القائمة الرئيسية

الصفحات

المعاينة كإجراء من إجراءات تحقيق الدعوى على ضوء قرارات محكمة النقض

المعاينة كإجراء من إجراءات تحقيق الدعوى على ضوء قرارات محكمة النقض



إعداد الدكتور عمر أزوكار 


الفرع الثالث معاينة الأماكن
الفصل 67
إذا أمرت المحكمة تلقائيا أو بناء على طلب الأطراف بالوقوف على عين المكان فإنها تحدد في حكمها اليوم والساعة التي تتم فيها بحضور الأطراف الذين يقع استدعاؤهم بصفة قانونية فإذا كان الأطراف حاضرين وقت النطق بالحكم أمكن للمحكمة أن تقرر حالا الانتقال إلى عين المكان.
يمكن أن يؤخر أو أن يستأنف الوقوف على عين المكان إذا لم يستطع أو لم يحضر أحد الأطراف في اليوم المحدد بسبب اعتبر وجيها.
1.لكن حيث إن الفصل 67 من ق.م.م المحتج به لم يرتب جزاء البطلان للأمر الصادر بالمعاينة إذا أغفل فيه الإشارة إلى يوم وساعة حضور الأطراف لإجراء المعاينة، ويندرج الإخلال المترتب عن عدم الإعلام بالحضور للمعاينة ضمن الإخلالات المسطرية التي يترتب عنها البطلان للإجراء في حد ذاته، فيما لو ترتب الضررعنه للطرف الذي يثيره، في حين أنه بالرجوع إلى محضر المعاينة المنجز طبقا للأمر التمهيدي القاضي بها، يتبين أن الطالبة ، وزارة التجهيز حضرت أطوارها بعدما استدعيت بصفة قانونية، وتحل هذه العلة المستمدة من الوقائع الثابتة لقضاة الموضوع محل العلة التي ردت بها المحكمة الدفع بأنه لم يحصل الضرر للطرف الطاعن، وما بالوسيلة على غير أساس. القرار عدد 1724 المؤرخ في 07/05/2008 ملف مدني عدد 819/1/3/2007
2.ومن جهة سادسة فإن الأمـر بالوقوف على عين المكان أو الأمر بخبرة ثانية يرجع للسلطة التقديرية للمحكمة، وهي لم تكن في حاجة إلى الأمر بأي إجراء من إجراءات التحقيق ما دامت قد  وجدت في الخبرة التي لم تكن محل طعن بالاستئناف وفي باقي وثائق الملف ما يعنيها عن ذلك ويمكنها من البت في النازلة . القرار عدد: 1850 المؤرخ في:14/05/2008 ملف مدني عدد: 2008/1/3/2004
لكن، ردا على الوسائل مجتمعة لتداخلها فإن إجراء بحث بعين المكان قبل البث في الدعوى أمر موكول للمحكمة لا تأمر به إلا إذا كان ضروريا للفصل في النزاع وأن عدم إجرائه لا يعيب الحكم المطعون فيه، وأنه يتجلى من مستندات الملف أن الطاعنتين إنما اقتصر طعنتا على مخالفة الحكم المستانف لمقتضيات الفصل 67 على اعتبار أنهما لم تستدعيان لإجراء المعاينة لعدم إحضار وسيلة النقل القرار عدد 915 المؤرخ في : 22-3-2006 ملف مدني عدد  3785-1-1-2005
3.حيث صح ما عابه الطاعنون على القرار، ذلك أن المحكمة مصدرته استبعدت إجراء المعاينة بما ورد في تعليلها أعلاه، في حين أنه طبقا للفصل 369 من قانون المسطرة المدنية، إذا بتت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار محكمة النقض في هذه النقطة، وأنه يتجلى من وثائق الملف أن المحكمة لم تتأكد بنفسها من الطبيعة الغابوية للعقار واكتفت بانتداب خبير، مع أن البحث والمعاينة طبقا للفصل 43 من قانون التحفيظ العقاري هو من اختصاص المحكمة وليس الخبير الذي يستعان به فقط في المسائل التقنية وعند الاقتضاء، وأن القرار لما رتب على تقريره عدم صحة التعرض يكون قد خرق المقتضى المحتج به وجاء معرضا بالتالي للنقض والإبطال. القرار عدد: 18/8 المؤرخ في :10-01-2017 ملف مدني عدد : 1498-1-8-2016
4.ومن الاستماع للشهود يعين المكان وانه بعد عدم أداء الطاعنة لواجبات المعاينة صرفت النظر عن الإجراء المذكور وأيدت الحكم الابتدائي فتكون بذلك تبنت علله القرار عدد 4125 المؤرخ في : 05-10-2010 ملف مدني عدد 2826-1-1-2008
5.لكن ردا على الوسيلتين معا لتداخلهما، فإن تبليغ الأمر بأداء أتعاب بالوقوف على عين المكان لمحامي الطاعنين يعتبر تبليغا صحيحا وقانونيا وأن الطاعنين بعدم أدائهم أتعاب المعاينة قد فوتوا على أنفسهم فرصة تطبيق حججهم عل محل النزاع ولذلك فإن المحكمة ولما لها من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها حين عللت قرارها بأنها "أصدرت بتاريخ 23—11-2004 قرارا تمهيديا بإجراء تحقيق بالبحث بعين المكان بواسطة المستشار المقرر وبرفقة خبير قصد تطبيق حجج المستانفين على المدعى فيه إلا أن هؤلاء تقاعسوا عن أداء مصاريف التنقل رغم توصلهم بالأمر بالدفع داخل الأجل المحدد لهم في 15 يوما" فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا وغير خارق للفصل المستدل به وتبقى معه باقي علله المنتقدة عللا زائدة يستقيم القضاء بدونها وما بالوسيلتين بالتالي غير جدير بالاعتبار. القرار عدد 88 المؤرخ في : 09-01-2008 ملف مدني عدد 2694-1-1-2005

المعاينة كإجراء من إجراءات تحقيق الدعوى

6.حيث صح ماعابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه اعتمد في قضائه بما ذكر تجاهها على المعاينة التي قام بها السيد المستشار المقرر لمحل النزاع دون حضورها بعدما رجع استدعاؤها لحضور المعاينة بملاحظة أنها "لا تسكن بالعنوان" كما جاء في محضر المعاينة، وأنه بمقتضى الفصل 67 من نفس القانون المذكور والمطبق في النازلة "إذا أمرت المحكمة تلقائيا أو بناء على طلب الأطراف بالوقوف على عين المكان فإنها تحدد في حكمها اليوم والساعة التي تتم فيها بحضور الأطراف الذين يقع استدعاؤهم بصفة قانونية". وأنه بمقتضى الفصل 39 من نفس القانون إذا تعذر تسليم الاستدعاء لعدم العثور على الطرف أو على أي شخص في موطنه أو محل إقامته، توجه حينئذ كتابة الضبط الاستدعاء بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل" وهو ما لم يتم في النازلة، الأمر الذي يعتبر معه القرار بذلك خارقا للمقتضيات القانونية المشار إليها مما عرضه بالتالي للنقض والإبطال. القرار عدد 3693 المؤرخ في : 29-10-2008 ملف مدني عدد 276-1-1-2007
الفصل 68
إذا كان موضوع الانتقال يتطلب معلومات لا تتوفر عليها المحكمة أمرت في نفس الحكم بتعيين خبير لمصاحبته أثناء المعاينة وإبداء رأيه.
7.لكن، ردا على السببين معا لتداخلهما فإنه فضلا على ان الخبير الحرايشي كان معينا من طرف المحكمة الابتدائية وليس من طرف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه فان هذه الأخيرة لم تعتمد في قضائها على خبرة الخبير المذكور وأنها واستجابة منها لطلب الطاعن أمرت بإجراء خبرة جديدة عهدت القيام بها للخبير جواد عبد النبي كما انها أجرت معاينة على محل النزاع رفقة الخبير ادريس جوهري والتي أفادت ان الطاعن يتصرف فيما اشتراه بمقتضى عقد الشراء عدد 251 صحيفة .199 القرار عدد 204 المؤرخ في : 13-01-2010 ملف مدني عدد 1995-1-1-2008
8.وأنه يتجلى من مستندات الملف، وخاصة من المعاينة والخبرة المنجزتين في المرحلة الابتدائية والبحث المجرى في المرحلة الاستينافية والعقود الكرائية المدرجة بالملف، وأن الحيازة بيد المتعرض عبدالكريم طنانة بصفته ناظرا على أحباس وصية أحمد مامي، وأنه يكفي في لفيف الحبس أن يشهد شهوده بأن الأرض حبس تحاز بما تحاز به الأحباس وتحترم بحرمتها. القرار عدد 1470 المؤرخ في : 3-5-2006 ملف مدني عدد  1414-1-1-2004
9.ويتجلى من وثائق الملف ان المحكمة الابتدائية أجرت معاينة على عين المكان رفقة الخبير المحلف جواد عبد النبي، وعاينت حيازة المطلوب للمدعى فيه المحدود في الخبرة بحدود متفق على مطابقتها بين الطرفين للمدعى فيه، وصرح خلالها هذا الحائز بان حيازته للمدعى فيه استمرت لأكثر من 30 سنة خلفا لوالده الذي تصرف فيه خلال حياته وورثه عنه. وان والده أجرى قسمة مع الذين يرثون معه في متروك الجد. واقر الطاعن خلال هذه المعاينة بالحيازة المذكورة للمطلوب ولوالده من قبله. كما أكد هذه الحيازة شاهدان من الشهود الأربعة الذين استمعت إليهم المحكمة خلال المعاينة المذكورة. وتبنى القرار المطعون فيه تعليلات الحكم الابتدائي المستأنف المتضمنة استخلاص المحكمة عدم انطباق عقد الصلح الذي اعتمد الطاعن على المدعى فيه وعدم ثبوت حالة الشياع. وأضاف القرار لذلك وكأساس لقضائه ثبوت إنهاء الشياع بالقرار الاستئنافي رقم 912 الذي أدلى به المطلوب في النقض القرار عدد: 2503 المؤرخ في : 24-05-2011 ملف مدني عدد 2781-1-1-2010
10.حيث صح ما عابه الطاعنون على القرار، ذلك أن المحكمة مصدرته استبعدت إجراء المعاينة بما ورد في تعليلها أعلاه، في حين أنه طبقا للفصل 369 من قانون المسطرة المدنية، إذا بتت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار محكمة النقض في هذه النقطة، وأنه يتجلى من وثائق الملف أن المحكمة لم تتأكد بنفسها من الطبيعة الغابوية للعقار واكتفت بانتداب خبير، مع أن البحث والمعاينة طبقا للفصل 43 من قانون التحفيظ العقاري هو من اختصاص المحكمة وليس الخبير الذي يستعان به فقط في المسائل التقنية وعند الاقتضاء، وأن القرار لما رتب على تقريره عدم صحة التعرض يكون قد خرق المقتضى المحتج به وجاء معرضا بالتالي للنقض والإبطال. القرار عدد: 18/8 المؤرخ في :10-01-2017 ملف مدني عدد : 1498-1-8-2016
11.لكن حيث إن الأمر بإجراء معاينة موكول إلى سلطة المحكمة التي تقدر الضرورة للقيام بها من عدمه من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم ، وهي غير ملزمة بالاستجابة إلى طلب إجراء معاينة وقد أجابت وعلى خلاف ما جاء بالوسيلة رفضها إجراء المعاينة بقولها " إن طلب إجراء معاينة غير منتج في الدعوى لكون الخبرة المنجزة في الموضوع تغني عن ذلك والوسيلة غير قائمة على أساس في فرعها الأول وخلاف الواقع في الفرع الثاني . القرار عدد : 590 المؤرخ في : 13/02/2008 ملف مدني عدد : 1806/1/2/2006
الفصل 69
يجوز للمحكمة علاوة على ذلك أن تستمع أثناء الانتقال إلى الأشخاص الذين تعينهم وأن تقوم بمحضرهم بالعمليات التي تراها مفيدة.
12.وهذا ما تأكد من خلال الاستماع الى ورثتها "أي المتعرضة" أثناء المعاينة وهما الكتاني الخياطي ورفيق عبد الوهاب فقد أكد الأول ان والدته توفيت سنة 1960 كان وقتها قاصرا وكان يسمع ان والدته هي التي تتصرف في العقار وبعد وفاتها لم يتصرف فيه أحد من ورثتها وهو ما أشار اليه الثاني كذلك مضيفين أن من يتصرف الآن في العقار هم ورثة العسكري أي المشتري من طالب التحفيظ." فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار مرتكزا على اساس وغير خارق للقواعد الفقهية وما بالسببين بالتالي غير جدير بالاعتبار. القرار عدد 1705 المؤرخ في : 13-04-2010 ملف مدني عدد 4484-1-1-2008
13.لكن، ردا على السببين معا لتداخلهما، فإنه وخلافا لما تدعيه الطاعنة فإن السيد المستشار المقرر بعد استماعه إلى طرفي النزاع أثناء المعاينة كلف الخبير المرافق له محمد حراتي بتطبيق الشهادتين الإداريتين عدد 3309/86 بتاريخ 05/12/1986 وعدد 1110/89 بتاريخ 05/12/1989 وبحضور السيد المستشار المقرر قام الخبير بما طلب منه وأن الغاية من استدعاء الأطراف هو الحضور إجراءات المعاينة وهو ما تم بالفعل إذ يتجلى من محضر الوقوف بعين المكان أن ممثل الطاعنة جماعة تيمكرت احمد بكوش كان حاضرا أثناء المعاينة وأدلى بتصريحاته المشار إليها بالمحضر المؤرخ في 28/02/2007 وأن الخبير وتنفيذا لتعليمات السيد المقرر قام بتطبيق الشهادتين المذكورتين على محل النزاع. وأفاد بأنه تعذر تطبيق الشهادة الإدارية عدد 1110/89 لعدم ذكر الحدود بمضمونها وأن الشهادة عدد 3309/86 فإن كل الحدود المذكورة بها لا تنطبق إلا جزئيا على البقعتين الكبيرتين مجتمعتين وأن البقعة ذا أصغر مساحة والمكملة لأرض المطلب فحدودها غير متطرق إليها بالمرة بهاته الشهادة . وأن الطاعنة بصفتها متعرضة هي اتي يقع عليها إثبات تعرضها بالحجة الكافية شرعا وقانونا وهي التي عليها أن تدلي بالتحديد الإداري. وأن المحكمة ولما لها من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها وما استنتجته من خلال معاينتها لمحل النزاع حين عللت قرارها بأنه " بعد أن استمع القاضي المعاين لطلاب التحفيظ . القرار عدد 2060 المؤرخ في : 04-05-2010 ملف مدني عدد 1902-1-1-2008
14.إلا أنه صرح في محضر الوقوف على عين المكان بأنه لم يسبق له أن استغل المدعى فيه بالزراعة ولم يقم بتسييجه، مما يعتبر معه في وضع المكذب لحجته وأن القرار الاستينافي الصادر في مواجهة حبيبة الشلاف لا يصح الاحتجاج به على الغير بالنظر لنسبية الأحكام وأن طلب إجراء خبرة ثانية لاجدوى منه". فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا وسليما وغير محرف لتصريحات الطاعن، والوسيلة بالتالي غير جديرة بالاعتبار. القرار عدد 1648 المؤرخ في : 17-5-2006 ملف مدني عدد  2336-1-1-2004
15.لكن حيث إن الثابت من وثائق الملف أن المحكمة وقفت ابتدائيا على عين المكان واستمعت فيه إلى الشهود، وأن شهود الطالب وإن صرحوا باستغلاله المدعى فيه فإنهم أكدوا عدم معرفتهم لحدوده ولم تؤسس شهادتهم على المشاهدة وإنما على السماع من الناس ، بينما شهود المطلوب أسسوا شهادتهم على معرفتهم لحدود موضوع النزاع واستغلاله من طرفه أبا عن جد في السنة الماضية وقبلها القرار عدد :2423 المؤرخ في :14/09/2005 ملف مدني عدد :78/1/3/2005

الفصل 70

يحرر محضر بالانتقال إلى عين المكان ويوقع حسب الأحوال من طرف رئيس الهيئة التي قامت به وكاتب الضبط، أو من طرف القاضي المقرر، أو القاضي المكلف بالقضية، وكاتب الضبط. ويودع هذا المحضر رهن إشارة الأطراف بكتابة الضبط,
16.لكن، حيث إن المحكمة لا تكون ملزمة بالرد الا على الدفوع التي لها تأثير على قضائها وأن المحكمة لم تقتصر على المعاينة التي أجرتها المحكمة الابتدائية وإنما قامت بالوقوف على عين المكان، وطبقت شراء الطاعن على المدعى فيه، وأن الأحكام المستدل من طرف الطاعنين أعلاه لا يواجه بها إلا الأطراف المنصوص عليهم فيها وورثتهم من بعدهم، القرار عدد 897 المؤرخ في : 24-02-2010 ملف مدني عدد 1691-1-1-2008
17.لكن حيث إنه من جهة أولى، فإن القرار المطعون فيه لا يتضمن ضمن تعليلاته ما يفيد أنه نسب للطالبتين سلطانة وعائشة أي إقرار بشأن استغلال المطلوب للمدعى فيه،ومن جهة ثانية، فإنه وحسب الفصلين 418، 419 من قانون الالتزامات والعقود، فإن محضر الوقوف على عين المكان المنجز بأمر من هيئة الحكم، من القاضي المكلف بذلك وكاتب الضبط يعتبر ورقة رسمية وحجة قاطعة حتى على الغير في الوقائع التي يشهد الموظف الذي حرره بحصولها أمامه إلى أن يطعن فيه بالزور، وهو ما لم يحصل في النازلة، والمحكمة لما ثبت لها من محضر المعاينة المنجز على ذمة القضية، أن جميعة بصفتها نائبة عن الطالب اعزن الحسن أقرت فيه بأن المطلوب كان يشغل المقهى ومرافقها محل النزاع منذ حوالي 30 سنة وأخذها بذلك فإنها لم تخرق الفصل المستدل به وأن محضر المعاينة تم على الوجه القانوني السليم ، وما بالسبب مخالف للواقع في الوجهين مما كان معه ما بالسبب على غير أساس. القرار عدد :808 المؤرخ في :08/03/2006 ملف مدني عدد : 194/1/3/2005
الفرع الرابع الأبحاث
الفصل 71
يجوز الأمر بالبحث في شأن الوقائع التي يمكن معاينتها من طرف الشهود والتي يبدو التثبت منها مقبولا ومفيدا في تحقيق الدعوى.
18.لكن حيث من جهة أن المحكمة حسب الفصل 71 من ق م م غير ملزمة بالاستجابة لطلب إجراء البحث متى وجدت أنه غير مفيد في تحقيق الدعوى، ووجدت في وثائق الملف ما يمكنها من البت فيها، ومن جهة أخرى فإن بت المحكمة في موضوع الدعوى رفض ضمني لطلب إجراء البحث، مما يجعل الوسيلة من الوجهين معا غير وجيهة, القرار عدد 2766 المؤرخ في 20/9/2006 ملف مدني عدد 865/1/2/2004
19.لكن من جهة ، حيث انه بالرجوع إلى محضر الجلسات يتبين بأن الطالبة توصلت في شخص ممثلها القانوني بجلسة 16/3/2011 واخر الملف لجلسة 6/4/2011 فحضر نائبها ملتمسا مهلة للجواب، وبعد ذلك أدرج الملف بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 10/8/2011 حضرها نائبا الطرفين والتمس نائب الطالبة أجلا للإدلاء بمستنتجاته على ضوء البحث إلا أنه لم يدل بأي شيء رغم إمهاله مرتين أخرها جلسة 21/9/2011 حيث حضر وأكد ما سبق، مما يبقى معه ما أثير بشأن عدم استدعاء الطالبة من طرف المحكمة خلاف الواقع . القــرار عـدد  : 175 المؤرخ  فـي  : 31/01/2013. ملف اجتماعي عــــدد : 1310/5/1/2012.
20.لكن ، ومن جهة أولى ، فإنه في عدم إجراء المحكمة للبحث رفض ضمني للطلب المتعلق به ، ومن جهة ثانية لم تكن المحكمة ملزمة بإجراء بحث واستدعاء الشهود لإثبات واقعة براءة الذمة من دين ثابت بحجة كتابية ، وخلافا لما جاء في الوسيلة والفرع ، أجابت عن هذا الدفع ، وعن صواب ، بكون الدين مثبتا بحجة كتابية ، وأن براءة الذمة من الدين أو جزء منه يجب أن يقع بحجة مماثلة كتوصيل مستقل أو تأشير على سند ، والطاعن لم يدل بأية حجة كتابية – مما كان معه القرار معللا وما ينعاه الطاعن في هذا الشأن من وجه أول غير وجيه – ومن وجه ثان مخالف للواقع . القرار عدد : 3454 المؤرخ في : 15/11/2006 ملف مدني عدد : 677/1/2/2005
21.وحيث ثبت صحة ما عابه الطاعن على القرار ذلك أنه باستقراء الوثائق ودفوع الطالب في مذكراته أمام المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه تبين أنها لم تجر بحثا او تحقيقا جديا وبالمعنى المنصوص عليه في الفصل 55 من ق.م.م وأن البحث الذي أمرت به لم تستمع فيه إلى شهود الطرفين وشهود رسم الإراثة والإحصاء للوصول إلى الحقيقة . وأن الاكتفاء بالاستناد على مقتضيات الفصل 110 ق. ل.ع  لاستبعاد عقد الشياع عدد 92 المبرم بين الطاعن ومورث المطلوبتين بتاريخ 09/08/1951 أمام المحكمة العرفية بدائرة ازيلال رغم وضوحه في النص على ان ما اكتسبه الطرفان إرثا أو شراء يعتبر مشتركا بينهما بنسبة النصف لكل واحد مما يجعل التعليل ناقصا  نقصانا  هو بمثابة انعدامه ويعرض القرار للنقض.
22.لكن حيث إنه من المقرر فقها وقضاء  أن شهادة اللفيف يتلقاها العدول نيابة عن القاضي تم تسجل عليه،هي بمثابة شهادة العدول في إثبات الحقوق ولا تعتبر مجرد لائحة شهود إذا توفرت فيها شروط القبول ولا يحتاج سماعها لأداء اليمين وإلا بطلت سائر الحقوق المثبتة باللفيف وتعتبر وسيلة من وسائل الإثبات ولذلك فإن محكمة الاستئناف المطعون في قرارها حينما اعتمدت في إثبات العلاقة الكرائية على شهادة اللفيف عدد 586 وتصريحات الشهود الخمسة المستمع إليهم أمام المحكمة والذين أكدوا واقعة وضعهم لعرباتهم بالمدعى فيه وتسليمهم للواجب للمطلوب واستخلصت من ذلك ثبوت العلاقة الكرائية تكون قد التزمت بالنقطة القانونية التي اعتمدها القرار عدد 1191 المذكور أعلاه الصادر في شأن موضوع نازلة الحال واعتمدت على وسائل الإثبات القانونية والفقهية وبالتالي يبقى القرار غير خارق للفصول 71 وما يليه من ق.م.م ومعللا بما فيه الكفاية ولذلك فالوسيلتان على غير أساس . القرار عدد :1638 المؤرخ في :01/06/2005 ملف مدني عدد :1960/1/3/2004
23.لكن حيث أثبتت المحكمة القرار في تعليلاتها " ان شهادة الشاهد  غير  مفيدة  ما دام أنها  تتعلق  بإثبات براءة الذمة  من مبلغ  يتجاوز عشرة آلاف  درهم  وهو أمر  مخالف  لمقتضيات  الفصل  443  من ق ل ع و الذي يلزم  أن تحرر بها حجة كتابية  رسمية أو عرفية .." فتكون قد ردت وبما  فيه الكفاية الدفوع  موضوع الوسيلة, بعدما  ثبت لها  أن الدين ثابت باعتراف بدين صادر عن الطالب, وأن هذا الأخير لم يدل لها بما  يثبت  صحة  ما ادعاه  من أداء مبلغ 18.000,00 درهم  بحجة  كتابية  رسمية أو عرفية وفق ما ينص عليه  الفصل  443  من ق ل ع, وفضلا عن ان  الطاعن لم يسبق له التمسك  بكون الجزء  المدعى أداؤه يقل عن 10.000,00 درهم, فإنه  لا تقبل  شهادة  الشهود  لإثبات ما يخالف  أو يجاوز ما جاء  في الحجج ولو كان المبلغ والقيمة  يقل عن القدر المنصوص عليه في الفصل  443 من ق ل ع في حالة  وجود  نزاع  بين المتعاقدين وذلك وفق مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 444 من ق م م, مما يجعل  دفوع الطاعن  لا ترقى الى درجة المنازعة الجدية المنصوص عليها  في الفقرة الثالثة  من الفصل 158 من ق م م التي  تسحب الاختصاص عن رئيس المحكمة  للبت في الطلب لوجود منازعة جدية فجار القرار  معللا بما يكفي      و الوسيلة على غير أساس  فيما عدا ما  أثير لأول  مرة أمام محكمة النقض فهو غير مقبول. القــرار عـدد  : 310/1 المؤرخ  فـي  : 05/06/2014 ملف تجاري عــــدد : 338/3/1/2014
24.لكن فمن جهة أولى فان الفصل 71 من قانون المسطرة المدنية جعل الأمر بالبحث في شأن الوقائع التي يمكن معاينتها من طرف الشهود امرا جوازيا وليس لازما بحيث يرجع امر تقدير الاستجابة إليه إلى سلطة المحكمة التقديرية التي لا تلجا إليه إلا إذا رأت الضرورة لإجرائه ومن جهة ثانية فان الطاعنة لم تورد ما هي الوقائع التي كان يتعين على المحكمة الاستماع إلى الشهود بشأنها مما جعل الوسيلة من وجه أول غير قائمة على أساس ومن الوجه الآخر غير مقبولة. القرار عدد : 655 المؤرخ في : 21/2/2007 ملــف مدني عــدد: 1625/1/2/2005
25.، وبذلك تكون المحكمة قد أخذت بشهادة الشهود فيما يخص ثبوت قيام علاقة الشغل على غرار ما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية خاصة وان تلك الشهادة لم تكن محل طعن جدي من قبل الطاعن، كما أن القرار لم يكن محل نعي من طرفه بهذا الخصوص.
ومن جهة ثانية وبخصوص ما يثيره طالب النقض حول عدم إجراء أي تحقيق من طرف محكمة الاستئناف، فإن القيام بأي إجراء من إجراءات التحقيق موكول لتقدير المحكمة وفي ضوء المعطيات المعروضة أمامها تقرر القيام بإجراء تحقيق من عدمه خاصة إذ رأت أنها تتوفر على عناصر لحسم النزاع تغنيها عن إجراء أي تحقيق إضافي وهو ما تم في النازلة إذ اخذت المحكمة بشهادة الشهود المستمع إليهم خلال البحث الابتدائي فلم تكن في حاجة إلى إجراء بحث جديد مما يكون ما أثير بهذا الخصوص غير ذي أساس، وتبعا لذلك جاء القرار معللا تعليلا سليما ومرتكزا على أساس وغير مخل بالمقتضيات القانونية المستدل بها والوسيلتان لا سند لهما عدا ما لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع فهو غير مقبول. القــرار عـدد  : 1100 المؤرخ  فـي  : 18/07/2013. ملف اجتماعي عــــدد : 1711/5/1/2012.
لكن حيث إن إجراء مزيد من التحقيق في الدعوى موكول لسلطة المحكمة التقديرية وتعليل المحكمة المبني على عدم جواز إثبات النقطة مدار النزاع بشهادة الشهود فيه رد على طلب الطاعنين الرامي إجراء بحث والاستماع إلى شهود آخرين و ما أثير غير جدير بالاعتبار. في القــرار عـدد: ملف مدني
 عــــدد: 4726/1/2/2015

المعاينة كإجراء من إجراءات تحقيق الدعوى

26.لكن حيث إن المحكمة المصدرة للقرار تبين لها أن الدين ثابت بمقتضى سند اعتراف بدين غير منازع فيه وردت طلب الاستماع الى الشهود لأن الدين أساس الالتزام تتجاوز قيمته 250 درهما مطبقة في ذلك مقتضيات الفصل 443 ق ل ع فجاء قرارها مبررا فيما انتهى اليه غير خارق لأي مقتضى والوسيلة على غير أساس .
حقا حيث أثبت الطاعن كونه ارتبط مع المطلوب في النقض بعقد يتمثل في قيامه بأشغال بناء منزل لهذا الأخير وأدلى بخبرة تحدد قيمة ما أنجزه من أشغال ، وأن هذه العلاقة ثابتة بإقرار المطلوب في النقض نفسه بأن الطاعن قام بالأشغال الكبرى بمنزله ، وأن المحكمة التي لم تتحقق من حجم الأشغال وقيمتها واكتفت فقط بالاعتماد على شهادة الشهود ( كما ورد في تعليلها ) رغم أن ما اعتمدته هو مجرد تصريح للمسمى محمد أكَرام الذي استمعت إليه على سبيل الاستئناس لوجود خصومة بينه وبين الطاعن والحال أن الأمر يتعلق بمسألة تقنية لم تبين المحكمة بشأنها استبعادها للخبرة مما جعل قرارها معللا تعليلا ناقصا وغير مرتكز على أساس ومعرضا للنقض . القرار عدد : 4324 المؤرخ في : 26/12/2007 ملف مدني عدد : 2338/1/2/2006
27.لكن حيث إن المحكمة بموجب الفصل 71 من ق م م غير ملزمة بالاستجابة لطلب إجراء البحث متى رأت أنه غير مفيد في تحقيق الدعوى ، وأن في وثائق الملف ما يكفي للبت فيها ، مما تكون معه الوسيلة على غير أساس . القرار عدد : 3620 المؤرخ في : 29/11/2006 ملف مدني عدد : 2521/1/2/2005
28.ومن جهة ثانية فإن الفصل 71 من قانون المسطرة المدنية يقضي بأنه يجوز الأمر بالبحث في شأن الوقائع التي يمكن معاينتها من طرف الشهود والتي يبدو التثبت منها مقبولا ومفيدا في تحقيق الدعوى ، وهذا يعطي السلطة التقديرية للمحكمة في إجراء بحث أو عدم إجرائه ، وأن موضوع النزاع يتعلق بطلب رفع ضرر التكشف وأن قضاة الموضوع أمروا بإجراء خبرة التي أثبتت الضرر وبينت كيفية رفعه ، والمحكمة استأنست بتقرير تلك الخبرة وثبت لها عن صواب وجود الضرر المدعى به وعدم صحة ما أثارته الطاعنة بشأنه مما يكون معه القرار معللا تعليلا كافيا بما أشير إليه أعلاه ومرتكزا على أساس وما بالوسيلة غير مؤسس . القرار عدد : 1798 المؤرخ في : 2/6/2004 ملف مدني عدد : 700/1/7/2003
29.لكن ، حيث إنه فضلا عن أن ما جاء بالوسيلة أثير لأول مرة أمام المجلس الأعلى ، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تكن في حاجة لإجراء تحقيق في النازلة تبعا للفصل 71 من ق م م ، مادامت الخبرة المعتمدة أغنتها عن ذلك ، فلم يخرق  قرارها أي مقتضى والوسيلة على غير أساس في هذا الجانب وغير مقبولة في الباقي . القرار عدد : 711 المؤرخ في : 21/5/2008 ملف تجاري : عدد :883/3/1/2005
30.لكن ، حيث إنه بمقتضى الفصل 489 من ق ل ع فإنه " إذا كان المبيع عقارا او حقوقا عقارية او أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا ، وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ ، ولا يكون له أثر في مواجهة الغير  إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون " ، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي أيدت الحكم الابتدائي القاضي برفض الطلب المقابل بما جاءت به من أنه" أمام إنكار المستأنف عليه لادعاء المستأنفين  تفويته لمورثهم نصيبه من الدوش موضوع الدعوى الأصلية وكذا فدانا بوريا ، وتمسكه بأن المبالغ التي سبق ان توصل بها من الموروث ، إنما تتعلق بتجهيز الدوش والفدان المذكورين ، يجـعل طلبهم الحكم على المستأنف (والصحيح هو المستأنف عليه)  بكتابة عقد البيع ، غير مبني على أساس خاصة وان بيع العقار يعتبر عقدا شكليا ، لا يمكن إثباته إلا كتابة ، وفي محرر ثابت التاريخ بصريح الفصل 489 من ق ل ع  وانه لا يمكن إتمام بيع عقار اعتـمادا على شـهادة شهود .."  تكون قد طبقت  صحيح مقتضيات الفصل 489 ولم تكن في حاجة إلى مناقشة شهادة الشـهود الذين تم الاستماع  إليهم خلال  جلسة البحث مادام ان بيع العقار لا يجوز إثباته إلا بحجة كتابية ، فجاء  قرارها معللا بما يكفي وغير خارق لأي مقتضى ، والوسيلتان على غير أساس . القرار عدد : 1032 المؤرخ في : 2008/7/16 ملف تجاري : عدد :74/3/1/2008
الفصل 72
يبين الحكم الذي يأمر بالبحث الوقائع التي سيجري بشأنها وكذلك يوم وساعة الجلسة التي سيتم فيها.
يتضمن الحكم استدعاء الأطراف للحضور وتقديم شهودهم في اليوم والساعة المحددين أو إشعار كتابة الضبط خلال خمسة أيام بأسماء الشهود الذين يرغبون في الاستماع إليهم.
31.وأنه بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 8/5/2012 تعهد نائب الطالب الاستاذ ياسين الدقيوق باحضار موكلا والشاهد وذلك لجلسة 29/5/2012 الا أنه بالجلسة المذكورة تخلف رغم الاعلام،
مما تبقى معه المحكمة قد قامت بما يلزمها القانون العمل به ويبقى ما أثير في الوسيلة على غير أساس. القــرار عـدد  : 1274 المؤرخ  فـي  : 03/10/2013 ملف اجتماعي عــــدد : 185/5/1/2013
32.فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه كانت قد قررت استدعاء شهود الطالب للاستماع إليهم في جلسة البحث بتاريخ 19/5/1999 وفيها أخرت لجلسة 7/7/1999 وفيها تخلفوا وتقرر استدعائهم لجلسة 22/9/1999 مع تكليف دفاع الطالب  بالسهر على التبليغ إلا أن الدفاع تخلف في الجلسة المذكورة مما حال دون الاستماع إلى شهوده وأن محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه حينما ثبت لها من تصريحات الشهود المستمع إليهم أمامها بأنها كافية للبت في النازلة ورتبت على ذلك ما توصلت إليه من نتيجة بما لها من سلطة تقديرية في تقييم وسائل الإثبات مما يبقى معه القرار غير خارق لأية مسطرة ومعللا بما فيه الكفاية ولذلك فالوسيلتان على غير أساس. القرار عدد :1492 المؤرخ في :18/05/2005 ملف مدني عدد :3621/1/7/2002
33.لكن : حيث من جهة أولى، فإنه وحسب الثابت من القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 15/10/1998 والقاضي بإجراء بحث فإنه لا يتضمن إجراء بحث بالاستماع إلى شهود لفيفية الطالب وإنما للتأكد من واقعة الدعوى.
ومن جهة ثانية، فإن عدم استدعاء شهود الطالب يرجع إلى تكليف محاميه بالسهر على تبليغهم بالاستدعاء لجلسة 22/9/1999 وفيها تخلف عن الحضور  هو والشهود وبذلك فالطالب يتحمل مسؤولية ذلك . القرار عدد :1492 المؤرخ في :18/05/2005 ملف مدني عدد :3621/1/7/2002
34.وحيث يعيب الطالب على القرار خرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف، ذلك أن القرار التمهيدي بإجراء بحث خرق الفصل 72 من ق.م.م الذي ينص على أنه يبين الحكم الذي أمر بالبحث الوقائع التي سيجري بشأنها يوم وساعة الجلسة التي  سيتم فيها ويتضمن الحكم استدعاء الأطراف للحضور وتقديم شهودهم في اليوم والساعة المحددين أو إشعار كتابة الضبط خلال خمسة أيام بأسماء الشهود الذين يرغبون في الاستماع إليهم وأنه لا يوجد بالملف ما يفيد ذلك.
لكن حيث إن القرار المذكور قد حدد وقائع نازلة الحال وأمر بإجراء بحث مع الطرفين وبعض شهود اللفيف بشأنها وذلك بواسطة المستشار المقرر الذي أجرى البحث بحضور الطرفين وشاهدين وبالتالي يبقى القرار غير خارق لأية قاعدة مسطرية ولذلك فالفرع من الوسيلة على غير أساس. القرار عدد :1790 المؤرخ في :15/06/2005 ملف مدني عدد :2000/1/7/2003
35.في حين أنه ولئن كان الفصل 62 من قانون المسطرة المدنية يجعل من حالات تجريح الخبير أن يكون عين لإنجاز الخبرة في غير مجال اختصاصه فإن ذلك ينطبق إذا كان التعيين تم في إطار سلطة القاضي في تحديد المسألة التقنية والفنية موضوع مجال اختصاص الخبير بالنظر إلى النزاع المعروض، أما في الحالة التي يحدد فيها المشرع في مجالات معينة فئة الخبراء الذين يتعين انتدابهم لإجراء خبرة فيها فإن خروج القاضي عن ذلك التحديد يجعل قضاءه خارقا للقانون مما لا مجال معه لسلوك مسطرة التجريح، وفي النازلة وطالما أن المشرع قد حدد في المادة 242 من المدونة العامة للضرائب الخبراء الذين يجب تعيينهم لإجراء الخبرة في المنازعات الناتجة عن عمليات تصحيح الضرائب من الذين هم مسجلون في جدول هيئة الخبراء المحاسبين أو من لائحة المحاسبين المعتمدين فإن عدم تقيد المحكمة بالنص المذكور يجعل قرارها خارقا للقانون عرضة للنقض. القــرار عـدد: 82/2 الـمـؤرخ فـي: 11/02/2016 مـلـف إداري عــدد : 3530/4/2/2015
36.فإن الاستماع إلى الشهود بقصد التعريف بالحدود، أمر من شأنه مساعدة المحكمة على التطبيق السليم لحجج الأطراف على المدعى فيه، ومن جهة ثانية، فإن الأطراف غير ملزمين قانونا بالإدلاء بأسماء الشهود الذين يرغبون في الاستماع إليهم بعين العقار محل النزاع، وإنما هم مخيرون بين تقديم شهودهم في اليوم والساعة المحددين في الحكم التمهيدي أو إشعار كتابة الضبط خلال خمسة أيام بأسماء الشهود الذين يرغبون في الاستماع إليهم كما ينص على ذلك الفصل 72 من قانون المسطرة المدنية، وأن القرار المطعون فيه لما لم يراع ما ذكر، يكون ناقص التعليل الموازي لانعدامه، ومعرضا بالتالي للنقض والإبطال''. القرار عدد: 31/8 المؤرخ في :17-01-2017 ملف مدني عدد : 1655-1-8-2016
37.حيث ينعى الطاعن على القرار خرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف ذلك أن المحكمة الابتدائية أمرت بإجراء بحث ’ ورغم أن مقتضيات الفصل 72 من ق م م لها ارتباط وثيق بحقوق الدفاع ليكون المقرر لإجراء بحث على  بينة من الوقائع المراد البحث فيها ’ والرد على هذا الدفع بقاعدة لا بطلان بدون ضرر من شأنه المس بحقوق الدفاع .
 لكن حيث إن المحكمة الابتدائية لم تجر البحث المقرر بجلسة 02/12/2013 بسبب عدم حضور الطاعن’ الذي لم تبق له مصلحة للتمسك بخرق الفصل 72 من ق م م ’ مما يجعل رد المحكمة على الدفع المثار بشأن ذلك سليما ’وما بالوسيلة غير ذي اعتبار .   ملف مدني عــــدد: 3473/1/2/2015
38.لكن حيث إن الخرق الجوهري لقاعدة مسطرية لا تكون سببا للنقض إلا إذا كان له تأثير على  قضاء المحكمة وأضر بأحد الأطراف كما يشترط ذلك الفصل 359 من قانون المسطرة المدنية والطاعنة لم تبين الضرر الذي لحقها من جراء عدم تحرير القرار التمهيدي القاضي بإجراء بحث ثم إن محضر الجلسة الذي تم فيه الاستماع  إلى الشاهدة مليكة الموثوق به والذي لا يمكن الطعن فيه إلا بالزور لم يشر إلى أنها لا تحسن اللغة العربية ، مما يجعل ما أثير غير جدير بالاعتبار. القرار  عدد : 327 المؤرخ في : 11/6/2008. ملف  شرعي عدد : 443/2/1/2007.
39.حيث تبين صحة ما عابته الطاعنة على القرار، إذ تبين على أن الطاعنة ركزت دفعها على مغادرة المطلوب ضده عمله بصفة تلقائية والتمست إجراء بحث بين الطرفين واستدعاء الشهود حسب اللائحة التي سوف يقع الإدلاء بها لاحقا، ولما كان طلب إجراء بحث غير مشروط قانونا بتقديم لائحة بأسماء الشهود كما تنص على ذلك مقتضيات الفصل 72 وما يليه من قانون المسطرة المدنية فإن محكمة الموضوع المطعون في قرارها لما عللت "بأن المستأنفة لم تبادر إلى الإدلاء بلائحة الشهود حتى يمكن للمحكمة مسايرتها في دفعها مما تبقى أسباب الاستئناف غير مبررة"، وبالتالي لم تستجب لطلب الاستماع إلى الشهود لإثبات المغادرة التلقائية المدفوع بها بعد الإدلاء بلائحة الشهود وما قد يكون لذلك من تأثير على مسار الدعوى، يكون تعليلها ناقصا وموازيا لانعدامه والقرار معرضا للنقض. القــرار عـدد  :  100 المؤرخ  فـي  : 17/1/2013 ملف اجتماعي عــــدد :  804/5/2/2012

الفصل 73
يجوز للمحكمة أيضا أن تقرر الانتقال إلى عين المكان والاستماع إلى الشهود فيه.
40.لكن، ردا على الوسيلتين مجتمعتين، فإن ما ورد في الفصلين 73 و76 من إشارة إلى كلمة الشهود بالجمع لا يعني عدم جواز الاستماع إلى شاهدين أو أقل أو عدم الاعتداد بالشهادة إذا لم تفق هذا العدد من الشهود بل إن تفسير النص لا يقول بذلك من جهة كما أن محكمة الموضوع غير مقيدة فيما يخص الاستماع للشهود بالعدد سواء خلال إجراءات الاستماع أو خلال تقييم المحكمة للشهادة. وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه غير ملزمة بالوقوف على عين المكان أو انتداب خبير أو إجراء بحث إذا كانت تتوفر على عناصر البت في القضية. وأن القرار المطعون فيه كان على صواب حينما اعتد بتصريح وكيل الطاعنين أثناء الوقوف على عين المكان بخصوص عدم تصرفهم في محل النزاع واعتبار ذلك ملزما لهم بما للمعني بالأمر من وكالة عنهم. مما يكون معه القرار غير خارق للقاعدة المسطرية الفصول القانونية المحتج بها ومرتكزا على أساس قانوني ومعللا والوسيلتان على غير أساس. القرار عدد 276 المؤرخ في 25-1-2006 ملف مدني عدد 3855-1-1-2004
41.لكن، حيث إنه من جهة، فالوقوف على عين المكان من طرف القاضي ليس إجراء إلزاميا، وبالتالي يمكن الاستغناء عنه كلما كانت المحكمة تتوفر على العناصر الكافية للبت في القضية، أو استبداله بتدبير آخر من التدابير التكميلية للتحقيق. ومن جهة ثانية، فالمحكمة غير ملزمة إلا بالرد إلا على الدفوع التي لها تأثير على قضائها، كما أن عدم الرد على ذلك هو بمثابة رفض ضمني لذلك. مما تكون معه الوسيلة على غير أساس. القرار عدد 1447 المؤرخ في 25-04-2007 ملف مدني عدد 94-1-1-2005
42.في حين أن قرار النقض السابق نعى على المحكمة عدم الاستعانة بالشهود لرفع الغموض حول حدود العقار المشهود به في استمرار سلف الطاعن، فكان على المحكمة الانتقال ثانية إلى عين المكان للاستماع للشهود هناك وليس بالمكتب، وأنه لا يستفاد من تقرير الخبرة التي اعتمدتها المحكمة، خطأ، أنها حسمت في انطباق أو عدم انطباق رسم الطاعن لأنه أشير فيه أن الرسم المذكور يضم داخل حدوده جزءا من شارع يوسف بن تاشفين ومنازل محفظة يملكها أشخاص آخرون، وأن ذلك لا يقدح في صحة الوثيقة إذا ثبت من البحث بعين المكان والمعاينة الميدانية أن الشارع المذكور قد استحدث وأن المنازل إنما تم تحفيظها بعد إنشاء رسم الاستمرار، لأن الفيصل هو معرفة مدى شمول رسم الاستمرار لعقار المطلب والحائز له، وهو وما لم تقم به المحكمة فجاء قرارها فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه ومعرضا بالتالي للنقض والإبطال. القرار عدد: 31/8 المؤرخ في :17-01-2017 ملف مدني عدد : 1655-1-8-2016
43.وباعتبار ان البحث المأمور به من لدن المحكمة يعتبر اجراءا من إجراءات التحقيق التي يمكن للمحكمة التراجع عنه وأن عدم حضور أحد الأطراف جلسة البحث لا يؤدي حتما الى عدم قبول الطلب اذا رأت أنها تتوفر على العناصر الكافية للبت فيه استبعدت ما تمسك به الطالبون من عدم قبول الطلب فلم تخرق معه محكمة الاستيناف أي من المقتضيات المحتج بها. ويكون ما استدل به غير جدير بالاعتبار القــرار عـدد  : 199/2 المؤرخ  فـي  : 4/4/2013 ملف تجاري عــــدد : 801/3/2/2011 

تعليقات