صيغة مذكرة طعن بالنقض في جريمة تزوير اوراق عرفية واستعمالها

صيغة مذكرة طعن بالنقض في جريمة  تزوير اوراق عرفية واستعمالها

7- مذكرة طعن بالنقض تزوير اوراق عرقيه واستعمالها
محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكـــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف تنفيذ الحكم

المقدم من/  مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدســتورية العـليا الكائن  94 أ ش الشهيد / احمد عصمت – عين شمس بصفته وكيلا عن
=== (المحكوم عليه _ الطاعن )
ضـــد
النيابة العامة                       (سلطة اتهام  _ مطعون ضدها )

وذلك

عن الحكم الصادر من محكمة  جنح مستأنف مصر الجديدة بجلسة 26/11/2007 في القضية رقم  13902 لسنة 2007  مستأنف شرق القاهرة والمقيدة برقم 5526 لسنة 2006 جنح مصر الجديدة والقاضي منطو قه " حكمت المحكمة حضورياً  بأجماع الأراء بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بألغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بحبس المتهم سنتين مع الشغل وتغريمه  وألزمته المصاريف الجنائية "

و عن الحكم الصادر من محكمة  جنح مستأنف مصر الجديدة بجلسة 31/12/2007  في القضية رقم  13902 لسنة 2007  مستأنف شرق القاهرة والقاضي منطو قه " حكمت المحكمة بعدم جواز نظر المعارضة "

الواقعات

أسندت النيابة العامة إلى الطاعن
انه في يوم 30/9/2003  بدائرة مصر الجديدة قام  بالأشتراك فى تزوير المحرر العرفى موضوع الأتهام و طالبت عقابه بمقتضى المواد 240, 215 , 341 عقوبات

ومن حيث أن هذا الحكم قد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله و الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب الأمر الذي ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع والقانون ومن اجله بادر المحكـوم عليه ( الطاعن====  الطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم
تتابع بتاريخ         وفيما يلي أسباب الطعن بالنقض

السبب الأولخطأ الحكم فى تطبيق القانون

البين من مطالعة الحكم الطعين  أنه قد تنكب جادة الصواب القانونى وأخطأ فى تطبيق القانون وتأويله حين أنتهى بجلسة 26/11/2007  للقضاء قبل الطاعن حضوريا وباجماع الأراء بالغاء الحكم المستأنف و القضاء مجددا بحبس المتهم سنتين مع الشغل بالرغم من أن الحكم الصادر قبل الطاعن فى حقيقة الواقع والقانون ليس سوى حكماًغيابياً  لاحضورياً أعمالا لما ورد  بنص المادة 237 من قانون الاجراءات الجنائيه .

وكان الثابت بالأوراق و بديباجة ذات الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يحضر بشخصه بالجلسات وانما حضر وكيلا عنه للمرافعة , فى حين أن القانون لا يجيز الحضور بتوكيل عن المتهم  ما دامت الجريمة موضوع الدعوى يعاقب عنها بالحبس المشمول بالنفاذ وبخاصة فى حالة ما إذا  كانت النيابة العامة قد استأنفت الدعوى الجنائية وقد قضى صراحة فى ذلك بأنه :-
استئناف النيابة العامة للحكم فى جريمة معاقب عليها بالحبس و الغرامة أو باحداهما يوجب على المتهم الحضور بشخصه أمام محكمة ثانى درجه  وعدم حضور المتهم بشخصه يجعل الحكم الصادر ضده فى الواقع غيابيا والعبرة فى وصف الحكم هى بحقيقته الواقع لا بما تذكره المحكمه عنه
نقض 18/4/1993 ط   9460  س 59  ق

وقضى كذلك بمفهوم المخالفة أنه :-
للمتهم المحكوم عليه أبتدائيا بغرامة لارتكاب جريمه معاقب عليها بالغرامه و الحبس أن لا يحضر بنفسه أمام محكمه الأستئناف وأن يرسل وكيلا عنه بشرط أن لا تكون النيابة قد تقدمت بأستئناف عن الحكم
أسيوط الابتدائية 6/1/1919  المجموعة الرسمية س 20  ق 78
وقضى كذلك فى غير ما بهام  بأنه :-
الأصل أن يكون المتهم حاضرا بنفسه جلسات المرافعة إلا أنه يجوز أن يحضر وكيله فى غير الأحوال التى يجوز الحكم فيها بالحبس  ومتى كان حضور المتهم  شخصيا  أمرا واجبا فأن حضور وكيل عنه خلافا للقانون لا يجعل الحكم حضوريا
نقض 7/5/1971  أحكام النقض س 23  ق  144  ص 641
نقض 24/2/1973  س 24  ق 251  ص 1268
وقد إستقر قضاء محكمه النقض على أن :-
" العبره فى وصف الحكم بأنه حضورى أو غيابى هى بحقيقه الواقع فى الدعوى لا بما تذكره المحكمه " .
نقض 31/7/1971 – س 22 – 31 – 122
نقض 6/5/1968 – س 19 – 102 – 526
نقض 24/5/1983 – س 34 –1135 – 666
فاذا ما تقرر ذلك و كان الحكم الطعين قد أسبغ على قضاءه بغير الحقيقة و الواقع أنه قد صدر حضوريا فى حين أن حقيقه الأمر فيه أن الحكم قد صدر غيابيا حال وجوب حضور الطاعن بشخصه للمحاكمه لكون النيابة العامة قد أستأنفت الحكم الصادر بالبراءه فى الجريمة المعاقب عنها بالحبس ولكون الحكم الصادر فيه بالحبس سوف يكون واجب النفاذ بما يكون معه الحكم قد أخطأ فى تطبيق القانون ويوجب نقضه   0
بيد أن هذا  العوار الظاهر بمدونات الحكم بهذا الشأن قد تعداه و أمتد أثره لقضاءه  الأخر الصادر بجلسه 31/12/2007  حين مكنت النيابة العامة الطاعن من المعارضة فى الحكم الصادر بجلسة  26/11/2007   لقناعتها الموافقة لصحيح القانون بان الحكم السابق غيابياً إلا ان  المحكمة مصدرة الحكم الطعين قد أنتهت إلى القضاء بعدم جوز المعارضة الأستئنافيه لكونها تعتبر الحكم الصادر فى 26/11/2007 حضورياً نهائياً منهى للدعوى بخلاف الحقيقة و الواقع بما أمتد معه عيب الخطأ فى تطبيق القانون و تأويله إلى هذا القضــاء و الموجب لنقض الحكمين و الأحالة 0

السبب الثانىخطأ  أخر فى تطبيق القانون وتأويله

الحكم الطعين و قد أنتهى للتقرير بقبول الأستئناف شكلا فى مدونات قضاءه لكون النيابه العامه قد قررت بالاستئناف خلال المواعيد بما  أثبته الحكم المطعون فيه بشأنه بمدوناته فى حين أن ما أورده الحكم ينادى فى حقيقته بأن الاستئناف غير مقبول شكلا لعدم التقرير به فى الميعاد من جانب النيابه العامه التى أعزى إليها صراحة أتخاذ الأجراء بما يصم قضاءه بالقصور فى البيان  0

وكان الحكم الطعين قد أورد بمدوناته  بأن الحكم لم يصادف قبولا من النيابه العامه فطعنت عليه بالاستئناف بموجب تقرير مؤرخ فى 28/5/2007  وقد ذهبت المحكمه مصدره الحكم الطعين إلى أن الاستئناف مقبولا شكلا  اعمالا لنصوص المواد 402 , 406 /1 , 407 , 410  من قانون الأجراءات الجنائية
ولما كان ذلك  وكن المشرع قد جعل ميعاد الأستئناف متعلقا بالنظام العام وقد ساوى فيما بين خصوم الدعوى الجنائيه فى تلك المواعيد الأجرائيه ومدتها  لا سيما  النيابة العامه و المتهم فأوجب أتخاذ الأجراء خلالها العشرة أيام التالية للحكم
و لما كان الحكم الصادر من محكمه الدرجة الأولى فى 29/4/2007 فى حين أن النيابه العامه التى أعزى إليها الحكم  التقرير بالأستئناف  قد قامت باتخاذ اجرأءات التقرير بالاستئناف فى 28/5/2007 بما يعنى أن ميعاد الأستئناف بالنسبه لها قد أنقضى وقد أضحــى الأجـــراء غير مقبول شكلا و المقرر بهذا الشأن أنه :-
ميعاد الأستئناف من النظام العام تجوز أثارة أى دفع بشأنه فى أيه حالة كانت عليها الدعوى ولو أمام النقض بشرط أن يكون مستندا إلى وقائع أثبتها الحكم والا يقتضى تحقيقا موضوعيا
نقض 8/10/1985  أحكام النقض س 36  ص  824

ولما كان الحكم الطعين قد عزى بمدوناته إلى النيابه العامة أتخاذ أجراء التقرير بالاستئناف أن فى 28/5/2007 عن الحكم الصادر فى 29/4/2007 بما يلقى فى روع المطالع لمدوناته أن الاستئناف غير مقبول شكلا  سيما وقد تساند بشأن فى قبوله للاستئناف شكلا لنص المادة 406/1 من قانون الأجراءات الجنائيه التى تؤكد أن مواعيد الأستئناف لخصوم الدعوى ومنهم النيابة العامة عشرة أيام دون الفقره الثانيه من ذات القانون الأستثنائية التى تخول للنائب العام سلطة التقرير بالأستئناف خلال مدة ثلاثين يوما من الحكم  بما يستبين معه للمطالع لقضاءه أن الأستئناف لا محالة غير مقبول شكلاً على النحو الذى أورده الحكم فى مدوناته و يعد معه الحكم الطعين قد أخطأ فى تطبيق القانون ويوجب نقضه 0

السبب الثالثخطأ أخر للحكم في تطبيق القانون

على ما يبين من  مطالعة الحكم لطعين انه اذ قضى بإجماع الآراء للقضاء بادانة الطاعن متصدياً لموضوع الدعوى قد شابه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى لاستدلال حال كون قضاء محكمة الدرجة الأولى فى حقيقته ومرامه  لم يفصل فى الدعوى بصدد الطاعن بحكم قطعي فى موضوع الدعوى وأنما فى حقيقته هو قضاء بعدم جواز نظر الدعوى قبله لسبق  صدور امر بالأوجه لإقامة الدعوى  الجنائية  وليس هذا ببدع من عندياتنا ولكنه عين ما ننقله عن مدوناته بحصر لفظه  متمثلاً فى  الاتى
" .........وحيث انه عن الدعوى تدوالت  على النحو الثابت بمحاضر جلسات ..................... وحيث أنه الثابت بالأوراق انه قد صدر امراً ضمنياً بالأوجه لإقامة الدعوى الجنائية ضد المتهم الثاني بموجب مذكرة النيابة العامة المؤرخة     26/12/2006  وان تقديمه للمحكمة الجنائية بالقيد والوصف ما هو إلا خطأ تبين اشتمال الأوراق على مذكرة السابقة مؤرخة 19/9/2005بالرأى انتهت فيها النيابة الى تقديم كلا المتهمين للمحاكمة  الامر الذى لا يجوز  معه محكامة المتهم الثانى عن واقعة الدعوى سيما وان النيابة العامة قد أصدرت امرها الضمنى كما أسلفنا القول بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية ضده سيما وانه لم توجه إليه ثمة اتهام بالتحقيقات بما يتعين معه القضاء ببراءته مما نسب إليه ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,"

وكان الحكم الطعين بقضاءه الصادر فى 26/11/2007  قد فطن لذلك وتصدى فى مدوناته لأسباب قضاء محكمة الدرجة الأولى بالتفنيد  لوجود  أمر بالأوجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل الطاعن حملته الأوراق بما أورده بمدوناته ممثلاً فى الأتى
" ..... وحيث أن الحكم المستأنف قد خالف هذا النظر وقضى ببراءة المتهم تأسيساً على أنه قد صدر مر بالأوجه لأقامة الدعوى الجنائية ضمنياً بأستبعاد المتهم الماثل من الأتهام وذلك وفقاً لما جاء بالمذكرة المؤرخة فى 26/12/2005 ماهى إلا مذكرة لأستطلاع رأى المحامى العام طبقاً لتعليمات النيابة العامة بشأن شكاوى المحامين وأن تصرف النيابة العامة النهائى فى لأوراق كان بتقييدها جنحة ضد المتهم الماثل والمتهم عادل عبد الرحمن عبد الرحيم ومن ثم فأن ما قضت به الحكم المستأنف من أنه يعتبر ما جاء بهذه المذكرة أمر بالأوجه ضمنى فهو خطأ فى تطبيق القانون ......."

مما مفاده أن محكمة الدرجة الأولى لم تقم بالفصل الموضوعي فى الدعوى بصدد المتهم الثاني ولم تقم ببحث أسانيد الاتهام بالنسبة له أصلاً ,  لتقيدها بما ارتأته بالأوراق من أمر ضمني بالأوجه لإقامة الدعوى الجنائية قبله منعها من السير فى الدعوى الجنائية ونظر موضوع الأتهام بصدده ,  وهو ما يعنى بوضوح تام لا لبس فيه ولا إبهام أن محكمة الاستئناف مصدرة الحكم الطعين إذا نعت على هذا القضاء بالخطأ فى تطبيق القانون إّا بها تتردى فى هاوية ذ1ت الخطأ حين قضت بإلغاء الحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى و تصدت لموضوع الدعوى بالقضاء بالأدانة .

حال كون الأمر يوجب عليها ان تحيل الدعوى لمحكمة الدرجة الأولى للقضاء قبله موضوعاً لعدم فصلها فى موضوع الدعوى نزولاً على مبداء التقاضى على درجتين لكون محكمة الدرجة لاولى لم تفصل  فى الاتهام  من الناحية الموضوعية وانما حيل بينها وبين الفصل في الدعوى تقيدها بما أرتأته من وجود أمر بالأوجه لإقامة الدعوى الجنائية يمنع من نظر موضوع الاتهام , وعلى ذلك كان من المتعين على قضاء الحكم المطعون فيه اذ انتهى بإجماع الآراء لإلغاء هذا القضاء بالبراءة انه يعيد الدعوى لمحكمة الدرجة الاولى من جديد حتى تفصل فى موضوع الاتهام نزولاً على صريح نص المادة 419/2من قانون الاجراءات الجنائية والتى نصت على انه

"...........اما أذا حكمت بعدم الاختصاص أو بقبول دفع فرعى يترتب عليه منع السير فى الدعوى , وحكمت المحكمة الأستئنافية بإلغاء الحكم وباختصاص المحكمة أو برفض الدفع الفرعي وبنظر الدعوى يجب عليها أن تعيد القضية لمحكمة أول درجة للحكم في موضوعها.............."
وقد قضى في ذلك بأنه :-
قضاء محكمة أول درجة بقبول الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها يمنعها من السير فيها , الغاء هذا القضاء من المحكمة الاستئنافية يوجب اعادة الدعوى الى  محكمة  اول درجة , للفصل فيها مخالفة ذلك والتصدى لموضوع الدعوى خطأ فى تطبيق القانون
نقض 12/8/1993ط19257س60ق
نقض 4/7/1993ط19257س60ق
وقضى ايضاً بأنه :-
على المحكمة الأستئنافية أن تقضى بألغاء حكم محكمة أول درجة الذى قضى خطأ بعدم جواز قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة وأن تقضى برفض الدفع بعدم القبول وأعادة القضية لمحكمة أول درجة للفصل فى الموضوع حتى لا تفوت على المتهم أحدى درجتى التقاضى .
نقض 17/12/1972 أحكام النقض س 23 ق 309 ص 1374
وقضى كذلك بأن :
قضاء محكمة الدرجة الأولى بعدم قبول الدعوى يمنعها من السير فيها , وألغاء هذا القضاء من المحكمة الأستئنافية يوجب أعغادتها إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل فى موضوعها , ومخالفة ذلك والتصدى لموضوع الدعوى هو خطأ فى تطبيق القانون يوجب نقض الحكم وأعادة القضية لمحكمة الدرجة الأولى للفصل فى موضوعها .
نقض 22/2/1970 أحكام النقض س 21 ق 96 ص 369
وقضت  محكمه النقض  بأن :-
" الحكم الأبتدائى لعدم قبول الدعوى المدنيه يوجب على المحكمه الأستئنافيه عند ألغاءه أعاده الدعوى الى محكمه الدرجه الأولى للفصل فى موضوعها حتى لا تفوت على المتهم أحدى درجتى التقاضى "
نقض 2/2/1976 – س 27 – 30 – 152

وقضى كذلك بأن :
" على المحكمه الأستئنافيه  أن تقضى بألغاء حكم محكمه أول درجه الذى قذى خطأ بعدم جواز الدعوى بغير رفعها ذى صفه  وأن تقضى برفض الدفع بعدم قبولا الدعوى وأعاده القضيه لمحكمه أول درجه للفصل فى الموضوع حتى لا تفوت على المتهم أحدى درجتى التقاضى ."
نقض 17/12/1972 – س 23 – 309 – 1374

" قضاء محكمه أول درجه بعدم قبول الدعوى يمنعها من السير فيها وألغاء هذا القضاء من المحكمه الأستئنافيه يوجب أعادتها الى محكمه الدرجه الأولى للفصل فى موضوعها ، ومخالفه ذلك والتصدى لموضوع الدعوى هو خطأ فى القانون يوجب نقض الحكم وأعاده القضيه لمحكمه الدرجه الأولى للفصل فى موضوعها " .

نقض 22/2/1970 – س 21 – 66 – 269
نقض 5/4/1970 – س 21 – 123 – 510

متى كان يبين من الأطلاع على أوراق الدعوى أن الطاعن تمسك أمام المحكمه الأستئنافيه بما قضى به الحكم الأبتدائى من عدم قبول الدعوى المباشره وكان الحكم المطعون فيه قد ألغاى الحكم الأبتدائى وقضى بقبول الدعوى فأنه كان يتعين على المحكمه الأستئنافيه أن تعيد القضيه بمحكمه أول درجه لتحكم فى موضوعها تطبيقاً للماده 419 أجراءات جنائيه ،  لا أن تتعرض للموضوع وتفصل فيه وذلك حتى لا تحرم الطاعن من الأنتفاع بأحدى درجتى التقاضى ".
نقض 23/6/1953 – س 4 – 360 – 1016

فأذا ما تقرر ذلك وكانت محكمة الدرجة الأولى حين قضت فى الدعوى بالبراءة قد أبتنت قضاءها فى حقيقته على تسانده لوجود مر سابق بالأوجه لأقامة الدعوى الجنائية قبل الطاعن وهو من ثم يعنى عدم جواز نظر الدعوى الجنائية , بما يعد ما نعاً من السير فيها بالنسبة للمحكمة حجبها عن نظر موضوع الأتهام وأدلته ,  ومن ثم فقد كان من المتعين على قضاء الحكم الطعين أذ قضى بأجماع الأراء بألغاء هذا القضاء وتصدى بالتفنيد لأسباب قضاء محكمة الدرجة الأولى فى تساندها لما أرتاته بشأن وجود امر سابق بالأوجه لأقامة الدعوى الجنائية قبل الطاعن أن يفطن لوجوب أعادة الدعوى لمحكمة الدرجة الاولى للفصل فيها من جديد نزولاً على مبداء التقاضى على درجتين وصراحة نص المادة 419/2 من قانون الأجراءات الجنائية أما وأنه لم يفعل وتصدى لموضوع الدعوى على غير ولاية له بذلك فقد تردى للخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه .

السبب الرابعالفساد فى الأستدلالوالقصور فى التسبيب

كان عمدة الحكم الطعين فى قضاءة بادانة الطاعن عن جريمة الأشتراك فى التزوير ركونه  إلى ما نسب للمتهم الاول من أقرار عرفى مؤشر عليه بمعرفة المحامى العام لنيابات شرق القاهرة فى 7/5/2007 بالنظر والأرفاق معتداً به كدليل للادانة بمدوناته حال كونه لا يرقى لمرتبة الدليل و حال خلو الدعوى من ثمة دليل يمكــن التساند إليه  بما ننقله عن مدوناته بحصر لفظه ممثلاً فى الاتى
"  .. بالأضافة إلى ماجاء بالأقرار المقدم من المتهم عادل عبد الرحمن عبد الرحيم للمحامى العام لنيابة شرق القاهرة المؤشر عليه بتاريخ 7/5/2007 نظر وأرفاق والذى لم يطعن عليه بثمة مطعن من ان المتهم الثانى أستغل وجود دين عليه و أبرم معه أتفاق على أن يحرر شيكاً بأسم المجنى عليه و يسلمه له ليصرف قيمته و يعطيه بعد ذلك المبلغ المنصرف مرة أخرى , وذلك لأثبات تخالصه من الدين المشغولة ذمته به لصالح المجنى عليه الامر الذى يكون معه المتهم قد أشترك مع المتهم عادل عبد الرحمن عبد الرحيم فى تزوير الشيك موضوع الدعوى مما يجب معه معاقبته وفقاً لنص المادة 215 عقوبات........ " .

ولما كان ما حصله الحكم الطعين بمدوناته على النحو أنف البيان للإقرار العرفى المدسوس طى أوراق الدعوى  و المنسوب صدوره إلى المتهم الأول فى غفلة من الزمن و تسانده إليه فى تكوين عقيدته فى القضاء بالأدانة يعد محض فســاد فى الأســـتدلال وقصور فى التسبيب من عدة اوجه ممثلة فى الأتى :


الوجه الأول :
البين من أوراق الدعوى وتحفيقاتها أن المتهم الاول لدى مثوله بالتحقيقات قد أعترف بين يدى النيابة العامة بما فحواه أن له صلة بالمجنى عليه وأنه قد ذهب معه إلى البنك لصرف الشيك المسلم اليه من لطاعن ولعدم حمل المجنى عليه تحقيق شخصيته قام  المتهم الاول بتظهير الشيك وصرفه واعطى المبلغ للمجنى عليه 0
بيد انه عقب ذلك نسب الى المتهم الاول انه قد تقدم بطلب الى السيد المحامى العام لنيابات شرق القاهرة يضمن اعتراف غير قضائى منسوب اليه دون سند صحيح من الاوراق يثبت ذلك وفى غيبة الطاعن يقر خلاله على غير الحقيقة والواقع – انه قــد قارف الجريمة بايجاز من الطاعن واخـــرين لحاجته الى المال 0
بيد ان الحكم الطعين قد انساق خلف هذا الاقرار غير القضائى الذى لا يصح عده حتى كذلك لخلوه مما يؤكد نسبته للمتهم الاول و قيامه بتحريره بنفسه امام السيد المستشار المحامى العام لنيابات شرق القاهرة وانما هى فى حقيقتهالا تعدوا كونها مجرد ورقة دسها المجنى عليه صاحب المصلحة فى الاوراق اثناء العرض المعتاد على المحامى العام لنيابات شرق وتأشر عليها بالارفاق باوراق الدعوى , وعدها اعتراف معول عليه فى ادانة الطاعن بالجريمة كدليل وحيد اورده طى مدوناته بالرغم من انه لا يعد اعترافاً قانونياً وفقاً لم ورد بالمادة 271من القانون الإجراءات الجنائية 0

وقد قضى في ذلك بأنه :-
إذا كان للقاضى ان يقدر اعتراف المتهم والعدول عنه بسبب ما عليه عقيدته الا انه اذا لم يكن فى الاوراق سوى الاعتراف الواقع خارج مجلس القضاء والذى  لا يعد اعترافاً قانونيً فى مفهوم المادة 271من قانون الاجراءات الجنائية , فانه لا يكون للمحكمة ان يعتمد عليه هذا الاعتراف وحده 0
نقض 16من اكتوبر 1967مجموعة احكام النقض س18ص473رقم 197

مما مفاده ان يكون الحكم الطعين الى هذا الاقرار المدسوس فى الاوراق وعده دليللاً وحيداً للادانة حال كونه لا يمكن الركون اليه كدليل معول عليه قانوناً او عده من قبيل الاعتراف ودمجه بما ورد باقوال المتهم الاول بالتحقيقات كعنصر واحد بالرغم من اختلاف القوة التدليليه فيما بين لاعتراف الوارد بالتحقيقات على لسان المتهم الاول و دلالته فى أنه أرتكب الجريمة بأيعاز من المجنى عليه ذاته وبين هذه الورقة المدسوسة وحجيتها فى الاثبات ودون ان يركن ثمة دليل جدى يؤيد قضاءه بالادانة عن جريمة الاشتراك فى التزوير فان الحكم الطعين يعد فاسداً فى الاستدلال بما يوجب نقضه0

الوجه الثانى
من المتعارف عليه قانونياً ان حرية القاضى فى تكوين عقيدته من الادلة المطروحة بين يديه فى الدعوى الجنائية تتحدد وبضرورة مراعاة توافر شروط وضمانات فى الدليل المأخوذ به  قبل ان يتساند اليه فى قضاءه واهمها ان يطرح الدليل للمناقشة بالجلسة امام الخصوم اعمالاً لنص المادة 332/2من قانون الاجراءات الجنائية بوجوب عرض الدليل على بساط البحث والمناقشة من جانب الخصوم0

والبين بجلاء من اوراق الدعوى ان الاقرار المزعوم قد قدم عقب القضاء بيراءة الطاعن من محكمة الدرجة الاولى فى 7/5/2007 وارفق باوراق  الدعوى ويمثل حضور الطاعن بشخصه بالجلسات التالية بشخصه بالجلسات أمر يستلزمه القانون و بحق كما أشرنا بصدر هذه المذكره ومن ثم فأن الحكم الصادر قبله بجلسه 26/11/2007 كما أسلفنا هو فى حقيقه حكم غيابيا قبله

ولما كان الطاعن قد مكن بمعرفه النيابة العامة من أجراء معارضة أستئنافيه فى الحكم المذكور ألا أن قضاء الحكم الطعين قد قضى بجلسه 31/12/2007 محكمة الثانى بعدم جواز نظر المعارضة لسابقة الفصل فيها بأعتبار أنه لازال يعد الحكم السابق لجلسة 26/11/2007 حضوريا بالنسبة للطاعن بخلاف الحقيقة وهو مايعنى فى وضوح تام لالبس فية ولا أبهام أن الطاعن لم يطرح أوجة مناعية على هذه الورقة المرسومة بين يدى المحكمة مصدرة الحكم الطعين وبخاصة فيما يتعلق بطعنة عليها بأنها مزورة على المتهم الأول ، وأذا كان الحكم الطعين قد ركن فى قضاءه دون ما سوى ذلك إلي تلك الورقة بعينها وأتخذ منها دليلا وحيدا للادنه متذرعاً بأن الطاعن لم ينعى عليها بثمة منعى فأنه بذلك يكون قد خالف مبداء موجهة الطاعن بالدليل المطروح وطرحه على بساط البحث حين سد عليه سبيل ذلك بأن حيل بينه وبين الترافع فى المعارضة الأستئنافيه وطرح أوجه مناعيه على تلك الورقة  ومن ثم فأن قالت الحكم الطعين بأن الطاعن لم ينعى على هذا المستند بثمة مطعن يخالف حقيقة الواقع الذى ينادى بأن الحكم الصادر قبل الطاعن غيابياً بما يصم هذا القضاء بالفساد فى الأستدلال .

الوجه الثالث
لما كان الحكم الطعين قد تياند فى قضاءه بأدانة الطاعن لأطمئنانه لما ورد بالأقرار العرفى المنسوب صدوره للمتهم الأول بأسناد الأتهام للطاعن بالأشتراك معه فى أرتكاب الواقعة وأنخذ منه دليلاً أساسياً على أسناد الاتهام سيما وقد خلت الأوراق من ثمة دليل يمكن أن يعول عليه مسبغاً عليه ما للدليل الجنائى من قوة دون سند صحيح من القانون .

بيد أن ما نسب للمتهم الأول لا يعدو أن يكون بالنسبه للغير محض شهادة ضعيفة لم تتوفر لها ضروط الشهاده الصحيحة الكامله المقبولة – كدليل فى مقام الإسناد الجنائى .
لذلك قيل يحق ، فها وقضاء ، أن المبدأ أنه لا يتصور أن يكون إلا قراراً من الشخص على نفسه ، فإذا تطرق المتهم فى خلال إعترافه على نفسه – إلى ذكر أمور صدرت أو يقول بصدورها عن الغير ، فإنه يكون فى موقف " الشهاده " على الغير لا " الإعتراف " وأنه إذا كان هذا الغير متهماً آخر ، فإن ما تضمنه الإعتراف بشأنه لا يعدو أن يكون شهاده من متهم  على متهم آخر " ذلك لأن الإعتراف بطبيعته إقرار بواقعه ينسبها المتهم إلى نفسه ، ومن ثم تكون حجيته كإقرار قاصره عليه وحده ( الدكتور سامى صادق الملا – إعتراف المتهم – ط 2 ( 1975 ) ص 281 ) ومن ثم فإن وصف أقوال المتهم فى الدعوى على متهم آخر فيها بأنها " إعتراف متهم على متهم ( ؟! ) " أنما هو وصف خاطىء يجانب السداد ، حيث قصاراها – وهى محض شهاده غير  كامله لتخلف اليمين ان تكون من قبيل الإستدلالات التى يجوز للمحكمه أن تعزز بها ما لديها من أدله ( لا أن تقوم مقام الدليل ) ( المرجع السابق ص 281 ، 282 ، رؤوف عبيد – الإجراءات الجنائية ص 638 )
ويعلق الدكتور الملا على ما تقدم بقوله ( المرجع السابق ص 238 ) : وأقوال المتهمين على بعض  أو إعتراف متهم على متهم ، فيه دائماً قدر من الريبه التى يساندها ظاهر قوى ، هو ان صاحب هذه الأقوال متهم فيها ، وأنه كمتهم مدفوع لإبدائها بدوافع شخصيه بعيده فى العامه والغالب عن الرغبه الخالصه فى خدمة الحقيقه ومساعده العدالة ، ولذلك كان الأدنى للسداد نقض حكم الادانه  إذا كان مبنياً على أقوال متهم آخر لم تتأيد بشىء يعزز صدقها ،
وقد أخذ الأسناد العميد الدكتور محمود مصطفى ( شرح قانون الإجراءات الجنائية ط 11 ( 1976 ) هامش ( 2 ) ص 1474 ) أخذ على محكمه النقض خلطها فى بعض أحكامها بين تجزئة الإعتراف وبين الأخذ بإعتراف متهم على نفسه وإطراحه بالنسبة للآخرين ، لأن هذه الحالة الأخيرة لا تدخل فى باب تجزئة الإعتراف بمعناه القانونى وأنما هى تفرقة بين قيمتة بالنسبه للنفس وقيمته بالنسبه للغير ، فإن صح أخذ دليلاً على النفس فقصاراه للغير أن يؤخذ على سبيل الإستدلال ، آية ذلك ما تقوله محكمه النقض فى بعض أحكامها :- " فالإعتراف إقرار من من المتهم يصلح دليلاً عليع وحده أما بالنسبه للغير فلا يعد إعترافاً وانما هو من قبيل الإستدلالات التى يجوز للمحكمه أن تعزز بها ما لديها من أدله ( لا أن تأخذه كدليل ) ( نقض 23/5/49 مج القواعد القانونية – عمر – ج 7 رقم 911 ص 889 ) .
وقد سلمت محكمه النقض ضمنا بوجهة النظر هذه ، حين قالت
" أن خطأ المحكمه فى تسمية الأقوال التى يقولها متهم على غيره إعترافاً – ذلك لا يؤثر فى سلامه حكمها مادامت هذه الأقوال مما يصح " الإستدلال " بها ( نقض 23/5/49 مج القواعد القانونيه – عمر – ج 7 رقم 911 ص 889)
.
وحصيله ما تقدم  فأن القضاء بالأدانة إذا أستند إلى أعتراف لأحد المتهمين فله أن يأخذ به أو يطرحة ـ ولكنه إن أخذ به إزاء صاحبه فهو دليل ، وإن أخذ به إزاء الغير فهو إستدلال  لا دليل ، ولا غناء على ما تقدم عن الدليل الصحيح لإقامة الإسناد الجماعى عله عدم إعتبار أقوال متهم على أخر دليلاً ، وقصرها على باب الإستدلال .
ومؤدى ما تقدم  أن ما قد يتضمنه إعتراف المقر بالنسبه للغير ، إنما فى جوهرة شهاده ، لأن إقرار المقر لا يتعداه – كإقرار – إلى سواه .. وللشهادة شرط جوهرى لا غناء عنه لإعتبارها دليلاً وإلا كان قصارها أن تؤخذ على سبيل الإستدلال .. هذا الشرط هو الأهلية  لأداء الشهادة أولاً اليمين القانونية ثانياً .
ومن هنا صح فى سديد القانون ما أجمع عليه الفقه والقضاء من أن الشهاده المعتبره دليلاً أو التى يمكن إعتبارها دليلاً – إنما هى التى تسمع من شاهد ذى أهلية بعد حلف اليمين  وإن بداء المعلومات بغير يمين ، إنما  يعد فقط من قبيل الإستدلالات ( الدكتور محمود مصطفى ، المرجع السابق – س 446 – 447 ) وغنى عن البيان أن المتهم اذ يؤدى أقواله . ويسوق فيها إعترافه – فإنما يؤديها بغير حلف يمين ، بل ولا يمكن تحليفة فى واقعه جزئية إلا إذا كانت خارج ما إتهم هو به .
فإذا كانت أقوال الشاهد – على حيدته – لا تعد دليلاً إلا بحلف اليمين فإذا تخلف .كان قصاراها أن تكون إستلالاً ، فإن هذه القاعدة أولى بالتطبيق على شهادة المتهم على غيره( وحقيقتها كذلك ) لأن أقواله مشوبة ، فضلاً عن تخلف اليمين ، بكثير من الشبهات التى مرجعها إلى موقف الإتهام الذى هو فيه ، ورغبة النفس البشرية بالأثرة فى خلاصها الذى قد يكون بالتحميل كذباً وإفتئاتاً على آخرين !!!.
وقضت محكمه النقض بأنه :- " من المقرر أن الدفع ببطلان الأعتراف هو دفع جوهرىعلى محكمة الموضوع مناقشة والرد عليه رداً سائغاً يستوى فى ذلك أن يكون المتهم المقرهو الذى وقع عليه الأكراه أو يكون قد وقع على غيره من المتهمين مادام الحكم قد عول فى قضائة بالإدانة على هذا الإعتراف وأن الإعتراف الذى يعتد به يجب أن يكون اختيارياً ولا يعتبر كذلك – ولو كانصادقاً ، إذا حصل تحت تأثير الأكراه أو التهديد أو الخوف الناشئين عن أمر غير مشروع كائنا ما كان قدر هذا التهديد أو ذلك الأكراه ".
نقض 13/11/1973 – س 24 – 208 – 999
نقض 23/11/1975 – س 26 – 160 - 626

فأذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد اتى خلواً من ثمة دليل يمكن ان يستقى منه القضاء بأدانة الطاعن عن جريمة الأشتراك فى التزوير ومن ثم فان الحكم الطعين قد اتى مشوباً بالقصور فى التسبيب حين جعل عمدته فى قضاءه ذلك الاقرار العرفى المنسبوب صدوره للمتهم الاول قبل الطاعن دون ما سواه من الادلة المعتبرة قاوناً بما يوجب نقضه .

السبب الخامسالفساد فى الأستدلالوالقصور الحكم فى التسبيب

عول الحكم الطعين بمدونات قضاءه على تسانده لقرائن لا تصلح فى فحواها من الناحية الموضوعية لان تؤدى إلى أثبات أو نفى التهمة قبل الطاعن بما وصمه بالفساد فى الاستدلال و القصور فى التسبيب حين أدعى الحكم بمدوناته ما ننقله عنه بحصر لفظه على النو التالى " ..... أن أوراق الدعوى قد خلت من ثمة دليل يدل على أن هناك علاقة تربط المجنى عليه بالمتهم عادل عبد الرحمن عبد الرحيم لأعطاءه الشيك الموقع عليه منه , وأن المتهم لم يثبت بالتحقيقات أنه بالفعل قد سلم الشيك موضوع الدعوى ..."
ولما كانت تلك الافتراضات والمسلمات التى أبتكرها قضاء الحكم الطعين من عندياته لا تصلح لأن تكون ثمة دليل أو قرينة على مقارفة الطاعن للجريمة موضوع الاتهام بأى وجه كان فهى محض اعتبارات وأفتراضات مجردة غير متيقن منها ، تتساوى مع أعتبارات أخرى غير يقينية تبرز من ثنايا الأوراق , ومن ذلك ان الحكم حين يتساند إلى خلو الأوراق من ثمة دليل على وجود علاقة تربط المجنى عليه بالمتهم الأول عادل عبد الرحمن تتساوى تماما مع أنعدام الدليل على خلو الاوراق من ثمة دليل يربط ذات الطاعن بالمتهم الأول ، كما تتساوى فرضية عدم وجود ثمة دليل على ان الطاعن سلم المجنى عليه الشيك وبين أن يكون الطاعن قد سلمه للمتهم الاول لأرتكاب الجريمة
بيد انه كان  من باب أولى ان يغلب الدليل الناشىء عن أعتراف المتهم الأول بين يدى النيابة العامة بوجود علاقة تربطه بالمجنى عليه باعتبار انه ناتج عن تحقيق قضائى  عن الاستدلال بالإقرار العرفى المنسوب إلى ذات المتهم الأول بأنه قد ارتكب الجريمة بمشاركة الطاعن إلا أن الحكم الطعين قد ساق تلك الفرضيات بمدوناته كأمر مسلماً به دون سند من الأوراق  للمقر بهذا الشأن أنه :

فالاحكام الجنائية يجب أن تبنى على الجزم و اليقين  من الواقع الذى يثنته الدليل المعتبر ، ولا تؤسس على الظن و الاحتمال من الفروض و الاعتبارات المجردة و الادلة الاحتمالية .
•      نقض 24/1/1977 – س 28 –28 –132
•      نقض 6/2/1977 – س-28 – 39 – 180
•      نقض 29/1/1973 –س-24-27-114
•      نقض 12/11/1972 – س 23 – 268 – 1184
•      نقض 29/1/1968 – س- 19-22 –120
•      نقض 2/12/1973 – س 24 228 –1112
•      كما قضت محكمة النقض :
" بأ ن المحكمة لا تبنى حكمها الا على الوقائع الثابته فى الدعوى ، و ليس لها أن تقيم قضاءها على أمور لا سند لها من الاوراق المطروحة عليها ". وأن الاحكام يجب أن تبنى على أسس صحيحة من أوراق الدعوى فاذا استند الحكم الى رواية أو و اقعة لا أصل لها فى التحقيقات فانه يكون معيبا لا بتنائه على أساس فاسد ".
•      نقض 15/1/1984 – س-  35 –8-50
•      نقض 23/3/1982 – س 33 80 – 397
•      نقض 24 /2/1975 – س 26 – 42- 188
•      نقض 12//2/1979 – س 30 – 48 240
•      نقض 13/1/1972 – س- 23 – 5 – 17

و من المقرر فى هذا الصدد أن المسئولية لا تقام الاعلى الادلة القاطعة الجازمة التى يثبتها الدليل المعتبر ولا تؤسس بالظن و الاجتمال على الفروض و الاحتمالات والإعتبارات المجرده
نقض 24/1/1977 السنه 28 رقم 28 ص 132 – طعن 1087 لسنه 46 ق
نقض 17/10/1985 السنه 36 رقم 158 ص 878 طعن 615 سنه 55 ق

ومن المقرر لذلك أن الشارع الجنائى لا يعترف بقرائن الخطأ ، وخطته فى ذلك مختلفه عن خطه الشارع المدنى ، وتستند خطه الشارع الجنائى الى مبدأ شخصية المسؤليه الجنائيه ، وتطبيقاً لذلك لا يفترض خطأ من ارتكب فعلاً ، بل يتعين أثبات ذلك الخطأ ، والمكلف بالأثباب هو سلطه  الإتهام ، فإن لم يثبت خطأ المتهم تعيين على القاضى أن يبرئه ، دون أن يكلفه بإثبات أنه لم يأت خطأ
شرح العقوبات – القسم الخاص – للدكتور نجيب حسنى – ط 1786 – ص 414
نقض 23/4/1931 – مج القواعد القانونيه – عمر ج 2 – رقم 248 – ص 300
نقض 30/6/1969 – س 20 – 194 – 993

وقضت كذلك بأنه :
" من المقرر أن الحكم متى كان قد قضى بإدانه المتهم فى جريمة الإشتراك فى الجريمة بطريقى الإتفاق والمساعدة فإن عليه أن يستظهر عناصر هذا الإشتراك وأن يبين الأدلة على ذلك بياناً يوضحها ويكشف عن قيامها وذلك من واقع الدعوى وظروفها والإ كان قاصر البيان " .
" نقض 26/10/1964 ـ س 15 ـ رقم 122 ـ ص 619
طعن رقم 480 لسنه 34 ق "
جواز  إثبات الإشتراك بالقرائن ، ـ شرطه ورود القرينة على واقعة التحريض أو الإتفاق فى ذاته مع صحة الاستنتاج وسلامته ، وقالت فى واحد من عيون إحكامها أن :
" مناط جواز إثبات الاشتراك بطريق الاستنتاج إستنادا الى قرائن أن تكون القرائن منصبة على واقعة التحريض أو الاتفاق فى ذاته وأن يكون إستخلاص الحكم للدليل المستمد منها سائغا لايتجافى مع المنطق أو القانون ـ فإذا كانت الأسباب التى أعتمد عليها الحكم فى إدائة المتهم واتلعناصر التى أستخلص منها وجود الاشتراك لاتؤدى الى ما أنتهى اليه فعنئذ يكون لمحكمة النقض بما لها من حق الرقابة على صحة تطبيق القانون أن تتدخل وتصحح هذا الإستخلاص بما يتفق مع المنطق والقانون "
*   نقض 17/5/1960 ـ 11ـ 90ـ467 .
نقض 11/5/1988 ـ س 39ـ 104ـ 698
لما كان الحكم الطعين قد ألقى على الطاعن عبء أقامة الدليل على أنه قد سلم المجنى عليه الشيك و أفترض من عندياته أنه لا توجد ثمة رابطة فيما بين المنهم الاول والمجنى عليه واتخذ من ذلك مسلمات تؤدى لقضاءه بالادانة دون ان يكلف نفسه مؤنة بحث الاتهام المطروح عليه وأقامة الدليل على جريمة الاشتراك باعتبار انه يلزم توافر مظاهر الاشتراك فى جانب الطاعن بما يصمه بالفساد فى الأستدلال و القصور فى التسبيب
السبب الخامس
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن  يعول أسرة كبيرة مكونة من زوجته وأبناء صغار و ليس  لهم من  مورد  رزق  سوى عمله وكسب يده  وقد لحقه أشد الضرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير  ومن المرجح أن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه . لذلك فإنه يلوذ بالمحكمة العليا الموقرة ويطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن
بنـــاء عليـــه
يلتمس الطاعن      :
أولاً :  قبول الطعن شكلاً
ثانياً : وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في  هذا الطعن
ثالثاً : وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة لمحكة الدرجة الاولى للفصل فى موضوع الدعوى .
وكيل الطاعن