقم 20 لسنه 15 جلسه 27/12/1945

السبب الثالث  :-

الحكم الطعين وقد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الأستدلال بتطبيقد لقواعد الفسخ الأتفاقى تساندا إلى ما ورد بالبند السابع من العقد والذى نص على أنه : -

يقرأفراد الطرف الثانى المشتريات بأنه فى حاله التأخر وعدم الألتزام ببنود العقد يكون العقد مفسوخا ،

بيد أن قضاء الحكم المطعون فيه قد حمل عباره العقد على غيرمؤداها وأعتبرها من قبل الشرط الفاسخ الصريح دون أن يفطن إلى أن أستنباطه لذلك من تلك العباره بالعقد ليس إلا من قبيل التعسف فى تفسير العباره على غير مؤداها لم يستطيع قضاء الحكم الطعين ان يظاهره بأسباب قضاءه او يدلل عليه قانونا وقصر عن بيان أوجه أستباطه وهذا المعنى من العباره بأسباب سليمه تسوغ له حملها على غير مؤداها ولما كانت العباره الوارده بالبند السابع من العقد ليست سوى ترويدا للشرط الفاسخ الضمنى إلا أن قضار الحكم الطعين قد خالف ذلك بما أورد عددناته من قالته" فقام مورث المستأنفين بأنذارهما بتاريخ 3/6/1983 بفسخ عقد البيع تطبيقا لما ورد بالبند السابع منه الذى ينص على انه فى حاله عدم الالتزام ببنود العقد يكون منسوجا  00000 "

ولما كان الفقه والقضاء على السواء قد ذهبا إلى وجوب أن يكون الشرط الفاسخ الصريح الذى بسبب المحكمه سلتطتها فى تقدير أسباب الفسخ ان يكون صيغه قاطعه فى الدلاله على وقوع الفسخ حتما من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه او أعذار أو حكم قضائى لا أن يكون الحكم محرر ترديدا للشرط الفاسخ الضمنى بعقد فى القانون وعلى تلك الوجه السابق تحلبيته أستقر الفقه يهذا الشأن على أنه:-

يستبين من أستقرار الاحكام أن القضاء يتسدد غايه التسدد فى القول بوجود الشرط الفاسخ الصريح وهو اتجاه منه سديد لما يتسم به هذا الشرط من خطوره بالغه بالنسبه الى اثاره فى ازاله العقد بقوه القانون بمجرد الاخلال بالالتزام وفى رفع السلطه التقديريه عن قاضى الموضوع ويجب دوما تفسير الشرط الصريح عند القول بوجوده والاعتدال به تفسيرا ضيقا لانه يتمثل استسناء من الاصل العام الذى مؤداه خضوع الفسخ لسلطه قاضى الموضوع التقديريه والاستثناء لا يتوسع ومن هذا المنطلق لايعتبر العقد مفسوخا بقوه القانون الا اذا ظهر على نحو يقين قاطع ان متعاقدين ارادوا بالفعل منع سلطته التقديريه التى يخوله له اياها القانون                                   ط1984 صــــ632

راجع نظريه العقد والأراده المفرده – د/ عبد الفتاح عبد الباقى وكان قضاء الحكم الطعين لم يعنى بيان وجه أستخلاصه لأتجاه أرادته المتعاقدين إلى أعتبار العقد منسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه إلى تنبيه أو حكم قضائى لاسيما وأن البادى من الأوراق يناقض هذا المذهب حين قام مورث المطعن ضدهم بأنذار الطاعنين فى 3/6/1984 وحين قبل فى الدعوى رقم1771 لسنه 1989 مدنى كلى بنها قرر الحاضرعنه بين يدى الخبير المنتدب فيها بأن الثمن لايفى بالجزء المتبقى من العقد ولم يدفع الدعوى بأن العقد يعتبر مفسوجا بقوة القانون من تاريخ أنذار للطاعنين كما لم يقم باتداء الدفع بفسخ العقد لدى أقامه الدعوى رقم 961 لسنه 1998 مدنى كلى بنها بأعتبارها العقد مفسوخا من تلقاء نفسه وانما أستلزم ذلك منه اللجوء إلى أقامه دعوى الفسخ المنضمه رقم       لسنه 1999 مدنى كلى بنها ه 0 ومن ثم فأن أعتبار قضاء الحكم الطعين أن البند السابع من العقد ينطوى على شرط فاسخ صريح له يتجافى مع مؤدى المستندات والوقائع المطروحه بين يديه وهو الأمر الذى لم يستطيع معه قضاء الحكم الطعين ان يدحضه بأسباب قضاءة على نحو سائغ يتضح منه وجه أستدلاله بما ورد بالعقد وكان قضاء محكمه النقض قد أستقر بهذا الشأن على أنه : -
يلزم فى الشرط الفاسخ الصريح الذى يسلب المحكمه كل سلطه تقديريه فى تقدير أسباب الفسخ أن يكون صيغه قاطعه فى الدلاله على وقوع الفسخ حتما ومن تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفه الموجبه له 0

نقض 20/4/1967 مجموعه النقض س18 ص859 رقم 131

وقضى ايضا بأنه : -
ان الأتفاق على أعتبار عقد الصلح لأغيا أذا أخلت المشتريه بشروطه لايعتبر شرطا فاسخا صريحا ولا يعددا أن يكون ترديدآ للشرط الفاسخ الضمنى المقرر بحكم القانون فى العقود الملزمه للجانبين 0

نقض 12/1/1950 مجموعه النقض س 1 ص 177 رقم 51

وقضى كذلك بأنه : -
لايعتبر عقد البيع مفسوخا لعدم قيام المشترى بدفع الثمن فى الميعاد إلا اذا أتفق العاقدان صراحه على أعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه لأنذار او حكم – اما اذا كان أتفاقها مجرد ترديد للشرط الفاسخ الضمنىفلا يترتب على تخلف المشترى أنفساخ العقد حتما – بل يجب ان ينوافر شرطان كى تقبل المحكمه الدفع به وهما أولا أن ينبه البائع على المشترى بالوفاء بتكليف رسمى على يد محضر وثانيا : أن يظل المشترى متخلفا عن الوفاء حتى صدور الحكم 0

الطعن رقم 133 لسنه22ق جلسه24/11/1955
وقضى تأييد كذلك بأنه : -
النص فى العقد على أنه " اذا لم يتم سداد المبلغ فى الميعاد المحدد أعلاه يعتبر العقد لاغيا ويرد المبلغ المدفوع مقدما إلى  المشترى ويصبح المالك حر التصرف " يدل على أن العاقدين لم يقررا أنفساخ العقد حتما وبقوه القانون ، ومن ثم فهو مجرد ترديد للشرط الفاسخ الضمنى المنصوص اليه فى الماده 157 من القانون المدنى وليس شرطا فاسخا 0

الطعن 242 لسنه 50 ق جلسه 8/12/1983
وقضى ايضا بأنه : -
الشرط الفاسخ لايقضى الفسخ حتما بمجرد حصول الأنذار بألالتزام إلا اذا كانت صفته صريحه وداله على وجوب الفسخ حتما عن تحققه

الطعن 654 لسنه 45 ق جلسه 25/5/1978
س 29ص 1328

وقضى بأنه  : -

متى كان الشرط الذى تضمنه العقد شرطا فاسخا ضمنيا فأن للمدنى ان يتوفى الفسخ بأداء مبلغ ديته كاملآ قبل صدور حكم نهائى بالفسخ    0

الطعن 332 لسنه 33 ق جلسه 20/4/1967
س 18 – ص 859
غايه القصد أن قضاء الحكم الطعين قد أنتهى لأعتبار البند السابع من العقد ينطوى على شرط فاسخ صريح بأعتبار العقد مفسوخا فى حال الأخلال بالالتزامات الناشئه عنه مشايعا لما أبداه المطعون ضدهم بصحيفه دعواهم دون أن يعنى فى قضاءه ان يورد الأسباب السائغه لعمله تلك العباره الوارده بالعقد على نحو ما أنتهى إليه بمدوناسه متما سلا فى تفسير عباره الشرط المنصوص عليه بالعقد على غير مضمونها الذى تعنيه قانونا ومن ثم فأن قضاء الحكم الطعين قد أتى مشويآ 0

االسبب الرابـع
خطأ أخر فى تطبيق القانون
وفساد فى الاستدلال
الحكم الطعين وقد عاب على قضاء محكمه الدرجه الأولى عنايته فى تطبيق صحيح القانون على الدعوى المطروحه حين أنتهى بقضاءه الضافى إلى التقرير بأن تنفيذ البائع " مورث المطعون ضدهم   " لألتزاماته قد أضحى مستحيلا لصدور قرار بنزع الملكيه بما ردده تعقيبا على هذا القضاء بمدوناته بقالته "0000ولا ينال من ذلك ما قرره المستأنف ضدهما فى دعواهما وأوجه دفاعها من صدور قرار بنزع الملكيه أو ماورد بالحكم المستأنف بأن ألتزام البائع أصبح مستحيلا بعد قرار نزع الملكيه بما سيحق للمشترى حبس الثمن ( الأقساط المتبقيه) اذا أن الثابت لهذه المحكمه أن واقعه الأمتناع عن السداد حتى نهايه القسط الأخير المستحق فى5/5/1985 قبل صدور قرار نزع الملكيه رقم 214 لسنه1986 الصادر فى 29/10/1986 00
وحاصل القول فى ذلك أن قضاء الحكم الطعين فضلا عن مخالفته للثابت بالاوراق بأن الطاعنان قد علما بنزع الملكيه فى 3/5/1984 لدى تقدمهما بطلب إلى المساحه لاخذ أسبقيه فى تسجيل العقد وأن الشرط الفاسخ قد تنازل منه مورث المطعون ضده على نحو ما ورد بالسبب السابق  بالمذكره فأنه قد قصر عن فهم مبتغى قضاء محكمه الدرجه فى تساندها إلى تنفيذ ألتزام البائع " مورث المطعون ضدهم "قد أضحى مستحيلا 0 وذلك أن قضاء محكمه الدرجه الأولى قد فطن إلى سقوط حق مورث المطعون ضدهم فى أعمال قواعد الفسخ الأتفاقى على نحو ما أسلفنا ومن ثم فقد ألتجاء إلى أعمال سلطته فى بحث مدى توافر الفسخ القضائى وشرائطه فى الدعوى وأولها أن يظل تنفيذ العقد ممكنا من قبل المدائن طالب الفسخ فأذا أضحى التنفيذ من جانبه مستحيلا فلا يمكن من فسخ العقد قضاء هو عين أتجهته إليه أراده المشرع وأفصح عنه فى الأعمال التحضيريه للتقنين المدنى بماننقله عنها بهذا الشأ ن أنه : -
اذا أختار الدائن تنفيذ العقد وطلبه 00 تعين ان يستجيب القاضى لهذا الطلب ومازله أن تحكم بالتعويض اما اذأختار الفسخ فلا يجبر القاضى على أجابته إليه 00 على أن للقاض أن يجيب الدائن إلى طلبه ويقضى بفسخ العقد مع ألزام المدين بالتعويض 0 ولا يكون التعاقد ذاته – فى حاله الفسخ – أساسا للألزام بالتعويض وانما يكون مصدر الألزام فى هذه الحاله خطا المدين او تقصيره على أن القاضى لا يحكم بالفسخ إلا بشروط ثلاث أولها أن يظل تنفيذ العقد ممكنا والثانى ان يطلب الدائن فسخ العقد دون تنفيذه والثالث أن يبقى المدين على تقاعسه0 فأذا أجتمعت هذه الشروط الثلاثه تحقق بذلك  ما ينسب إلى المدين من خطأ او تقصير
تقلا عن كتاب مدونه القانون المدنى
المستشار – معوض عبد التواب – الجزء الأول 1987
صـــــــ268
1وعن ذلك يقول الفقه أيضا : -
يشترط عدم تقصير طالب الفسخ فى تنفيذ ألتزامه بأن يكون قد نفذه فعلا أو مستعد للقيام بتنفيذه ويضيف البعض أشتراط أن يكون الدائن قادرا على أعاده الحال إلى ما كانت عليه أى قادرا على رد ما أنذ فأ، كان قد تصرف فيما أخرى بموجب العقد على نحو يستحيل معه عليه رده أمتنع عن طلب النسخ  0
راجع التقنين المدنى فى ضوء الفقه والقضاء محمد كمال عبد العزيز – صـــــ474
وكان قضاء محكمه النقض قد شايع هذا المذهب فى قضائه بأنه لايجوز للمتعاقد الذى اخل المتعاقد الاخر بحقيقه ان يطلب الفسخ إلا اذا كان هو قد وفى بألتزاماته او فى اقل تقدير كان مستعدا للوفاء بها فى موعدها وعرض القيام بهذا الوفاء عرضا قانونيا صحيحا فقضى فى ذلك بأنه
لايكفى للحكم بالفسخ ان يكون الفسخ واردا على عقد ملزم للجانبين وأن يكون عدم التنفيذ راجعا إلى غير السبب الأخير وانما يشترط أيضا أن يكون طالب الفسخ مستعدا للقيام بالتزامه الذى نشأ عن العقد والمتفق على المبادره إلى تنفيذه من يوم تحريره فأذا كان قد أخل بألتزامه هذا فلا يحق له أن يطلب فسخ العقد لعدم قيام الطرف الأخر بتنفيذ ما فى ذمته من الألتزام   0
نقض 8/4/1969 الطعن 148 لسنه 35 ق
مجموعه النقض س20 ص  571 رقم 95
وقضى ايضا بأنه : -
يتعين لأجابه طلب الفسخ أن يظل الطرف الأخر متقاعسا عن الوفاء بألتزامه حتى صدور الحكم النهائى وله أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ ألتزامه إلى ما قبل صدوره ، ويستوى فى ذلك ان يكون حسن النبه أو سيىء  النيه اذ محل ذلك لايكون إلا عند النظرفى التعويض عن التأخير فى تنفيذ الألتزام
الطعن رقم498 لسنه35 ق جلسه 12/3/1970
س 21 صــــ425
وقضى كذلك بأنه : -
لما كان الطاعنون قد طلبوا فسخ العقد أعمالا لحقهم المقرر بمقتضى نص الماده 157 من القانون المدنى فأنه تعين لأجابه طلب الفسخ فى هذه الحاله ان يظل الطرف الاخر متخلف عن القضاء بألتزامه حتى صدور الحكم النهائى وله أن يتوقى صدور الحكم بتنفيذ التزامه إلى ما قبل صدوره                                   
نقص 1954 لسنه 50 ق جلسه 22/5/1984
وقضى ايضا بأنه :-
ألتزام المشترى بدفع الثمن فى عقد البيع يقابله ألتزام البائع بنقل الملكيه إلى المشترى ، فأذا أستحال عليه تنفيذ هذا الالتزام فلا يحق له الرجوع على المشترى الثمن    0
الطعن رقم 2418لسنه52 ق جلسه6/5/1986
وهديا بما سبق وكان قضاء الحكم الطعين قد خالف هذا النظر حين قام بتطبيق قواعد الفسخ الأثقافى ودن أن يعى لوجود وتنازل صريحا عنه من قبل مورث الطاعنين عن الفسخ  ومن ثم فقد أعلن مخالفته لقضاء محكمه أول درجه فى تطبيقه لقواعد الفسخ القضائى وأستظهاره عدم توافر الشروط القانونيه الواجب مراعاتها لأعمال الفسخ القضائى بأعتبارأن الدائنين " المطلعون ضدهم " ليس فى مكنتهم تنفيذ ألتزاماتهم بنقل ملكيه كامل العين بعد صور نزع الملكيه لاسيما وقد أندر مورثهم الطاعتين بسداد كامل مبلغ العين المباعه بتاريخ3/6/1984 وهو ما يقتصى أن يكون فى مكنته نقل ملكيه كامل القطعه المباعه للطاعنين لدى أقامته لدعوى الفسخ إلا أن واقع الحال فى الدعوى أن مورث المطعون ضدهم قد ثم نزع ملكيه جزء كبير من العين المباعه منه قبل أقامه دعوى الفسخ وقام على أثر ذلك بتسلم مبلغ التعويض المقرر عن الجزء المنزوع ملكيته وقبول القرار الصادر بنزع الملكيه قبله وهو الأمر الذى يتضح منه أستحاله قيامه بتنفيذ كامل الألتزام الذى يطالب الطاعنين بالثمن المقابل له لدى أقامتهم لدعوى الفسخ ويترتب على ذلك رفض دعواهم لعدم توافر شرائطها القانونيه الوارده بنص الماده 157 من التقنين المدنى فضلا عن أن قضاء الحكم الطعين بعدم تطبيقه للقواعد مسالفه الذكر لم يستطيع أن يستظهر أن الطاعنين قد قاما بتنفيذ ألتزامهم بدفع ثمن الجزء المتبقى من العين المنزوع ملكيتها وقبل أقامه دعوى الفسخ بما يعد وفاء من الطاعتين بألتزاماتهم قبل صدور الحكم فى الدعوى بما يتبقى معه القضاء بصحه ونفاذ الحكم الصادر لصالحهم أما وقد قصر الحكم المطعون فيه عن الرد عن تلك الحقائق المطروحه بين يديه  وقد تردى قضاء الحكم الطعين فى الخطأ  فى تطبيق القانون بشأنها فأنه قد بات من المتعين نقضه والأحاله 

السبب الخامس
عن طلب وقت التنفيذ
الحكم الطعين وقد أعتوره الفساد الشديد فى الأستدلال حين قضى بفسخ عقد البيع المؤرخ 10/1/1984 بدعوى تقاعس الطاعنان عن تنفيذ ألتزاماتهما الناشئه عنه بسداد الأقساط المستحقه عليها فى تاريخ 5/5/1984 ولم يفطن الحكم إلى حق الطاعنين فى حبس الأقساط لوجود أجراءات تزع الملكيه وعلمهم بها رسميا فى3/5/1984 أى قبل سداد القسط الثانى وذلك بموجب كتاب رسمى  صادر من مأموريه الشهر العقارى والتوثيق بوقف الطلب المقدم منهم لأن العين تدخل ضمن الطريق الدائرى واذ خالف الحكم هذا النظر فانه معيبآ ومن المؤكد نقضه بمشيئه الله فضلآ عن أن الحكم أنطوى على أخلال جسيم بتطبيق القانون قتأويله حين لم يفطن إلى أن العقد لم يتضمن شرط فاسخ صريح وكان الطاعنان قد سددا ألتزاماتهما بالكامل قبل أقامه دعوى الفسخ ومع ذلك خالف الحكم هذا النظر على النحوالوارد بأسباب الطعن فضلا من أن الحكم الطعين لم يفطن إلى تنازل مورث المطعون ضدهم / أسماعيل عبد الله حماده عن حقه فى الفسخ بأرتضاءه وفاء الطاعنان له بباقى الثمن للعين وقد قام الطاعنان بسداده بالفعل بما يعد تنازله يسرى فى جانب خلفه من المطعون ضدهم وهو مالم يراعه قضاء الحكم الطاعنين بمدوناته
لما كان ذلك وكان المطعون ضدهم من المعسرين ويخشى تصرفهم فى العين بما يضرضررآ بالغآ بصوالح الطاعنين ضررآ يتعذر تداركه وان خطرآ وشيكا محيق بصوالح الطاعنين الأمر الذى يستوجب وبحق وقف تنفيذ حكم الفسخ لحين الفصل فى الطعن 0

بـــــنــــــــاء عــــلــــيـــــه
(1)            يلتمس الطاعنان
   أولأ : قبول الطعن شكلآ
   ثانيآ : وبصفه مستعجله :- وقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل فى الطعن
   ثالثا : وفى الموضوع بنقضه والاحاله

                                                                     وكيــــل الطاعـنــان


4-نقض مدنى في دعوي طرد من ارض فضاء

محكمه النقض
الدائرة المدنية
صحيفة طعن بالنقض
أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمه النقض في يوم          الموافق       /      /   حيث قيد برقم        لسنة           ق   
 من الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعة أمام محكمه النقض بصفته وكيلا عن  السيد/ **********
ضد
**********************

وذلـــك
 عن الحكم الصادر من محكمة محكمة إستئناف القاهرة الدائرة ** مدنى فى الأستئناف المقيد برقم **** لسنة 9 ق بجلسة 14/5/2013 والقاضى منطوقه " حكمت المحكمة  وفى الموضوع الأستئناف برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت الطاعنين بالصاريف ومبلغ مائه جنية مقابل أتعاب المحاماة "
*******************************************************
وكانت المحكمة قد سبق و قضت بجلسة 17/1/2007 بالمنطوق الأتى " حكمت المحكمة : أولاً : بقبول الأستئناف شكلاً .
ثانياً : بعدم جواز أدخال بنك ناصر الأجتماعى خصماً فى الدعوى .
ثالثاً : بعدم جواز تدخلب بنك ناصر الأجتماعى خصماً فى الدعوى .
رابعاً : وقبل الفصل فى الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة وفى موضوع الدعوى بندب مكتب خبراء وزارة العدل...................
......................................................................
وعن الحكم الصادر من محكمة شمال القاهرة الأبتدائية بجلسة 31/7/2005 فى الدعوى رقم *****/2004 مدنى كلى شمال القاهرة والقاضى منطوقه " بطرد المدعى عليهم من أرض التداعى والمبينه بصحيفة الدعوى وتقرير الخبير المودع ملف الدعوى وتسليمها للمدعيات خالية من شواغلها وعدم تعرضهم لهن فى الأنتفاع بها وإلزامهم بقفل الباب المفتوح بمعرفتهم عليها وتمكين المدعيان من فتح الباب المغلق بمعرفة المدعى عليهم على تلك الأرض وألزمت المدعى عليهم بالمصاريف ومبلغ خمسة و سبعون جنيها مقابل أتعاب المحاماة "
الواقعات
تتحصل واقعات الدعوى فى أن المطعون ضدهم  كن قد اقمن الدعوى الماثلة بصحيفة اودعت قلم كتاب المحكمة طلبن فى ختامها الحكم بطرد الطاعنين من الأرض الفضاء الكائنة *** القاهرة والموضحة تفصيلاً بصدر الصحيفة وتسليمها لهن خالية من الشواغل والأشخاص وبإعادة فتح الباب الخاص بهم المؤدى إلى مدخل قطعة الأرض محل التداعى وبغلق الباب المستحدث من الطاعنين المؤدى إلى قطعة الأرض من الشقة المؤجرة لهم وبعدم تعرض الطاعنين لهن فى هذا الشأن مع إلزام الطاعنين بالمصروفات والأتعاب , ذلك على سند من الزعم المجافى للحقيقة و الواقع أنهن يمتلكن العقار رقم ****** عباره ع منزل دول أرضى مكون من ثلاث حجرات وصاله ودوره مياه  , وكذا قطعة أرض فضاء منفصله تماماً عن المنزل باقى الملك ملاصقه لها ولها باب على شارع علوى و انه سبق أن أستأجر المرحوم/ **** مورث الطاعنين من مورثهم المرحوم/ *** المنزل المبين بالبند 1 الكائن بالدور الأرضى سالف البيان بموجب عقد الإيجار المؤرخ فى 15/12/1975 دون قطعة الأرض الفضاء النى كانت مؤجرة أيضاً من مورث المطعون ضدهن للسيد/ ******* بموجب عقد إيجار مؤرخ فى 1/5/1958 والذى أنهى إستئجاره لقطعة الأرض الفضاء سالفة البيان والمقام عليه مخزن بتنازل صادر منه للمطعون ضدهم وقام بتسليمها لهن
و أستطرد المطعون ضدهن للزعم أنه بتاريخ 1/8/2002 فوجئن بالطاعنين يتعرضوا لهن فى حيازتهن لقطعة الأرض آنفه الذكر ويمنعوهن من الدخول إليها بحجه أنها تابعة للمنزل المؤجر لهم من مورث المطعون ضدهن ثم قاموا بفتح باب من الداخل على قطعة الأرض محل النزاع مع سد الباب الخاص بالمطعون ضدهن وأستولوا على عين النزاع دون وجه حق الأمر إضطرت معه المطعون ضدهن إلى الإبلاغ بالواقعة والتى حرر عنها محضر إدرى برقم ******/2002
وبتاريخ 25/5/2003 صدر قرار المستشار المحامى العام لنيابة غرب القاهرة بإستمرار حيازة الطاعنين  لعين التداعى ومنع تعرض المطعون ضدهن لهم فى حيازتها وقد تم التظلم من هذا القرار وقضى فى التظلم من محكمة القاهرة للأمور المستعجلة بصفة وقتيه فى مادة مستعجلة بقبول التظلم شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد القرار المتظلم منه , الأمر الذى حدا بالمطعون ضدهن إلى إقامة الدعوى طالبين فى ختامها الحكم بطلباتهن سالفة البيان .
وكان الطاعنين قد مثلوا بوكيل عنهم بالجلسات وتمسكوا بوجود علاقة أيجارية تربطهم ببنك ناصر الاجتماعى بوصفه مالك الأرض محل التداعى بأعتبارها تركة شاغرة للمرحوم/ ألفريد ايمان (الايطالى الجنسية) اوالثابت من أستمارة الشهر العقارى وقف التعامل عليها من قبل البنك كما أن الثابت بالأوراق تقاض البنك قيمة ايجارية من الطاعنين نظير أنتفاعهم بالأرض و المسكن  وقدم الطاعنين حافظة مستندات بالأوراق المثبته لهذا حوت الأتى :
بتقديم حافظة مستندات بجلسة 22/5/2005 تضمنت الأتى :
 1) صورة من الكشف تحديد للطلب رقم ***** لسنة 2004 المقدم من السيد/ ********* ضد  ******موضح من إبقاء العقار وثابت به من البحث الهندسى إلى إتصاف القضايا على العقار من بنك ناصر بموجب تحقيقات البنك إلى مكتب هندسة ****** والصادر من البنك برقم **** بتاريخ 26/7/2004 .
2) صورة من الخطاب المسجل الصادر من بنك ناصر إلى السيد/ *****
3) صورة من كشف بنك ناصر الأجتماعى –قطاع الشركات الشاغرة والعقارية إلى السيد/ ******* وذلك إشعار سداد القيمة الإيجارية والصادر برقم ** بتاريخ 10/1/2005 .
4) صورة من إنذار بالسداد قبل توقيع الحجر الإدارى الصادر من بنك ناصر الأجتماعى – قطاع الشركات الشاغرة والعقارية بتاريخ 9/3/2000 برقم *** إلى ورثة/ ******* لسداد قيمة الربط للبنك عن المدة من 1/3/2000 حتى 30/3/2005 .
5) صورة من إيصال سداد الربط المذكور عن المدة من 1/3/2000 حتى 30/3/2005 من ورثة ********** ألى بنك ناصر بموجب الإيصال برقم ** بتاريخ 22/3/2005 .
6) صورة من إيصال سداد الربط عن العقار عن المدة من 1/3/2000 حتى 30/3/2005 من السيد/ ****** إلى بنك ناصر الأجتماعى بموجب الإيصال رقم 346 بتاريخ 22/3/2005 بقيمة 1120,40 جنية مصرى .    
وحيث أنه بجلسة 31/7/2005 قضت محكمة أول درجة بطرد الطاعنين من أرض المطعون ضدهن والمبينه بصحيفة الدعوى وتقرير الخبير المودع ملف الدعوى وتسليمها للمطعون ضدهن خاليه من شواغلها وعدم تعرضهم لهن فى الأنتفاع بها وإلزامهم بقفل الباب المفتوح بمعرفتهم عليها وتمكين المطعون ضدهن من فتح الباب المغلق معرفة المدعى عليهم على تلك الأرض وألزمت الطاعنين بالمصاريف ومبلغ خمسه وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة ..
ولما كان هذا القضاء لم يلق قبولاً لدى الطاعنين فطعنوا عليه بالإستئناف بصحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة وفى 24/8/2005 أعلنت قانوناً طلباً فى ختامها الحكم بقبول الأستئناف شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء أصلياً بعدم إختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى وأحتياطياً بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذى صفة ومن باب الإحتياط الكلىالقضاء برفض الدعوى مع إلزام المطعزن ضدهن بالمصاريف عن الدرجتين على أسباب حاصلها أولاً الخطأ فى تطبيق القانون لأنعقاد الأختصاص للمحكمة الجزئية , ثانياً أن المستأنف ضدهن ليسوا ملاكاً للعقار ذلك أن بنك ناصر هو المالك الوحيد لعقار النزاع وبالتالى لا صفة للمطعون ضدهن فى إقامة الدعوى , ثالثاً القصور فى التسبيب لمخالفة الحكم المستأنف ما أنتهى إليه الحكم الصادر فى الدعوى رقم 1876/2003 مدنى مستعجل جزئى القاهرة وأخذه بما أنتهى إليه تقرير الخبير رغم مخالفته للحقيقة والواقع .
وحيث أن الأستئناف تداول بالجلسات حيث قام الطاعنين بأعلان بنك ناصر الأجتماعى بالمثول فى الدعوى و تقديم ما تحت يده من مستندات دالة على ملكيته كما قام الطاعنين بادخال البنك فى الدعوى , تلى ذلك أن قام البنك بالتدخل أنضمامياً وقدم حوافظ مستندات بجلسة 13/4/2006 طويت على الأتى  :
1)صورة ضوئية من محضر جرد وتقيم العقار رقم **** محرر بمعرفة إدارة الحصر والتقييم التابعة للإدارة العامة للتركات الشاغرة ببنك ناصر الأجتماعى مؤرخ 20/12/2004 وموضح به أن أنه بمعاينة العقار على الطبيعة تبين أنه يكون من دور أرض به حديقة وجزء من الدور الثانى مبنى ومقام عليه شقة تفتح من داخل العقار وأن العقار جمعيه مستغل سكن
2)صورة كشف صادر من الإدارة العامة للتركات التابعة لقطاع التركات الشاغرة والعقارات ببنك ناصر بتاريخ 27/2/2005 يفيد ربط العقار سالف الذكر على الطاعنين بإعتبارهم شاغلية بإيجار شهرى قدره 18 من كل دور . :
**
 وبجلسة 17/1/2007 قضت المحكمة مصدرة الحكم الطعين – بهيئة مغايره وسابقة  قد قضت أولاً بقبول الأستئناف شكلاً , ثانياً بعدم جواز إدخال بنك ناصر الإجتماعى خصماً فى الأستئناف , ثالثاً بعدم جواز تدخل بنك ناصر الإجتماعى فى الأستئناف , رابعاً وقبل الفصل فى الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة وفى موضوع الدعوى بندب مكتب خبراء وزارة العدل بشمال القاهرة ليندب بدوره أحد المختصين إلى آخر الحكم التمهيدى.
 وحيث أنه ونفاذاً لحكم المحكمة بإعادة الدعوى لمكتب الخبراء – السابق ندبه لفحص إعتراضات الطاعنين وبيان تسلسل الملكية فى شأن عين التداعى وفق الصلاحيات المبينه بالحكم التمهيدى سالف البيان
وكان الخبير المنتدب من هذه المحكمة وأودع تقريراً – طالعته المحكمة- خلص فيه إلى أن  طرفى النزاع ولم يقدم أى من أطراف النزاع سند ملكية مسجل لعقار النزاع وبين كالتقرير السابقو أنه تم  تحرير عقد وعد بالبيع لمورث المطعون ضدهن  صادر من مالك العقار فى تاريخ 11/5/1943 وقيام الأخير بتحرير عقدى إيجار أولهما للمنزل والمستاجر فيه مورث الطاعنين , الثانى لعين النزاع والمستاجر فيه/ ***** غير ممثل فى الدعوى ثم قام الخير بالتنازل عن هذا الإيجار لصالح المطعون ضدهن ورثة المؤجر وتسليمه العين السابق تأجيرها له – لهن فى تاريخ 11/2/1990 وتم تحرير تنازل بذلك ووجود شاهد ثابت توقيع له على التنازل وحلت الوراق من وجود ثمه ما يفيد قيام منازعه حول ملكية عين النزاع بين طرفى الأستئناف قبيل رفع الدعوى المستأنف حكمها وأن عين النزاع والعقار جميعه قدر ورد بمكلفه مورث المستأنف ضدهن وأن الطاعنين قرروا بوكيلهم أن لا علاقة لهم بعقار التداعى – الأرض الفضاء- سوى أنها تعد منافع تابعة للعقار المؤجر لهم "المنزل" وأخيراً فقد ثبت بإستمارة مكتب مساحة الزيتون وقف التعامل على عقار النزاع من قبل بنك ناصر الأجتماعى .
وبجلسة 9/3/2013 مثل الطاعنين بوكيل عنهم وطلبوا وقف الإستئناف تعليقاً لحين الفصل فى الدعوى رقم 1908/2003 مدنى كلى شمال القاهرة وقدم حافظة مستندات طويت على صورة ضوئية من الحكم الصادر فى الدعوى سالفة البيان والمقامة من المطعون ضدهن قبل الطاعنين والقاضى بعدم إختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى وبإحالتها لمحكمة القضاء الإدارى , كما مثل وكيل المطعون ضدهن ووكيل عن مدير بنك ناصر الخصم المدخل والمتدخل , كما نعى دفاع الطاعنين على التقرير كونه أدعى أن الطاعنين قد أقروا بأن العين محل النزاع لا تعدوا كنها منافع ملحقه بالعين مستأجرهم من المطعون ضدهم فى حين انهم قرروا بانها مؤجرة لهم من بنك ناصر مالك العين محل النزاع و المسكن و وأنعدم صفة المطعون ضدهن فى الدعوى و صلتهم بالعين محل النزاع .
وكانت المحكمة مصدرة الحكم الطعين قد قررت حجز الدعوى للحكم حيث أصدرت حكمها أنف البيان والذى ران عليه الفساد فى الاستدلال و القصور فى التسبيب و الأخلال بحق الدفاع فضلاً عن التناقض المبطل بين أسبابه بما يوجب نقضه للأسباب الأتيه 0

أســــــــباب الطعــــــــــــــن
السبب الأول
قصور الحكم فى التسبيب و الأخلال بحق الدفاع
تمسك دفاع الطاعنين بين يدى محكمة الموضوع  بدرجتيها بدفع قوامه وجود علاقة أيجارية عن قطعة الأرض محل النزاع تربط بين الطاعنين و بين بنك ناصر بوصفه المسئول عن التركات الشاغرة بأعتبار أن هذه العلاقة الأيجارية هى سند وضع يد الطاعنين على قطعة الأرض مدار التداعى و المنزل الملحقة به المملوكين لبنك ناصر الأجتماعى "بيت المال" بأعتبارهما من قبل التركات الشاغرة وفقاً للقانون رقم 71 لسنة 1962  
ولم يكن هذا الدفاع عارياً من دليله بل لقد أشفع الدفاع تأييداً لذلك أمام محكمة الدرجة الأولى بتقديم حافظة مستندات بجلسة 22/5/2005 تضمنت الأتى :
 1) صورة من الكشف تحديد للطلب رقم 687 لسنة 2004 المقدم من السيد/ ******* على ضد  ****** من إبقاء العقار وثابت به من البحث الهندسى إلى إتصاف القضايا على العقار من بنك ناصر بموجب تحقيقات البنك إلى مكتب هندسة الزيتون والصادر من البنك برقم 729 بتاريخ 26/7/2004 .
2) صورة من الخطاب المسجل الصادر من بنك ناصر إلى السيد/ إمام محمد خليل على .
3) صورة من كشف بنك ناصر الأجتماعى –قطاع الشركات الشاغرة والعقارية إلى السيد/ ******* على وذلك إشعار سداد القيمة الإيجارية والصادر برقم ******* بتاريخ 10/1/2005 .
4) صورة من إنذار بالسداد قبل توقيع الحجر الإدارى الصادر من بنك ناصر الأجتماعى – قطاع الشركات الشاغرة والعقارية بتاريخ 9/3/2000 برقم ***** إلى ورثة/ ***** لسداد قيمة الربط للبنك عن المدة من 1/3/2000 حتى 30/3/2005 .
5) صورة من إيصال سداد الربط المذكور عن المدة من 1/3/2000 حتى 30/3/2005 من ورثة ******** ألى بنك ناصر بموجب الإيصال برقم 347 بتاريخ 22/3/2005 .
6) صورة من إيصال سداد الربط عن العقار عن المدة من 1/3/2000 حتى 30/3/2005 من السيد/ ******* *** إلى بنك ناصر الأجتماعى بموجب الإيصال رقم 346 بتاريخ 22/3/2005 بقيمة 1120,40 جنية مصرى .    
 بيد أن محكمة الدرجة الأولى لم تنتبه لهذا الدفاع الجوهرى ولم تفطن إليه والذى من موجباته أدخال بنك ناصر الأجتماعى فى الدعوى أمامها وقضت فى الدعوى دون أن تلتفت لهذا الدفاع المطروح عليها .
ولم يكن هنالك من بد سوى أن قام الطاعنين بأستئناف هذا القضاءأمام المحكمة مصدرة الحكم الطعين ثم قام بتاريخ 1/3/2006 بناء على تصريح من المحكمة بأعلان بنك ناصر الأجتماعى بتقديم ما تحت يده من مستندات دالة على ملكيته وقيام العلاقة الأيجارية بينه وبين الطاعنين كما قام بأدخال بنك ناصر خصماً فى الدعوى و بين الدفاع أن المنزل و قطعة الأرض المجاورة له مملوكين لبنك ناصر الأجتماعى وقد تم تحرير محضر حصر وتقييم للعقار من قبل البنك بتاريخ 20/12/2004 وأن البنك يقوم على تحصيل القيمة الأيجارية من الطاعنين ورقم ملف التحصيل للقيمة الأيجارية لدى بنك ناصر بفرع الزيتون مقيد برقم 92/17/60 , وتأييد لهذا الدفاع الجوهرى الجازم قدم دفاع الطاعنين من جديد طى حافظة مستنداتهم بجلسة 13/6/2006 المستندات الدالة على وجود تلك العلاقة الأيجارية بين بنك ناصر الاجتماعى بوصفه مالك العقار و بين الطاعنين تمثلت فى الأتى :
  1)صورة ضوئية من إنذار بالسداد قبل توقيع الحجز الإدارى صادر من بنك ناصر للمستأنفين بتاريخ 6/3/2005 يبينه عليهم بسداد مبلغ 1098 جنيهاً قيمة متأخرات مستحقة للبنك عن عقار التداعى إعتباراً من 1/3/2000 وحتى 30/3/2005
2)عدد من صور إيصالات سداد صادرة من إدارة العقارات التابعة للإدارة العامة للتركات الشاغرة ببنك ناصر الأجتماعى تفيد قيام الطاعنين بسداد إيجار العين محل التداعى للبنك من الفترة من 1/3/2000 حتى 1/2/2006 بواقع 18 جنيهاً شهرياً بإعتبار أن التداعى من التركات الشاغرة .
كما أن بنك ناصر الأجتماعى بوصفه الخصم المتدخل أنضمامياً والمدخل من قبل الطاعنين فى الدعوى وقبل الفصل فى طلب تدخله بالرفض قد مثل بجلسة 13/4/2006 وقدم حافظة مستندات طويت على الأتى  :
1)صورة ضوئية من محضر جرد وتقيم العقار رقم 14 شارع د/ علوى الزيتون محرر بمعرفة إدارة الحصر والتقييم التابعة للإدارة العامة للتركات الشاغرة ببنك ناصر الأجتماعى مؤرخ 20/12/2004 وموضح به أن أنه بمعاينة العقار على الطبيعة تبين أنه يكون من دور أرض به حديقة وجزء من الدور الثانى مبنى ومقام عليه شقة تفتح من داخل العقار وأن العقار جمعيه مستغل سكن
2)صورة كشف صادر من الإدارة العامة للتركات التابعة لقطاع التركات الشاغرة والعقارات ببنك ناصر بتاريخ 27/2/2005 يفيد ربط العقار سالف الذكر على الطاعنين بإعتبارهم شاغلية بإيجار شهرى قدره 18 من كل دور .
بيد أن قضاء الحكم الطعين قد أولى ظهره هذا الدفاع الجوهرى القائم بسنده بين يديه وصدف عنه وكأنه قد أبدى فى دعوى أخرى او لم يطرح بين يديه مطلقاً فإذا به بمدونات قضائه يركن إلى الزعم بأن الطاعنين قد أدعوا أن سند يدهم على قطعة الارض الفضاء محل التداعى يستند إلى كونها من ملحقات عقد الأيجار المبرم بين مورثهم ومورث المطعون ضدهم و المؤرخ فى 15/12/1957 وهو ما خلا منه العقد المذكور دون أبداء ثمة أشارة لهذا الدفاع الجوهرى بأن سند يد الطاعنين العلاقة الأيجارية القائمة بين بنك ناصر الأجتماعى مالك الأرض المذكورة بقوة القانون وبين الطاعنين بخاصة وقد أعترف الحكم بمودنات قضائه لدى تحصيله لمؤدى تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى بأنالثابت من أستمارة مكتب المساحة القدمة إلى الخبير فى الدعوى وجود وقف للتعامل على عقار النزاع من قبل بنك ناصر بما نورده نقلاً عن مدونات قضائه بحصر لفظه ممثلاً فى الأتى :
وحيث أنه وعن الموضوع فإنه ولما كان من المقرر وعلى ما جرى عليه قضاء النقض أن دعوى الطرد للغصب ليست دعوى حيازة وإنما هى دعوى موضوعية تكون فيها مهمة المحكمة بعد ثبوت حق رافع الدعوى فى إستعمال الشئ وإستغلاله أن تبحث سند واضع اليد , وهى لا تستطيع البت فى إعتبار واضع اليد غاصباً أم غير غاصب إلا بعد تكييف السبب القانونى الذى يستند إليه فى وضع اليد وبحث توافر أركانه وشروط صحته ومداه فى ضوء الأحكام القانونية الخاصة بكل سبب من أسباب إكتساب الحقوق , لما كان ذلك وكان المستأنفون قد أقاموا إستئنافهم إستناداً إلى أن وضع يدهم على عين النزاع – الأرض الفضاء المقام عليها مخزن – سنده أنها من محلقات العين المؤجرة لهم بموجب عقد الإيجار الصادر لمورثهم والممتد لهم والمؤرخ فى 15/12/1957 وأن هذه الملحقات تعد وبحسب تعبير وكيلهم بالمذكرات وامام خبيرى الدعوى منافع تابعة للعين المؤجرة ولما كان هذا الدفاع والنعى غير سديد ولا محل له ذلك أن الثابت بالأوراق وتقريرى مكتب الخبراء أمام محكمة أول درجة وأمام هذه المحكمة وهما محل إطمئنانها أن عين النزاع لا تدخل فى نطاق العين المؤجره لمورث الطاعنين بالعقد سالف البيان وإنما هى مستقلة عنهاوكانت محل عقد الإيجار المؤرخ فى 1/5/1958 ومستأجره من آخر أتفق والمستأنف ضدهم على إنتهاء الأيجار وتسليم العين للمدعيات – المستأنف ضدهن وتبعاً فإن قضاء محكمة أول درجة سالف البيان من طرد وإخلاء وتسليم يكون قد أتفق وصحيح القانون ومن ثم فإنه ولما سلف من أسباب ولأطمئنان....... "
ولما كان الحكم الطعين لم يفطن لابداء الطاعنين هذا الدفاع الجوهرى بوجود علاقة أيجارية تربط الطاعنين بمالك الأرض محل التداعى الحقيقى (بنك ناصر الأجتماعى) وذلك ثابت من طلب الشهر العقارى الصادر منه بتاريخ 27/7/2005 لرئيس مأمورية الشهر العقارى والتوثيق بالزيتون والمتضمن التنبيه بالأخطار بقبول الشهر وكشف التحديد عن العقار محل التداعى والمتضمن وقف التعامل على *******والثابت أنه مكون من عقار من دور أرضى به حديقة ملحقة به (الأرض محل التداعى)  , وقد أبدى هذا الدفاع بين يديه بصحيفة ادخال البنك و بالأعلان المؤرخ فى 1/3/2006 المرسل إلى البنك بتقديم مستندات الملكية التى تحت يده و المستندات التى تثبت العلاقة الايجارية والصادر بقرار المحكمة مصدرة الحكم الطعين وقد قدمت المستندات المثبته لهذا الدفاع إلا أن الحكم الطعين لم يفطن من الأساس لطرح هذا الدفاع أو طرح المستندات التى ركن الطاعنين إليها تأييداً له بما يبن منه أن قضاء الحكم الطعين لم يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيرة ولم يحط بما أبدى بين يديه من دفاع ودفوع و ما قدم من مستندات تأييد له والمقرر بقضاء النقض أنه : 
الدفاع الذى تلتزم محكمة الموضوع بالرد عليه هو الدفاع الجوهرى الذى من شأنه إن صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى و الذى يكون مدعيه قد أقام الدليل عليه . أمام المحكمة أو طلب إليها وفقاً للأوضاع المقررة فى القانون تمكينه من إثباته أما ما دون ذلك من أوجه الدفاع فإنه لا يعدو أن يكون من قبيل المرسل من القول الذى لا إلزام على محكمة الموضوع بالإلتفات إليه .
            ( الطعن رقم 955 لسنة 52 ق ، جلسة2/2/1989)
وقضى كذلك بأنه:
الدفاع الذى تلتزم المحكمة بتمحيصه و الرد عليه هو ما يكون جوهرياً و يقوم عليه دليله .
الطعن رقم  1789     لسنة 53  مكتب فنى 38  صفحة رقم 818
بتاريخ 14-6-1987
كما قضت بأنه :
متى كان القرار المطعون فيه [قرار هيئة تحكيم] قد أقام قضاءه بتقريره حق العمال فى المنحة على أنه لا خلاف بين الطرفين فى قيام الشركة الطاعنة [ رب العمل ] بصرف المنحة بطريقة مستمرة و منتظمة و عامة و إن إلتزام الشركة بعد ذلك ثابت من إقرارها ، فى حين جرى دفاع الشركة على أنها لا تقوم بدفع المنحة من مالها و لكن يدفعها صندوق خاص مستقل منفصل عنها فى إدارته و ماليته و شخصيته وأنكرت بذلك قيام الإلتزام بالمنحة فى ذمتها ، فإن القرار المطعون فيه يكون قد تأول دفاع الشركة و إستظهره على وضع من شأنه أن يفسد وجه الرأى فيه ومن ثم يكون مشوباً بالقصور و الفساد فى الإستدلال بما يستوجب نقضه
الطعن رقم  192     لسنة 28  مكتب فنى 13  صفحة رقم 494
بتاريخ 25-4-1962
وقضى كذلك
اذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على قيام مشاركة بين مورث الطاعنين و بين المطعون عليهم الثلاثة الأول فى الإنتفاع بعين النزاع ، و كان ما أورده الحكم قد خلا من الرد على ما آثاره الطاعنون من دفاع قائم على ان المطعون عليهم الثلاثه الاول يشغلون عين النزاع بصفتهم مستأجريين من الباطن وما إستدلوا به على ذلك من عقود أبرم إحدهما بينهم و بين المطعون عليه الثالث كمستأجر من الباطن لجزء من هذه العين بعد وفاة مورثهم المستأجر الأصلى ، و هو دفاع جوهرى يتأثر به لو صح وجه الرأى فى الدعوى ، فإن إغفال المحكمة الرد على هذا الدفاع و ما ساقه الطاعنون من أدله عليه من شأنه أن يعيب الحكم بالقصور .
الطعن رقم  417     لسنة 43  مكتب فنى 28  صفحة رقم 638
بتاريخ 9-3-1977
وقضى كذلك :
لما كان ذلك ، و كان الثابت من الأوراق أن الطاعن تمسك ... - أمام - محكمة الإستئناف ... بأنه لا يجوز للمطعون عليها الأولى أن تنزع منزل النزاع من يده طالما لم تنتقل إليها ملكيته بالتسجيل لأنه يضع اليد عليه بإعتباره مشترياً له من ذات البائع إليها بعقد ... قضى بصحته و نفاذه ... ، و كان هذا الدفاع جوهرياً إذ قد يترتب على بحثه     و تحقيقه تغيير وجه الرأى فى الدعوى ، فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يتناوله و أغفل الرد عليه يكون قد عاره القصور فى التسبيب .

( الطعن رقم 1057 لسنة 53 ق ، جلسة 28/1/1987)
وقضى كذلك بأنه :-
      اذا أيد الحكم الاستئناف الحكم الأبتدائى لأسبابه دون أن يتناول بحث مستندات الخصم الجوهرية المقدمة أمام محكمه الاستئناف ودلالتها فى موضوع النزاع قصور
نقض 163 لسنه 27 ق جلسة 12/11/1962 س 13 ص 1021
وقضى بأنه :-
أن أغفال الحكم بحث دفاع جوهري للخصم يعيبه بالقصور الموجب لبطلانه
الطعن رقم13610 لسنه65 ق جلسة 5/10/1997
والمقرر كذلك :-
      أن الدفاع الجوهري الذي تتغير به وجه الرأي فى الدعوى يعيب الحكم بالقصور لآغفاله الرد عليه 0
نقض 13/2/1992 الطعن رقم3034 لسنه58 ق
وقضى كذلك :-
      أن عدم تحقيق الحكم لدفاع جوهري يتعين به لو صح وجه الرأي في الدعوى قصور يستوجب البطلان 0
الطعن رقم 2913 لسنه 62 ق جلسه19/3/1998

فإذا ما تقرر  ذلك وكان الحكم الطعين قد ألتفت عن دلالة هذا الدفاع الجازم ولم يشر إليه من قريب أو بعيد وكأنه قد أبدى فى دعوى اخرى ولم يفطن للمستندات المؤيدة له والثابت من خلالها أن سند وضع اليد للطاعنين علاقة أيجارية بينهم و بين بنك ناصر مالك الأرض والعقار معاً باعتبار أنهما من قبيل التركات الشاغرة ولم يعنى الحكم بالرد على هذا الدفاع أو الأشارة غليه بمدوناته او الأشارة إلى المستندات التى طرحت تأييد له والمار ذكرها فأن الحكم يكون قد أتى قاصراً فى التسبيب فاسداً فى الأستدلال بما يوجب نقضه .
السبب الثانى
فساد الحكم فى الأستدلال
عول الحكم الطعين فى معرض رفضه لدفع الطاعنين بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفه على ماذهب إليه الحكم بمدونات قضائه من أعتبار عقد الوعد بالبيع المؤرخ فى 11 مايو 1943 بمثابه عقد بيع نهائى منجز ينقل الملكية إلى مورث المطعون ضدهم ركوناً إلى أن ثلثى الثمن قد سدد حال التعاقد وأن البائع لم يثبت كونه قد قام بفسخ العقد أو أستعمال حقه فى فسخه بما نورده نقلاً عن مدونات قضائه بحصر لفظه على النحو التالى:-
".......وحيث أنه وعن الدفع المبدى من الطاعنين بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة من المطعون ضدهن – المستأنف ضدهن- بقاله كونهن غير مالكين لعين النزاع فإنهذا الدفع غير سديد وفى محله ذلك أن الصفة والمصلحة متوافرين للمدعيات المستأنف ضدهن - لرفع دعواهم إستناداً لحقهم الشخصى فى إستعمال عين النزاع الأرض الفضاء المقام عليها المخزن والذى أنتقل إليهم كورثة لمشترى عين النزاع ومؤجر له وقد وضح هذا الحق بإنتهاء إيجار عين النزاع وتسليمها لهن من قبل مستأجرها السابق – حماده محمد على إسماعيل إستناداً لعقد الإيجار المؤرخ فى 1/5/1958 والصادر له من مورث المطعون ضدهن فى الدعوى المستأنف حكمها وترى المحكمة فى بيان سلامة ذلك التحصيل أنه من مطالعتها للعقد الصادر بشأن عين النزاع وعقار أخر والصادر من أجنبى لمورث المستأنف ضدهن بتاريخ 11/5/1943 والمتضمن بعباراته وعد البائع الأجنبى ببيع عين النزاع الموضحه الحدود والمعالم بالعقد لقاء ثمن محدد دفع وبعبارات العقد الموعود له بالشراء مورث المطعون ضدهن قرابه ثلثى ثمن العقار جمعيه وقبض الواعد بالبيع له بمجلس العقد ومعاينه مورث المطعون ضدهن للعقار محل العقد المعاينة النافية للجهالة وتقسيط باقى الثمن على أقساط شهرية لمدة قرابه عامين تنتهى فى سبتمبر سنة 1945 وأتفاق الطرفين بتحرير عقد رسمى بالبيع تأييداً لذلك العقد المؤرخ فى 11/5/1943 فى خلال عام وفى حالة تخلف القابل للشراء عن الحضور أما رئيس العقد بجوز للواعد بالبيع إن أراد إنهاء العقد وعدم إسترداد القابل للشراء ما دفع من ثم المبيع وقد عنون هذه العقد بعبارة شروط وعد البيع , أن هذا العقد قد أتجهت إراده طرفيه فيه وبالرضاء المتبادل ومن وقت تحرير العقد إلى الأرتباط بعقد بيع فيعتبر والحالة هذه بيعاً منتجاً أثاره على الرغم من إستعمال طرفيه صيغه الوعد ومن تسميتها هذا الأتفاق وعداً بالبيع ولا ينال من سلامة ذلك أتفاق الطرفين على إشتراط الرسمية ذلك أن أشتراطها فى هذه الحالة وليد إرادة الطرفين وليس مفروضاً بحكم القانون بإعتبار عقد البيع رضائياً وأما ما ورد بالعقد من أنه فى حالة عدم حضور المشترى لتسجيل العقد فى اليعاد المحدد فا للبائع إن أراد وبحسب عبارات العقد إلغائه دون رد ما قبضه من ثم فإنه لا يترتب عليه سوى حفظ حق البائع فى فسخ البيع وهو فى هذه الحالة لا يقع بقوة القانون بل أمر تقدير قيامه إن رفضه المشترى للسلطة التقديرية للمحكمة أما وقد خلت الأوراق والمستندات من أن البائع الأجنبى قد أراد فسخ العقد ومن ثم فإن البيع قد وقع تاماً وكان من آثار ذلك ما هو مقرر بأن عقد البيع الأبتدائى يولد حقوق وإلتزامات شخصية بين البائع والمشترى منها إستلام الخير للعين المبيعة وإستعمالها وإستغلالها وهو ما قد صادف الواقع بقيام مورث الطاعنين بتأجير وحدتى العقار المبيع – المنزل وعين النزاع الأرض الفضاء – بعقدى إيجار مؤرخين 15/2/1957 , 1/5/1958 وأنتقال هذا الحق الشخصى فى إستعمال العين وإستغلالها لورثة المشترى – المستأنف ضدهم المطعون ضدهن فى الدعوى المستأنف ومن ثم فإن مصلحة وصفة الأخيرات قائمة متوافرة لرفع الدعوى بشأن درء ما يقع من إعتداء على عين النزاع وما ترتب عليه والحيلوله دون إستعمالهن وإستغلالهن لها ومن ثم يتعين القضاء برفض هذا الدفع وتكتفى المحكمة بإثبات ذلك بالأسباب دون حاجة للنص عليه بالمنطوق ............"

بيد أن بما أتاه الحكم الطعين على النحو المار ذكره محض مسخ وتجزئه لمؤدى عبارات العقد المبرم بالوعد بالبيع وذلك بأن اولى وجهه قبل شق منه دون باقى بنود العقد الواضحة الدلالة الأمر الذى يعد أستدلال فاسد منه لمؤدى عباراته , ذلك أن هذا العقد قد نص فى البند الخامس منه على أنه على أعتبار العقد لاغياً من تلقاء نفسه بدون حاجة إلى تنبيه ولا لأنذار رسمى بالفسخ حال عدم مثول المشترى (مورث المطعون ضدهم) فى الموعد المحدد للتوقيع على العقد النهائى وهو ما يعد شرط فاسخ صريح قصد به أن للواعد ((البائع الأجنبى )) العدول عن العقد دون حاجة إلى تنبيه  مع ضياع مقدم البيع الذى سدد على الطرف المشترى المخل بألتزامه وهو ما يصطدم مع أدعاء الحكم بتنجيز العقد منذ نشأته لأنه أما أن يكون قد نشأ كوعد بالبيع بأراده طرفيه منذ البداية و خيار العدول عنه قبل حلول الأجل من الواعد وهو ما يعنى انه حال أبرامه لم يقصد أعتباره عقد ناجز تام بالبيع بما يعنى عدم أمكانية العدول عنه أو أن ينشأ منذ البداية كعقد بيع منجز أفرغ فى هيئة وعد بالبيع منذ نشأته ومن ثم فيعتبر النص على أحقيه الواعد فى الرجوع بالعقد دون الحاجة إلى إنذار أو تنبيه بالعدول نصاً لا يمكن أن يرد بهذا العقد , لأن الواعد إذا وعد بأبرام العقد فى اجل محدد و أحتفظ لنفسه بالحق فى العدول عن البيع اما لرغبة فى أستمرار ملكيته و الاحتفاظ بها او لوجود عرض شراء بثمن أعلى قدم إليه أو لأى أعتبارات أخرى فأنه قد قصد من ذلك دون مراء أن يتحلل من العقد قبل موعده مع عدم وجود جزاء عليه من جراء العدول ومن ثم فأن العقد حال أبرامه لم يكن عقد بيع تام ومن ثم فأن مجرد إيراد النص على أحقيه الواعد فى الرجوع يعنى أن العقد غير منجز الأثر وإنما هو وعد بالبيع موقوف على تمام العقد النهائى أو عدول الواعد عند حلول الاجل وبمجرده دون حاجة لأعذار بذبك مع ضياع مقدم الثمن الذى ليس سوى عربون , ولزوم إثبات عدم العدول مقتضاه أمرين أولهما ثبوت قيام مورث المطعون ضدهم بسداد باقى الثمن بإعتباره مظهر قبول الواعد لأستكمال البيع والثانى الحضور أمام موثق العقود للأقرار بالعقد النهائى أما فى حالة عدم أستيفاء هذين الشرطين بالعقد فإن الملكية تظل للبائع الأصلى بإعتبار أن العقد منذ نشأته عقد وعد بالبيع موقوف على أستكماله وقد أورد البند السادس من العقد دليل أخر قاطع بترتفحواه محكمة الموضوع لدى تفسيرها الغير ملتئم مع إراده المتعاقدين لفحواه تمثل فى النص على حق أمتياز على العقار يحتفظ به الطرف الأول فضلاً عن خلو عقد الوعد من تسليم العين إلى الطرف الثانى بمتن العقد وهو ما يعنى أحتفاظ البائع بالملكية للعقار وعدم تنجيز العقد حال إبرامه فضلاً عن أى إجراء لاحق يفيد كونه كذلك ويقول الفقه
الوعد بالعقد , وأن كان فى ذاته عقداً إلا أنه ليس هو العقد المقصود فى النهاية وإنما هو وسيلة تستهدف الوصول إليه , فهو لا يعدوا أن يكون من مقدمات العقد المقصود فى أخر الأمر أو هو عقد يراد به أن يتيح الفرصة لعقد أخر أن يقوم وهو بهذه المثابة يعتبر من فضيله عقد ماقبل العقد فالوعد بالبيع مثلاً ولو أنه فى ذاته عقد , إلا أنه لا يقصد به إلا أن يكون مجرد وسيلة تستهدف فى النهاية إجراء عقد أخر هو البيع فقبول الموعود له لا ينصب فى بدايه الأمر إلا على مجرد الوعد بالبيع فهو لا يتناول ذات البيع الموعود بإبرائه ومن ثم فالوعد بالبيع طالما يعنى كذلك أى طالما لم يبد الموعود له رغبه فى إبرام البيع فى المدة المحددة لا يعتبر بيعاً ولا يترتب عليه أى أثر من إثارة ملكيته الشئ تنفى للواعد
نظرية العقد والإرادة المنفرده د/ عبد الفتاح عبد الباقى صــ 172
يقول الفقه
نقض المادة 103/1 من التقنين المدنى بأن "دفع العربون وقت إبرام العقد يفيد أن لكل من المتعاقدين الحق فى العدول عنه – إلا إذ قضى الأتفاق بغير ذلك وقد جاء هذا النص متجاوباً مع السائد فى مصر
صــ 189 المرجع السابق
كما أستقر قضاء محكمة النقض على أنه :
إذا كان المدلول الظاهر للإتفاق المبرم بين الطرفين هو إلتزم الطاعن باستغلال سينما لحساب المطعون عليه إلى أن يجد هو أو المطعون عليه خلال أجل محدد مستغلا لها و عندئذ يتعهد الطاعن بدفع نصف الإيجار الذى يقدمه المستغل الجديد فإن مؤدى ذلك أن هذا الالتزام مقيد بشرط وجود هذا المستغل خلال الأجل المتفق عليه بحيث ينتهى بانقضاء ذلك الأجل ، و إذن فمتى كان الحكم المطعون فيه قد أسس قضاءه بإلزامه الطاعن بنصف الإيجار عن المدة التالية لإنتهاء الأجل إستنادا إلى عقد الاتفاق سالف الذكر يكون قد إنحرف فى تفسير الإتفاق عن المعنى الظاهر له و مسخه و مما يستوجب نقضه .
الطعن رقم 653 لسنة 25 ق ، جلسة 4/5/1961
وقضى كذلك بأنه:
الإنحراف عن المعنى الظاهر لعبارات العقد مسخ له . فإذا كان قد نص فى العقد على أن البيع خاضع لشروط بورصة مينا البصل وهو نص عام مطلق يحكم جميع شروط التعاقد بما فى ذلك تحديد السعر فإن تفسير الحكم المطعون فيه لهذا النص بأنه قاصر على العيوب التجارية ينطوى على مسخ للعقد.
الطعن رقم  304 لسنة 26  مكتب فنى 13  صفحة رقم 148
بتاريخ 1-2-1962
كما قضى بأنه :
مفاد المادة 1/150 من القانون المدنى أن القاضى ملزم بأن يأخذ عبارة المتعاقدين الواضحة كما هى ، فلا يجوز له تحت ستار التفسير الإنحراف عن مؤداها الواضح إلى معنى أخر و لئن كان المقصود بالوضوح هو وضوح الإرادة لا اللفظ إلا أن المفروض فى الأصل أن اللفظ يعبر بصدق عما تقصده الإرادة ، و على القاضى إذا ما أورد حمل العبارة على معنى مغاير لظاهرها أن يبين فى حكمه الأسباب المقبولة التى تبرر هذا المسلك . و لما كان ما تقضى به هذه المادة المشار إليها يعد من القواعد التى وضعها المشرع و ينطوى الخروج عنها على مخالفة للقانون لما فيه من تحريف و مسخ و تشويه لعبارة العقد الواضحة و يخضع بهذه المثابه لرقابة محكمة النقض .
الطعن رقم  103     لسنة 44  مكتب فنى 28  صفحة رقم 1724
بتاريخ 30-11-1977
كما قضت بأنه:
يشترط لإنعقاد الوعد بالتعاقد طبقاً للمادة 101 من القانون المدنى أن يتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه فضلاً عن المدة التى يجب إبرامه فيها و ذلك حتى يكون السبيل مهيئاً لإبرام العقد النهائى بمجرد ظهور رغبة الموعود له دون حاجة إلى إتفاق على شئ آخر ، و المقصود بالمسائل الجوهرية أركان هذا العقد و شروطه الأساسية التى يرى العاقدان الإتفاق عليها ، و التى ما كان يتم العقد بدونها .
الطعن رقم  11     لسنة 37  مكتب فنى 24  صفحة رقم 649
بتاريخ 21-04-1973
وقضى كذلك بأنه:
أسباب الحكم تعتبر مشوبه بالفساد فى الاستدلال اذا انطوت على عيب يمس سلامه الاستنباط ، وبتحقق ذلك اذا استندت المحكمة إلى أدله غير صالحه من الناحية الموضوعية للاقتناع بها إلى فهم العناصر الواقعية التي ثبتت لديها أو وقوع تناقض بين هذه العناصر التى ثبتت لديها كما فى حاله عدم اللزوم المنطقي للنتيجة التي انتهت إليها – بناء على تلك العناصر التي ثبتت لديها 0
نقض 25/6/1981 الطعن 705 لسنه 44 ق
وقضى أيضآ بأنه :-
الأستناد إلى أمر لا يؤدى بطريق اللزوم إلى النتيجة التي أنتهي إليها الحكم فساد فى الاستدلال
نقض 28/36/1963 – الطعن رقم 127 لسنه 29 ق
وقضى كذلك بأنه :-
      يجب أن يكون استدلال الحكم مؤديا إلى النتيجة التي بنى عليها قضاءه ولا كان باطلا متعينا نقضه 0
نقض 14/3/1946 الطعن 54 لسنه 15 ق

ومن المقرر أيضا أنه :-
      بناء القاضي حكمه على واقعه أستخلصها من مصدر مستحيل عقلا استخلاص هذه الواقعة منه فساد فى الاستدلال 0
نقض29 /4/1981 الطعن 647 لسنه 48 ق

وهدياً بتلك البادىء المستقرة التى ذب عليها الفقه والقضاء من قديم فأن مؤدى بنود العقد التى تعسف الحكم الطعين فى تفسيرها على غير مؤداها أن البائع الأجنبى قد علق نفاذ العقد وصيرورته بيعاًُ ناجزاً على تمام أنتهاء الأجل المحدد لسداد الأقساط المستحقه على البيع مدة عام والحضور أمام الموثق لأبرام العقد المقصود وجعل لذلك جزاء إلا وهو أحقيته فى مقدم المبلغ الذى سدد يالكامل عند أبرام الوعد بالبيع بأعتباره عربون و ذلك دون حاجة منه إلى انذارأو حكم قضائى ومن ثم فان النص يعد معبراً عن شرط واقف لتمام البيع لم يظهر من الاعمال اللاحقه عليه تحققه سواء بسداد كامل الثمن او تحرير عقد نهائى امام الموثق أو اقرار من البائع بالبيع المنجز أو تسليم للعين المبيعة من قبل البائع بعقد الوعد بالبيع الأمر الذى ينبنى عليه أن تأويل الحكم الطعين لمؤدى الوعد بالبيع مبناه مسخ و تحريف لإرداة عاقديه و مؤدى صراحة ومقصد بنوده على غير ما تؤدى إليه الأمر الذى أصابه بالفساد فى الأستدلال بما يتعين معه نقضه .
السبب الثالث
تناقض أسباب الحكم الطعين
ذلك أن الحكم الطعين فى معرض سرده لواقعات الدعوى وأساسها القانونى والواقعى الذى أقام عليه الطاعنين أسباب أستئنافهما للحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى قد بين أن أسباب الأستئناف قد أقيمت على الخطأ فى تطبيق القانون لأنعقاد الأختصاص للمحكمة الجزئية والدفع بإنعدام صفه المطعون ضدهم حال كون ملكية العقار النزاع لبنك ناصر مالك العقار الوصيه والمؤجرعين النزاع للطاعنين .
بيد أن الحكم الطعين سرعان ما نكل عن هذا التصور لتحصيل مؤدى دفاع الطاعنين وفحواه و أساسه القانونى و الواقعى ليقرر بأن الطاعنين قد أقاموا أستئنافيهم أستناداً إلى وضع يدهم على عن النزاع الأرض الأرض الفضاء المقام عليها مخزن سنده أنها من ملحقات العين المؤجرة لهم بموجب عقد الإيجار الصادر لمورثهم من مورث المطعون ضدهن  والممتد لهم والمؤرخ فى 15/12/1957 وأن هذه الملحقات تعد وبحسب تعبير وكيلهم بالمذكرات وأمام خبيرى الدعوى منافع تابعة للعين المؤجرة بالعقد المشار إليه.
ولما كان ذلك وكان الحكم الطعين قد تضارب وتناقض بشأن إيراد فحوى مضمون سند الطاعنين الواقعى والقانونى فى الأنتفاع بالعين محل التداعى ما بين ما ورد بصحيفة الأستئناف والمستندات التى لم يحصلها الحكم الطعين أو يورد مضمونها والتى تنادى بأن الملكية لبنك ناصر الأجتماعى وأنه هو المؤجر للطاعنين والثابت بإستماره مكتب مساحة الزيتون وقف التعامل على عقار النزاع من قبل بنك ناصر الأجتماعى كما حصل الحكم مضمون تقرير الخبير وأورد ذكر هذا البيان الجلى فى مدونات قضائه , وبين أدعاء الحكم أن الدفاع قد أقتصر على  التمسك بأن وضع يد الطاعنين يركن إلى كون العين محل النزاع جزء ملحق بالمسكن المؤجر لهم من المطعون ضدهن دون أن يرد على ما جاء بصدد ملكية بنك ناصر والعلاقة الإيجارية معه الأمر الذى يبين منه تناقض أسباب الحكم الطعين بعضها مع البعض بهذا الصدد وعدم ثبوت فكرة محددة حول مؤدى دفاع الطاعنين وأساسه القانونى .
والمقرر بقضاء النقض أنه:-
إذا كان المستفاد مما أورده الحكم أن من ضمن الأسس الجوهرية لقضائه أن البائع عمل على نزع ملكية العين المبيعة غدراً بالمشترى وغشاً منه له , وأن المبلغ المقضى به هو تعويض الضرر الناشئ عن ذلك , ولكن الحكم عند إيراده دفاع ورثة المشترى قال أنهم يذهبون إلى أن الدائن نازع الملكية لم يكن إلا أداه يحركها البائع وأن هذا الأخير هو الذى نزع الملكية فعلاً وباشر إجراءتها ورد على هذا الدفاع بقوله أن هذا الذى يقولونه , وأن كان الظاهر يؤيده إلا أنه لا يمكن الجزم به لعدم قيام الدليل المثبت له فهذا الحكم يكون قد أقام قضائه على ثبوت الأمر الى كان قد قرر عدم ثبوته وبهذا يكون متناقض الأسباب .
(نقض 3/2/1949 – الطعن رقم 119 لسنة 17 ق)
وقضى أيضاً بأنه:-
إذا دلل الحكم على ثبوت ملكية مورثه المطعون عليهم للعين دون الحكومة ثم عاد وهو بصدد التدليل على عدم صحة الدفع بالتقادم الخمسى إلى أعتبار أن الحكومة هى المالكة للعين ورتب على ذلك قوله بأن العقد الصادر منها للطاعن صادر من مالك فإن ذلك مما يجعل أسبابه متهاتره بحيث لا تقوم للمنطوق قاعة بعد أن خلا من الأسباب التى يمكن أن تحمله .
(نقض 30/4/1970 – الطعن رقم 26 لسنة 36 ق)
وقضى كذلك بأنه :
إذا كان ما قرره الحكم المطعون فيه فى موضع يفيد أن علاقة العمل التى تربط الطاعن بالمطعون عليه كانت محددة المدة - فى حين أن ما ورد فيه فى موضع آخر يفيد أنه أعتبر ان هذه العلاقة لم تكن محددة المدة ، فإنه يكون مشوبا بالقصور بما يستوجب نقضه .
 الطعن رقم 257 لسنة 25 ق ، جلسة 5/5/1960

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد تناقض بشأن إبداء ما هيه الأساس القانونى لدفاع الطاعنين وتساند تاره فى مدونات قضائه إلى ثبوت وجود وقف للتعامل على العقار من قبل بنك ناصر الأجتماعى  وهو ما يعنى أن الملكية لبنك ناصر الأجتماعى بالنسبة لعين التداعى و أن دفاع الطاعنين بوجود علاقة أيجار تربط البنك المذكور بالطاعنين تارهثم لا يلبث ويعاود التساند إلى عقد الوعد بالبيع سند المطعون ضدهم فى ملكية العين و ان دفاع الطاعنين كان قوامه تمسكهم بأن العين ملحقة بمسكنهم المؤجر لهم من مورث المطعون ضدهن وهو ما يعنى أن الحكم الطعين لم يستطع الوقوف على مؤدى الدفاع و أساسه القانونى و الواقعى وتناقضت أسبابه بعضها مع البعض و لم يستطع إزاله هذا التناقض بين أسبابه الأمر الذى يوجب نقضه .
الســـبب الــرابع
عن طلب وقف التنفيذ
الحكم الطعين وقد اعتور ه الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب ومخالفه الثابت بالأوراقو التناقض البين و لم يفطن لحقيقة دفاع الطاعن بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذى صفه وهو دفع جوهري يتغير به وجه الرأي فى الدعوى وغفلة أيضا عن حقيقة الواقع وخالف الثابت الأوراقو أولها على غير مؤداها بما يترتب على ذلك من بالغ الضرر بمصالح الطاعنين وضياع حقوقهم الأمر الذي يوجب وقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل في الطعن سيما وانه من المرجح قبوله بأذن الله لما ران عليه من أوجه العوار سالفة الذكر  
بــنـــاء عــليــه
يلتمس الطاعنان
أولآ :- قبول الطعن شكلا
ثانيا :- وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والأحاله
                                                        وكيـــــــــــــــل الطاعنــــين



تعليقات