1.11.2017

الأحكام الخاصة بالعقود الإدارية الخاضعة لنظام الأشغال الحكومية رقم (71) لسنة 1986

 الأحكام الخاصة بالعقود الإدارية الخاضعة لنظام الأشغال الحكومية  رقم (71) لسنة 1986












الأحكام الخاصة بالعقود الإدارية الخاضعة لنظام الأشغال الحكومية
 رقم (71) لسنة 1986
مصلح الصرايرة


المقدمة
لقد تطور دور الإدارة في الأردن في العقود الأخيرة نظراً لازدياد الحاجات الأساسية التي يتطلبها المجتمع بسبب التطورات الاقتصادية والاجتماعية والثقافية التي تشهدها الدول الحديثة.  وهو ما دفع الإدارة إلى السعي لتوفير حياة أفضل للمواطن عن طريق تحسين مستوى الخدمات ومتابعة التغيرات التي تطرأ عليها.  مما أدى إلى ازدياد أهمية العقود الإدارية التي تستطيع الإدارة بواسطتها تسيير المرافق العامة لسد الحاجات الأساسية للمواطنين. و رغم أهمية العقود الإدارية فإن الباحثين في الأردن لم يعطوها حقها في البحث مما جعلها موضوعاً لدراستنا، من أجل بيان طبيعة القواعد القانونية المطبقة على العقود الإدارية في الأردن ومدى تطورها، وهل تفي بالمطلوب لخدمة المصلحة العامة التي تسعى الإدارة إلى تحقيقها عن طريق العقود الإدارية ولبيان مدى الحرية التي تعطى للإدارة في إبرام هذه العقود.  وسوف نقسم دراستنا إلى ثلاثة فصول: الفصل الأول يبحث في نطاق تطبيق نظام الأشغال الحكومية رقم 71/1986، والفصل الثاني لإجراءات التعاقد، والفصل الثالث لتنفيذ العقد .

الفصل الأول
نطاق تطبيق نظام الأشغال الحكومية رقم 71 لسنة 1986

لقد صدر نظام الأشغال الحكومية رقم 71 لسنة 1986(1) استناداً إلى المادتين (114 ، 120) من الدستور الأردني الصادر في عام 1952، حيث منحت هذه النصوص مجلس الوزراء بموافقة الملك صلاحية إصدار الأنظمة اللازمة لمراقبة تخصيص وإنفاق الأموال العامة وتنظيم مستودعات الحكومة وطرق إدارة الوحدات الحكومية.  وهذا النظام يتضمن الأحكام لبعض العقود التي تبرمها الوحدات الإدارية التابعة للسلطة التنفيذية، وقبل أن نبين أنواع العقود التي تخضع لأحكام نظام الأشغال الحكومية رقم 71 لسنة 1986 لا بد لنا أولاً من بيان طبيعة هذه العقود، وهل يجوز أن نسميها عقوداً إدارية أم لا نظراً لعدم اختصاص القضاء الإداري في الأردن بالنظر في المنازعات التي تثيرها هذه العقود(2).  بمعنى آخر هل ترتبط الصفة الإدارية للعقد بوجود قضاء إداري مستقل للنظر في المنازعات التي تثيرها هذه العقود؟. لا سيما وأن الأحكام الخاصة بالعقود الإدارية هي في الأصل من صنع القضاء الإداري الفرنسي(3).

المبحث الأول
طبيعة العقود التي تبرمها الإدارة في الأردن

تبرم الإدارة عادةً نوعين من العقود النوع الأول يسمى بالعقود الإدارية التي تخضع لقواعد القانون العام، والنوع الثاني هو العقود الخاصة والتي تخضع لأحكام القانون الخاص، والصفة الإدارية للعقود ارتبطت في البداية بإرادة المشرع كما هو الحال بالنسبة للعقود الإدارية بتحديد القانون (Les Contrats administratifs Par determination de La Loi) حيث منح المشرع القضاء الاداري صلاحية النظر في المنازعات التي تثيرها هذه العقود وبالتالي فإن وجود القضاء الإداري كان شرطاً لإضفاء الصفة الإدارية عليها، إلا أن هذا الشرط لم يعد ضرورياً في الوقت الحاضر لإضفاء الصفة الإدارية على العقود التي تبرمها الإدارة لعدة أسباب أهمها :
أولاً: إن مفهوم العقود الإدارية لم يقتصر على العقود الإدارية بتحديد القانون(4)،  بل أصبح يشمل كافة العقود التي تبرمها الإدارة بهدف تسيير المرافق العامة والتي تخضع لنظام قانوني خاص وتتضمن شروطاً استثنائية غير مألوفة في العقود التي تخضع لقواعد القانون الخاص .

ثانياً: إن نطاق تطبيق القانون الإداري يقوم على المزج بين معيار السلطة العامة ومعيار المرفق العام مما يضفي الصفة الإدارية على العقود التي تهدف لإدارة من ورائها إلى ضمان استمرارية سير المرافق العامة .

ثالثاً: إن إضفاء الصفة الإدارية على العقود التي تبرمها الإدارة غير مرتبط في الوقت الحاضر بمبدأ الازدواج القضائي، فهذه الصفة تثبت للعقود التي تبرمها الإدارة متى توافرت شروط معينة(5). حتى في الدول التي تأخذ بنظام القضاء الموحد ما دام أن هناك نظاماً قانونياً خاصاً يطبق على هذه العقود يختلف عن النظام المطبق على العقود التي يبرمها الأفراد في ظل علاقات القانون الخاص. لذلك فإن الشرط الأساسي لثبوت الصفة الإدارية للعقود التي تبرمها الإدارة هو وجود قانون إداري مستقل يحكم هذه العقود وليس في وجود قضاء إداري يختص في النظر في المنازعات التي تثيرها هذه العقود، كما أن القانون الإداري لم يعد مقصوراً على الدول ذات الازدواج القضائي. وبناءً على ما سبق يمكن إضفاء الصفة الإدارية على العقود التي تبرمها الإدارة في الأردن بقصد تسيير المرافق العامة نظراً لوجود قواعد قانونية خاصة بهذه العقود (قانون الأشغال الحكومية رقم 71 لعام 1986).

المبحث الثاني
العقود الخاضعة لنظام الأشغال الحكومية رقم 71 لسنة 1986

تقسم الاتفاقات التي تبرمها الإدارة إلى نوعين يخضع كل منهما إلى قواعد قانونية خاصة. النوع الأول الاتفاقات التي تخضع لقواعد القانون اخلاص التي تحكم الاتفاقيات التي يبرمها الأفراد فيما بينهم وتسمى عقود الإدارة (Les Contrats de L’administration) ولا تتمتع فيها الإدارة بأية امتيازات بل تخضع لقاعدة "العقد شريعة المتعاقدين" وهذا النوع من العقود لا تعنينا دراسته لأنه من عقود القانون الخاص .
النوع الثاني والذي يهمنا في دراستنا هو الاتفاقات التي تبرمها الإدارة مع الغير بهدف تنظيم أو تسيير مرفق عام ويتضمن شروطاً غير مألوفة في عقود القانون الخاص وتخضع لأحكام القانون العام وتسمى العقود الإدارية (Les Contrats administratifs). وقبل أن نبين أنواع العقود التي تخضع لنظام الأشغال الحكومية لا بد لنا أولاً من بيان الشروط الواجب توافرها في العقود الإدارية .

المطلب الأول
الشروط الواجب توافرها في العقود الإدارية

لقد اشترط الفقه والقضاء لإضفاء الصفة الإدارية على الاتفاقات التي تبرمها الإدارة توافر ثلاثة شروط مجتمعة :
الشرط الأول : أن يكون أحد أطراف العقد شخص من أشخاص القانون العام
يشترط في العقد حتى يأخذ الصفة الإدارية أن يكون أحد أطرافه شخصاً من أشخاص القانون العام. وهذا أمر بديهي يظهر من تسمية العقد ومن الغاية من إبرامه لأن الإدارة هي المسؤولة عن ضمان استمرار سير المرافق العامة وتأدية الخدمات الأساسية للمواطنين وأن هذه الغاية تتحقق عن طريق إبرام العقود الإدارية.  لذلك يجب أن يكون أحد أطراف العقد الإداري إما الدولة ممثلة في الوحدات المركزية التابعة لها أو الوحدات اللامركزية سواء أكانت إقليمية مثل الوحدات المحلية أو مرفقية مثل المؤسسات العامة والهيئات العامة.  يضاف إلى ذلك النقابات المحلية مثل نقابة المحامين والأطباء والصيادلة التي تنوب عن الإدارة في تصريف شؤون المنتسبين إليها.
وهذا المبدأ ليس مطلقاً لأن مجلس الدولة الفرنسي أضفى الصفة الإدارية استثناءً على العقود التي يكون طرفاها من أشخاص القانون الخاص إذا كان أحدهم يمثل أحد أشخاص القانون العام وإبرام العقد لمصلحة ذلك الشخص(6).  حيث طبق مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة التنازع هذا الاستثناء على العقود التي تبرمها شركات الاقتصاد المختلط "Societes d’economie Mixte" لتنفيذ الطرق الرئيسة نيابة عن الدولة، رغم كون شركات الاقتصاد المختلط من أشخاص القانون الخاص(7).

الشرط الثاني : أن يتعلق العقد بمرفق عام
لا يكفي أن يكون أحد أطراف العقد شخصاً من أشخاص القانون العام حتى يمكن إضفاء الصفة الإدارية عليه بل لا بد أن يتعلق هذا العقد بتنظيم أو إدارة أو تسيير مرفق عام.  لأن الغاية من وجود أحكام خاصة بالعقود الإدارية هي لضمان استمرارية سير المرافق العامة .
وقد انقسم الفقهاء حول تعريف المرفق العام إلى قسمين : القسم الأول يركز على الناحية الموضوعية في تعريف المرفق العام حيث يعرفون المرفق العام بأنه "كل نشاط تقوم به هيئة عامة ويهدف إلى سد حاجة ذات نفع عام(8).  والقسم الآخر يركز على الناحية العضوية ويعرف المرفق العام بأنه كل هيئة أو منظمة تنشئها الدولة لممارسة نشاط عامٍ(9). أن الجمع بين المفهومين أمر ضروري لأن النشاط لا بد أن يصدر عن هيئة، وأن التركيز يجب أن ينصب على طبيعة النشاط الذي تمارسه هذه الهيئة والهدف منه وهو إشباع حاجة عامة بغض النظر عن طبيعة الشخص الذي يقوم بهذا النشاط، سواء كان أحد الأجهزة الإدارية التابعة للدولة أو شخصاً من أشخاص القانون الخاص تعهد إليه الدولة عن طريق عقد إداري إدارة هذا النشاط تحت إشراف ورقابة السلطة الإدارية(10) أو مساهمته مباشرة في تسيير المرفق العام(11).

الشرط الثالث : اختيار المتعاقدين لوسائل القانون العام
حتى يعتبر العقد إدارياً لا يكفي أن يكون أحد أطرافه شخصاً من أشخاص القانون العام ومتعلقاً بمرفق عام بل لا بد أن تتجه نية طرفي العقد إلى اتباع أسلوب القانون العام فيما يتعلق بإبرام العقد وتنفيذه وإنهائه. ويرجع ذلك لكون القانون العام يتضمن وسائل مغايرة للوسائل المتبعة في القانون الخاص. و يمكن التعرف على نية الطرفين في اختيار وسائل القانون العام إذا تضمن العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص (Clauses Exorbitantes) ورغم إقرار الفقه بضرورة توافر مثل هذه الشروط في العقود الإدارية، إلا أنه من الصعب حصرها لأن المقصود بالشروط الاستثنائية غير المألوفة ليس كونها محظورة أو محرمة وإنما في الغالب لكونها غير معتادة في القانون الخاص نظراً لطبيعة العلاقة التي تنظمها عقود القانون الخاص(12).
وقد عرف مجلس الدولة الفرنسي الشروط الاستثنائية بأنها "الشروط التي تهدف إلى منح أحد الطرفين المتعاقدين حقوقاً أو تحمله التزامات غريبه في طبيعتها عن تلك التي يمكن أن يوافق عليها من تعاقد في نطاق القانون المدني والتجاري"(13).  كما عرفتها محكمة التنازع بأنها شروط تختلف بطبيعتها عن تلك الشروط التي يمكن إدراجها في العقود المماثلة في القانون الخاص(14).
ومن أبرز الدلائل على وجود مثل هذه الشروط تضمن العقد امتيازات لمصلحة الإدارة ولا يمكن أن يتمتع بها أطراف العقد في القانون الخاص مثل حق الإدارة في تعديل شروط العقد بإرادة منفردة، وحقها في فسخ العقد أو إنهائه دون اللجوء إلى القضاء ودون خطأ من جانب المتعاقد. كما تعتبر شروطاً استثنائية إذا نص العقد على حق المتعاقد مع الإدارة بممارسة مظاهر السلطة التي تمارسها الإدارة في الحدود اللازمة لتنفيذ العقد كحق نزع الملكية وحق الاستيلاء وحق استعمال المال العام، أو إذا أجاز العقد للمتعاقد مع الإدارة حق الاشتراك معها في تسيير المرفق العام. ويثور التساؤل في حالة كون العقد يحيل إلى دفتر الشروط (La reference a unchaier des charges)، وهي شروط معدة سلفاً من قبل الإدارة في بعض العقود الإدارية، فهل يعتبر ذلك بحد ذاته شرطاً استثنائياً وغير مألوف في القانون الخاص.  لقد استقر رأي مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة التنازع على أن الإحالة إلى دفتر الشروط لا تعتبر بحد ذاتها شرطاً استثنائياً إلا إذا كان دفتر الشروط المحال إليها يتضمن شروطاً استثنائياً، فالإحالة بحد ذاتها لا تكفي لإضفاء الصفة الإدارية على العقد(15).




المطلب الثاني
أنواع العقود الإدارية الخاضعة لنظام الأشغال الحكومية

لا تسري أحكام نظام الأشغال الحكومية على كافة العقود الإدارية التي تبرمها السلطات الإدارية في الأردن.  فهناك عقود إدارية تخضع لقواعد خاصة مثل عقود امتياز المرافق العامة وعقود شراء اللوازم للدوائر الحكومية كما أن العقود الإدارية التي تبرمها بعض الوحدات الإدارية غير خاضعة لأحكام هذا النظام بل ترك أمر تنظيمها إلى القوانين الخاصة بهذه الوحدات، لذلك فإننا سوف نقسم دراستنا في هذا المطلب إلى فرعين: الأول نخصصه لبيان العقود الإدارية الخاضعة لنظام الأشغال الحكومية، والثاني لبيان العقود التي لا تخضع لأحكام هذا النظام .

الفرع الأول
العقود التي تخضع لنظام الأشغال الحكومية

إن نظام الأشغال الحكومية يتضمن الأحكام الخاصة بعقود الأشغال الحكومية وعقود الخدمات الفنية الحكومية، وتشمل عقود الأشغال الحكومية كما عرفتها المادة الثانية من هذا النظام "إنشاء الأبنية والطرق والمنشآت والمشاريع الهندسية بمختلف أنواعها وصيانتها وما تحتاج إليه من شراء واستئجار ونقل وتقديم وتسليم المواد والتجهيزات واللوازم والمعدات ومركبات الأشغال والأجهزة والقطع البديلة الخاصة بهذه الأشغال أو اللوازم لدراستها وتشغيلها ومتابعة تنفيذها والإشراف عليها".
كما عرفت أيضاً الخدمات الفنية الحكومية بأنها "الدراسات والتصاميم الهندسية والفنية للأشغال والمشاريع والإشراف على تنفيذها، وتشغيلها وكل ما يلزم لذلك من أجهزة ومواد ولوازم وأعمال بما في ذلك الفحوص المخبرية والميدانية وأعمال المساحة وأي استشارات فنية أو هندسية تتعلق بالاشغال". وبناءً على ذلك فإن العقود التي تخضع لأحكام نظام الأشغال الحكومية هي
أولاً: عقد الأشغال العامة : (Le Marche’ de travaux Puplices)
وهو ما أشارت إليه المادة الثانية من نظام الأشغال الحكومية بإنشاء الأبنية والطرق والمنشآت والمشاريع الهندسية بمختلف أنواعها وصيانتها، حيث عرف الفقه عقد الأشغال العامة بأنه "اتفاق بين الإدارة وأحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام، وبقصد تحقيق منفعة عامة في نظير المقابل المتفق عليه، ووفقاً للشروط الواردة بالعقد(16).  "وهذا العقد من العقود الإدارية بتحديد القانون(17) ويهدف إلى تنفيذ الأشغال العامة بواسطة المتعاقد مع الإدارة، وحتى نكون أمام عقد أشغال عامة لا بد من توافر الشروط التالية :
1. أن يكون موضوع العقد عقاراً فالاتفاقيات التي تبرمها الإدارة بخصوص المنقولات المملوكة لها لا تعتبر عقود أشغال عامة. وتثبت هذه الصفة للعقد مهما كانت طبيعة العمل سواء كان المتعلق بالعقار بناءً أو ترميماً أو صيانة، ويشمل أيضاً العقارات بالتخصيص (Les immeubles Par destinations) مثل خطوط التلفون والكهرباء وصيانة المصاعد..(18).
2. أن يكون العمل لحساب أحد أشخاص القانون العام. ويتحقق ذلك في حالتين الحالة الأولى إذا تعلق بعقار عائد لأحد أشخاص القانون العام، والحالة الثانية إذا تعلق العمل ببناء ستنتقل ملكيته في المستقبل إلى أحد أشخاص القانون العام سواء تم هذا العمل بواسطة هذا الشخص أو بواسطة شخص من أشخاص القانون الخاص(19).  كما لا يؤثر على صفة العقد إذا كان العمل يتم لمصلحة شخص من أشخاص القانون العام يمارس نشاطاً صناعياً أو تجارياً كما هو الحال بالنسبة لبعض المؤسسات العامة إذا كان هذا العمل يهدف إلى تحقيق مصلحة عامة(20).
3. أن يكون هدف الأشغال موضوع العقد تحقيق نفع عام.  وهذا شرط ضروي لإضفاء الصفة الإدارية على عقود الأشغال التي تبرمها الإدارة، لأن الاتفاقات التي يبرمها الشخص العام بهدف تحقيق مصلحة مالية لا تعتبر عقوداً إدارية، وفي حالة تعدد الأهداف التي تسعى إليها الإدارة فإنه يعتد بالباعث الرئيس فإذا كان الهدف الرئيس هو تحقيق مصلحة عامة فإن العقد يعتبر عقد أشغال عامة ولو يحقق بالتبعية مصلحة للإدارة .

ثانياً: عقود التوريد (Les marches de fournitures)
إن عقد التوريد هو عبارة عن اتفاق بين شخص من أشخاص القانون العام وأحد أشخاص القانون الخاص بهدف توريد منقول معين ضروري لأحد المرافق العامة مقابل مبلغ محدد من المال، ويتعلق عقد التوريد في العادة بتوريد مواد إلى الإدارة تكون لازمة للمرفق العامة كالبضائع ومواد التموين والمواد الأولية، ويعتبر عقد التوريد من العقود الإدارية بتحديد القانون لاتصاله بالأشغال العامة.  وهو ما أشارت إليه المادة الثانية من نظام الأشغال الحكومية بشراء أو تقديم و تسليم التجهيزات واللوازم والمعدات والأجهزة والقطع التبديلية الخاصة بالأشغال الحكومية أو اللازمة لدراستها وتشغيلها.

ثالثاً: عقد النقل (Le Marche de transport)
ويستدل على خضوع عقد النقل لأحكام نظام الأشغال الحكومية من عبارة (واستئجار ونقل المواد والتجهيزات واللوازم والمعدات ومركبات الأشغال والأجهزة والقطع التبديلية الخاصة بهذه الأشغال". لأن عقد النقل يتمثل في الاتفاقات التي يتعهد بموجبها شخص من أشخاص القانون الخاص بنقل مواد للإدارة أو بوضع وسائط النقل تحت تصرف الإدارة مقابل أن يتعاطى مبلغاً معيناً من المال، ويختلف عقد النقل عن عقد التوريد بأن هذا الأخير ينصب على شراء المواد على حسابه وتوريدها للإدارة . أما عقد النقل فيقتصر على نقل المواد التي تشتريها الإدارة لحسابها أو وسائط النقل ووضعها تحت تصرف الإدارة .

رابعاً : عقود إيجار الخدمات (Louages de Servcices)
وهو اتفاق يلتزم بموجبه أحد الأشخاص بتقديم خدمة للإدارة مقابل مبلغ من المال متفق عليه، وعقد إيجار الخدمات يخضع لأحكام نظام الأشغال الحكومية تحت اسم الخدمات العينية الواردة في المادة الثانية من النظام حيث عرفتها بأنها جميع الدراسات والتصاميم الهندسية والفنية للأشغال والمشاريع والإشراف على تنفيذها وتشغيلها وكل ما يلزم لذلك من أجهزة ومواد ولوازم وأعمال بما في ذلك الفحوص المخبرية والميدانية وأعمال المساحة وأي استشارات فنية أو هندسية تتعلق بالأشغال.

الفرع الثاني
العقود الإدارية غير الخاضعة لأحكام نظام الأشغال الحكومية

يقتصر تطبيق أحكام الأشغال الحكومية على العقود السالف ذكرها والتي تخص الوحدات الإدارية المركزية ولا تشمل العقود الخاصة بالوحدات الإدارية اللامركزية والأجهزة الأمنية وهو ما أشارت إليه المادة 31 من النظام التي تنص على أن : "تسري أحكام هذا النظام على جميع الدوائر باستثناء الجهات التالية : القوات المسلحة الأردنية، مديرية الأمن العام، أمانة العاصمة، المجالس البلدية والقروية، والجامعات الأردنية".  كما لا تسري أحكام هذا النظام على عقود امتياز المرافق العامة، وعقود شراء اللوازم للوحدات الإدارية لوجود أحكام خاصة تطبق على هذه العقود،  لذلك فإن العقود المستثناة من الخضوع لأحكام نظام الأشغال الحكومية هي :
1. العقود الإدارية التي تبرمها القوات المسلحة والأمن العام: حيث تحكمها أنظمة خاصة وقد استثنى المشرع هذه العقود من الخضوع لأحكام نظام الأشغال الحكومية نظراً لأهمية المؤسسات التي تبرمها ولكون مشاريعها تتسم في الغالب بالسرعة والسرية.

2. العقود الإدارية الخاصة بالمجالس البلدية: يحكم هذه العقود نظام اللوازم والأشغال البلدية والقروية رقم 55 لسنة 1989 الصادر استناداً إلى المادة 59 من قانون البلديات رقم 29 لسنة 1955(21) التي تنص على أن "يضع وزير الشؤون البلدية والقروية والبيئة بموافقة مجلس الوزراء نظاماً خاصاً بالبلديات للوازم والعطاءات والمقاولات ينص فيه على كيفية ابتياع اللوازم وقيدها وحفظها والتصرف بها وعلى كيفية إجراءات المناقصات والمزايدات والمقاولات والأمور الأخرى المتعلقة باشغال البلدية".

3. العقود الإدارية الخاصة بأمانة عمان الكبرى: ويحكمها نظام اللوازم والأشغال لأمانة عمان الكبرى رقم 12 لسنة 1988، والصادر استناداً إلى المادة 59 من قانون البلديات رقم 29 لسنة 1955.
4. العقود الإدارية الخاصة بالمجالس القروية: يحكم العقود الإدارية في المجالس القروية قانون الإنشاءات والخدمات القروية رقم 27 لسنة 1957(22).ونظام إنشاء وصيانة الطرق والمشاريع القروية رقم 68 لسنة 1965 الصادر بموجب المادة 114 من الدستور(23).
وتحدد المادة 7 من نظام إنشاء وصيانة الطرق والمشاريع القروية رقم 68 لسنة 1965 الكيفية التي يتم بها تنفيذ المشاريع القروية وتخضع ذلك لتقدير الحاكم الإداري حيث تنص على أن للحكام الإداريين أن يقوموا بتنفيذ الأعمال المتعلقة بالطرق والمشاريع القروية بطريقه أو أكثر من الطرق التالية :
‌أ- بطريقة العمل المباشر أي باستخدام عمال بالأجور اليومية.
‌ب- بالمقاول عن طريق المناقصة .
‌ج- بالتلزيم بدون مناقصة.

5. العقود الإدارية الخاصة بالجامعات الأردنية: تخضع الجامعات الأردنية الحكومية إلى قوانين
خاصة تنظم شؤونها، حيث يوجد قانون موحد لهذه الجامعات هو قانون الجامعات الأردنية رقم 29 لسنة 1987، وتنص المادة 20 منه : "على الرغم مما ورد في أي قانون آخر، تتولى الجامعة داخل الحرم الخاص بها القيام بجميع الأعمال وتوفير الوسائل التي يقتضيها تحقيق أهدافها وغاياتها المنصوص عليها في هذا القانون، بما في ذلك إقامة الأبنية والإنشاءات التي تحتاج إليها وفقاً للتنظيم الذي تقرره والمخططات والتصاميم التي تراها مناسبة وتقديم الخدمات العامة في داخل صرحها وتوفير المرافق الضرورية لها" . وهذا النص جاء عاماً لم يحدد الأحكام الخاصة بالعقود الإدارية، وإنما منح الجامعة سلطة تحديد احتياجاتها من الأبنية والإنشاءات وفقاً للمخططات والتصاميم التي تراها مناسبة، وفي هذه الحالة لا بد من الرجوع إلى القوانين الخاصة بالجامعات تطبيقاً للمادة 3 من هذا القانون التي تنص على أن "تسري أحكام هذا القانون على أي جامعة أنشئت أو تنشأ في المملكة على أن تطبق على الجامعة أحكام قانونها الخاص بها وذلك في الحالات غير المنصوص عليها في هذا القانون".
والقوانين الخاصة لكل جامعة تنص على وجوب صدور أنظمة تتضمن الأحكام الخاصة بالعقود الإدارية التي تبرمها تلك الجامعة، فمثلاً جامعة مؤتة تنص المادة 22 من قانونها رقم 36 لسنة 1985 على "أن يصدر مجلس الوزراء بتنسيب من مجلس الأمناء الأنظمة اللازمة لتنفيذ أحكام هذا القانون بما في ذلك الأنظمة المتعلقة بشؤون اللوازم والعطاءات والتعهدات"(24).  وقد صدر نظام اللوازم والأشغال في جامعة مؤتة رقم 45 لسنة 1987 الذي يحدد الكيفية التي يتم عن طريقها شراء اللوازم وإنشاء وصيانة المباني والطرق والمنشآت الهندسية.  بمختلف أنواعها والعائدة للجامعة، حيث تنص المادة العاشرة منه على أن تنفيذ أشغال الجامعة يتم بإحدى الطرق التالية :

‌أ- التنفيذ المباشر بواسطة المكتب الهندسي أو دائرة الصيانة .
‌ب- طرح العطاءات وفقاً لأحكام هذا النظام .
‌ج- التلزيم المباشر بدون عطاء(25) .


6. عقد امتياز المرافق العامة : (La concession des services publics)
عقد امتياز المرافق العامة هو عبارة عن اتفاق يعهد بموجبه شخص من أشخاص القانون العام إلى أحد أشخاص القانون الخاص (يدعى الملتزم) مهمة إنشاء وإدارة مرفق عام تحت إشرافه ورقابته مقابل رسوم يتقاضاها الملتزم من المنتفعين من هذا المرفق.
ويمتاز عقد التزام المرافق العامة بطبيعة خاصة حيث يتضمن نوعين من الشروط :
شروط تعاقدية (Clauses Contractuelles) تنجم عن تدخل الملتزم لاستغلال المرفق العام بدلاً من الإدارة، بحيث يمكن الاستغناء عن هذه الشروط فيما لو تدخلت الإدارة مباشرة لإدارة المرفق بأموالها ووسائلها الذاتية، وهذا النوع من الشروط لا تملك الإدارة تعديله إلا بموافقة الملتزم.  وشروط لائحية (Clauses reglementaires) تتعلق بتنظيم وتسيير المرفق العام، وهي شروط تحكم تنظيم المرفق ولا يمكن الاستغناء عنها حتى لو قامت الإدارة بإدارة  المرفق مباشرةً، وهذا النوع من الشروط تملك الإدارة تعديله بإرادة منفردة إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك، نظراً لكون الإدارة هي المسؤولة أساساً عن إدارة المرافق العامة، ولا تعفى من المسؤولية حتى بعد تكليف الملتزم بإدارة أو استغلال المرفق، لأن مركز الملتزم لا يتعدى كونه معاوناً نائباً عن الإدارة  في إدارة المرفق.

ونظراً لأ همية عقود الامتياز لارتباطها بإدارة المرافق العامة، فإن الإدارة تتمتع بحرية في اختيار المتعاقد معها، وهو السبب الذي دفع المشرع الدستوري الأردني إلى إخراج هذه العقود من نطاق تطبيق نظام الأشغال الحكومية، وترك للسلطة التنفيذية حرية اختيار المتعاقد معها شريطة موافقة السلطة التشريعية على الاتفاقات التي تجريها الإدارة بهذا الخصوص، وذلك تنفيذاً لأحكام المادة 117 من الدستور الأردني التي تنص على أن : "كل امتياز يعطى لمنح أي حق يتعلق باستثمار المناجم أو المعادن أو المرافق العامة يجب أن يصدق عليه بقانون".
ومن أهم الاتفاقيات التي تم التصديق عليها بقانون، اتفاقية امتياز مصفاة البترول حيث صودق عليها بالقانون رقم 19 سنة 1958، واتفاقية الامتياز المعقودة بين حكومة المملكة الأردنية الهاشمية وشركتي الكهرباء الأردنية المساهمة في عمان وشركة الكهرباء المركزية المساهمة في الزرقاء المصادق عليها بالقانون رقم 50 لسنة 1950 المعدل بالقانون رقم 49 لسنة 1985 . وأما بخصوص اتفاقيات الامتياز التي تجريها المجالس البلدية فإنها تخضع لتصديق مجلس الوزراء استناداً إلى الفقرة (أ) من المادة 42 من قانون البلديات رقم 29 لسنة 1955(26).
7. عقود شراء اللوازم : كما يخرج عن نطاق تطبيق نظام الأشغال الحكومية عقود شراء اللوازم حيث يخضع شراء اللوازم في الدوائر الحكومية إلى نظام اللوازم رقم 32 لسنة 1993(27).  وتعليمات العطاءات رقم (1) لسنة 1994 (28) الصادر تطبيقاً لهذا النظام.  كما يخضع شراء اللوازم في الوحدات اللامركزية والمؤسسات العامة والهيئات العامة والقوات المسلحة والأمن العامة إلى أنظمة خاصة لشراء اللوازم .

الفصل الثاني
إجراءات التعاقد

تخضع العقود عادةً لإرادة المتعاقدين، حيث يتمتع أطراف العقد بحرية كاملة في تحديد موضوع العقد وشروطه وكيفية إبرامه، لأن العقد هو عبارة عن تلاقي إرادتين، أي ارتباط الإيجاب بالقبول، وهذا هو المبدأ في العقود التي تخضع لأحكام القانون الخاص، أما بالنسبة للعقود الإدارية التي تخضع لأحكام القانون العام، فإن إرادة الإدارة مقيدة، حيث تخضع الإدارة في الغالب إلى ضوابط وقيود تفرضها عليها القوانين والأنظمة التي تحكم هذه العقود، لأن الهدف منها هو تحقيق مصلحة عامة وليس مصلحة خاصة للإدارة .
لذلك فإن المشرع الأردني وضع قيوداً على حرية الإدارة في اختيار المتعاقد معها تهدف أساساً إلى إلزام الإدارة بالتعاقد مع الشخص الذي يقدم أفضل الشروط من الناحية المالية مع مراعاة الكفاءة والقدرة الفنية على إنجاز العمل المطلوب منه، كما حدد الجهات المختصة باختيار المتعاقد مع الإدارة ونظم المراحل التي تمر فيها العملية التعاقديةة، وسوف نخصص هذا الفصل لدراسة الأمور التالية: الجهات المختصة باختيار المتعاقد وكيفية اختيار المتعاقد مع الإدارة.

المبحث الأول
الجهات المختصة باختيار المتعاقد مع الإدارة

تنص المادة 3 من نظام الأشغال الحكومية على وجوب إنشاء دائرة في وزارة الأشغال العامة تسمى دائرة العطاءات الحكومية تكون مهمتها متابعة تصنيف المقاولين والمستشارين الفنيين والقانونيين وتأهيلهم ، وتدقيق وتحليل عطاءات الأشغال والخدمات الفنية والحكومية، وتدقق الشروط العامة لعقد المقاولة وإجراءات العطاءات وتطوير تلك الشروط والإجراءات والقيام بأعمال سكرتير لجنة العطاءات المركزية .
وتشكل هذه الدائرة من جهاز خاص من الموظفين والمستخدمين والمستشارين الفنيين والقانونيين ويعين للدائرة مدير بقرار من مجلس الوزراء بناء على تنسيب وزير الأشغال ويكون مرتبطاً به، ولا ينتقل من وظيفته إلا بقرار من مجلس الوزراء ضماناً لاستقلاليته. بالإضافة إلى ذلك تنص المادة 7 من نظام الأشغال الحكومية على تشكيل ست لجان للعطاءات في المملكة تحدد اختصاصاتهاحسب قيمة العطاء ومكان إنجازه وهذه اللجان هي :

1.  لجنة العطاءات المركزية :
تتكون لجنة العطاءات المركزية من مدير دائرة العطاءات الحكومية رئيساً وعضوية ممثل عن وزارة المالية أو ممثل عن وزارة الأشغال وعضوين عن الدائرة ذات العلاقة وشخصين يعينهما مجلس الوزراء بناء على تنسيب وزير الاشغال، ويكون مركز هذه اللجنة في دائرة العطاءات، وتكون العضوية فيها لمدة سنة، ويشترط في أعضاء هذه اللجنة أن يكونوا من ذوي الخبرة والكفاءة والاختصاص، وتختص لجنة العطاءات المركزية بطرح وإحالة العطاءات الخارجة عن نطاق صلاحية اللجان الأخرى والتي تزيد قيمتها عن مليون دينار بالنسبة لعطاءات الأشغال وثلاثمائة ألف دينار بالنسبة لعطاءات الخدمات الفنية، وتخضع قرارات هذه اللجنة لتصديق وزير الأشغال أو من يفوضه خطياً بذلك (المادة 8) .

2.  لجنة عطاءات الدائرة :
تتشكل في كل دائرة لجنة تسمى لجنة عطاءات الدائرة برئاسة الأمين العام للوزارة المعنية وعضوية المدير المالي في الدائرة، ومهندسين اثنين من الدائرة، وممثل عن وزارة الأشغال وممثل عن وزارة المالية، وتكون العضوية في هذه اللجنة لمدة سنة وتختص بطرح وإحالة عطاءات الأشغال التي لا تزيد قيمتها عن مليون دينار وعطاءات الخدمة الفنية التي لا تزيد قميتها عن ثلاثين ألف دينار، وتخضع قراراتها لتصديق الوزير المختص (المادة 9) .

3. لجنة العطاءات المحلية :
تتشكل في كل دائرة لجنة العطاءات المحلية وتتألف من الأمين العام للوزارة رئيساً وعضوية أربعة من موظفي الدائرة يعينهم الوزير لمدة سنة واحدة، وتختص هذه اللجنة بطرح وإحالة عطاءات الأشغال التي لا تزيد قميتها عن مائة ألف دينار وإحالة الخدمات الفنية التي لا تزيد قيمتها عن عشرة آلاف دينار، وتخضع قراراتها لتصدق الوزير المختص (م10).



4.  لجنة عطاءات المحافظة :
تشكل في كل محافظة لجنة تسمى لجنة عطاءات المحافظة وتتألف من مدير أشغال المحافظة رئيساً وعضوية مدير هندسة البلدية في المحافظة ومدير مالية المحافظة ومدير إحدى المديريات التابعة لإحدى الوزارات في المحافظة يعينه المحافظ لمدة سنة واحدة، وممثل عن وزارة الأشغال العامة. وتختص هذه اللجنة بطرح وإحالة عطاءات الأشغال التي لا تزيد قيمتها عن مائة ألف دينار، وتخضع قراراتها إلى تصديق المحافظ. (المادة 11).

5.  لجنة العطاءات الفرعية :
تنص المادة 12 من نظام الأشغال الحكومية على أن : "للوزير المختص بتنسيب من الأمين لعام للوزارة تشكيل لجنة عطاءات فرعية واحدة أو أكثر في مركز الدائرة أو المحافظة أو اللواء حسب مقتضى الحال مكونة من ثلاثة أعضاء يعين الوزير المختص أحدهم رئيساً، وتشكل هذه اللجنة لمدة سنة واحدة أو لطرح وإحالة عطاء معين".  وتختص بطرح وإحالة عطاءات الأشغال التي لا تزيد قيمتها عن عشرة آلاف دينار، وتخضع قراراتها لتصديق الأمين العام للوزارة إذا شكلت في مركز الدائرة، أو المحافظ إذا شكلت في المحافظة أو اللواء .

6.  لجنة العطاءات الخاصة :
يجوز لمجلس الوزراء بناء على تنسيب الوزير المختص تشكيل لجنة عطاءات خاصة تتكون من خمس أعضاء يسمى أحدهم رئيساً لها تكون مهمتها طرح عطاء معين إذا اقتضت طبيعته ذلك أو تطلبت شروط تمويله إجراءات خاصة لطرحه، حيث تقوم هذه اللجنة قبل طرح العطاء بوضع القواعد والأس الواجب اتباعها في طرحه وإجراءاته  على أن تتقيد هذه اللجنة بنظام الأشغال الحكومية والتعليمات الصادرة بموجبه وتكون قرارات اللجنة الخاصة خاضعة لتصديق مجلس الوزراء.  (المادة 13).

وتقوم لجان العطاءات المختصة بتدوين محضر لكل جلسة من جلساتها وتنظم تقريراً بتنسيباتها يوقعه رئيس اللجنة وأعضاؤها، كما يشارك مندوب عن ديوان المحاسبة في اجتماعات هذه اللجان دون أن يكون له حق التصويت ولا يترتب على عدم حضوره تأثير على النصاب القانوني لاجتماعات اللجان.





المبحث الثاني
كيفية اختيار المتعاقد مع الإدارة

لقد حددت المادة الخامسة من نظام الأشغال الحكومية الطرق التي يتوجب على الإدارة اتباعها لاختيار المتعاقد معها من أجل تنفيذ الأشغال والخدمات الفنية الحكومية، حيث نصت على أن تنفيذ هذه الأشغال والخدمات يتم إما بطرح العطاءات العامة أو العطاءات بتوجيه دعوات خاصة أو التلزيم أو التنفيذ المباشر.  وقد تضمن نظام الأشغال الحكومية الأحكام الخاصة بطرح العطاءات العامة وتنفيذ الاشغال أو الخدمات عن طريق المفاوضة أو التلزيم. أما طريقة التنفيذ المباشر فلم يتضمنها نظام الأشغال الحكومية بل ترك الإدارة الحرية في اللجوء إليها إذا توافرت الإمكانيات المادية والفنية بتنفيذ الأشغال عن طريق الجهات المختصة وبالطريقة التي تراها مناسبة، لذلك ستقتصر دراستنا على تنفيذ الأشغال والخدمات عن طريقة طرح العطاءات العامة وعن طريقة المفاوضة أو التلزيم.

المطلب الأول
العطاءات العامة

لقد جعل نظام الاشغال الحكومية من المناقصة القاعدة العامة لاختيار المتعاقد مع الإدارة، حيث اشترط في المادة السادسة اللجوء إلى المناقصة كلما كان ذلك مفيداً وعملياً، وتطبيق مبدأ المنافسة وإعطاء فرص متكافئة للجهات القادرة والمؤهلة للقيام بتنفيذ الأشغال أو تقديم الخدمات الفنية كلما كان ذلك ممكناً، ويقتصر مفهوم المناقصة الوارد في هذه المادة على المناقصات الخاصة بعقود الأشغال العامة والعقود المرتبطة بها كعقد التوريد وعقد النقل وعقود الخدمات الفنية الحكومية والتي حددتها المادة 2 من نظام الأشغال الحكومية والتي سبق الحديث عنها في الفصل السابق(29)،   وتنص المادة 16 من نظام الأشغال الحكومية على أن "تنظم إجراءات العطاءات وشروط الاشتراك فيها ومدة الإعلانات والضمانات المالية المطلوبة وطرق تقديم العروض وفتحها ودراستها وتعميمها وقواعد الإحالة وغيرها من الشروط الواجب توافرها في وثائق العطاءات وفي المقاولين أو المستشارين بموجب تعليمات يصدرها مجلس الوزراء تنشر في الجريدة الرسمية و تكون ملزمة لجميع الدوائر ،وقد صدرت تعليمات عطاءات الاشغال الحكومية رقم 71 لسنة 1987 تطبيقاً لهذا النص(30).  أما المناقصات الخاصة باللوازم الحكومية والتي لا ترتبط بالأشغال الحكومية فإنها تخضع لأحكام نظام اللوازم رقم 32 لسنة 1993 وتعليمات تنظيم إجراءات العطاءات وشروط الاشتراك فيها رقم 1 لسنة 1994 الصادرة بموجب هذا النظام، واختيار المتعاقد مع الإدارة عن طريق طرح العطاءات العامة يتضمن عدداً من الإجراءات هي الإعلان عن طرح العطاء وتقديم العروض والمناقصات وفتحها وإحالة العطاء .

أولاً: الإعلان عن طرح العطاء
تنص المادة 8 فقرة أ من تعليمات عطاءات الأشغال الحكومية رقم 71 لسنة 1987 على أن دعوة المناقصين لتقديم عروضهم يتم بالإعلان مرة أو أكثر في صحيفتين يوميتين على الأقل، ويكون الإعلان باللغة العربية ويجوز أن يكون باللغة الإنجليزية بالإضافة إلى اللغة العربية عند دعوة المقاولين أو المستشارين الأجانب للاشتراك في المناقصة .
ويتم الإعلان عادةً عن طريق رئيس لجنة العطاءات المختص، ويكون ذلك بناءً على طلب الدائرة المعنية، حيث تقوم الجهة المعنية بالعقار بإرسال كتاب إلى رئيس لجنة العطاءات تطلب فيه طرح العطاء مرفقاً به المعلومات والوثائق المتعلقة باسم الجهة التي أعدت المخططات والدراسات، والجهة التي ستتولى المتابعة والإشراف، وقرارات الاستملاك ومخططات الأراضي ومخططات الموقع التنظيمية بالنسبة للأبنية أو المخطط العام بالنسبة لمشاريع الطرق والمشاريع الأخرى، وتقرير دراسة التربة، وتقديرات الكلفة الأولية في عطاءات الأشغال، الجهة التي ستقوم بالإنفاق على المشروع مع بيان مقدار المخصصات الموجودة له في الموازنة (المادة 3 من تعليمات عطاءات الأشغال الحكومية".
وقد حددت المادة 7 فقرة (أ) من تعليمات عطاءات الأشغال الحكومية البينات التي يجب أن يتضمنها الإعلان عن طرح العطاء وهي :
1- موضوع المناقصة وموضوع المشروع مع بيان موجز لوصف المشروع.
2- ثمن نسخة المناقصة للأشغال والخدمات حيث يحددها رئيس اللجنة حسب النسب الواردة في لمادة 7 فقرة (ب) من التعليمات الحكومية .
3- فئات المقاولين المسموح لهم بالاشتراك في عطاءات الأشغال أو فئات ومؤهلات المستشارين المسموح لهم بالاشتراك في عطاءات الخدمات الفنية ويتوجب على رئيس اللجنة دعوة المقاولين من اختصاصات وفئات تتناسب وقيمة الأشغال المطروحة لتقديم عروضهم، ويجوز دعوة المقاولين من فئة أعلى مباشرة من الفئة المطلوبة للمشاركة في العطاء (المادة 7-ج من التعليمات) .
4- تاريخ آخر موعد يسمح فيه للمناقص بشراء نسخ المناقصة وبيان التاريخ والساعة المحددتين لموعد إيداع العروض ومكان إيداعها .
5- قيمة التمويل ومصدره بالنسبة للمشاريع المحولة : ويجب إعطاء فرصة زمنية كافية بين الإعلان عن المناقصة وموعد إيداع العروض تكفي لدراستها وإعدادها، ويشترط ألا تقل مدة توزيع تسمح المناقصة عن سبعة أيام، وتعطى مدة سبعة أيام على الأقل بين آخر موعد لبيع نسخة المناقصة وموعد إيداع العروض، بمعنى آخر فإنه يجب أن يمر أربعة عشر يوماً على الأقل ما بين تاريخ الإعلان وتاريخ إيداع العروض، بمعنى آخر فإنه يجب أن يمر أربعة عشر يوماً على الأقل ما بين تاريخ الإعلان وتاريخ إيداع العروض، كما يجوز لرئيس لجنة العطاءات المختص أن يصدر ملاحق الدعوة إلى العطاء، وفي هذه الحالة يجب أن تسلم إلى المناقصين المشتركين قبل تاريخ إيداع العروض بمدة لا تقل عن أسبوع (المادة 8 من التعليمات). إذا لم يتقدم بعد الإعلان عدد مناسب من المناقصين أو كانت الأسعار في العروض المقدمة غير معقولة أو كانت العروض مشروطة أو غير مكتملة، فعلى لجنة العطاءات المختصة أن ترفع تقريراً بذلك إلى الجهة المختصة بالتصديق على العطاء والتي لها أن تقرر إعادة طرح العطاء مرة أخرى أو إجراء المفاوضة والتلزيم بشأنه (المادة 19 من نظام الأشغال الحكومية) .

ثانياً: تقديم العروض أو المناقصات
تنص المادة 9 من تعليمات العطاءات الحكومية على طريقتين لتقديم عروض المناقصات :
الأولى : تقديم العروض ضمن ظرف واحد يحتوي على المعلومات الفنية المطلوبة في دعوة العطاء وعلى العروض المالية للأسعار المعروضة، وفي هذه الحالة يتم دراسة العرضين معاً.
الثانية : تقديم العروض بظرفين منفصلين، يتضمن أحدهما العرض الفني والآخر يحتوي العرض المالي، وفي هذه الحالة يفتح الظرف الذي يحتوي العروض الفنية أولاً حيق تقوم اللجنة بدراستها وتقييمها واختيار العروض المستوفية لشروط العطاء، وبعد ذلك تقوم اللجنة بفتح العروض المالية اللمناقصين الذين قدموا عروضاً فنية مستوفية الشروط بحيث تقتصر المناقصة على هذه العروض. أما بالنسبة للعروض الفنية الغير مستوفية لشروط العطاء فتستبعد وتعاد الظروف المالية التابعة لها إلى أصحابها دون فتحها، حيث تتوقف دراسة العروض المالية على مدى استيفاء العروض الفنية لشروط العطاء . وتشترط المادة 10 فقرة (أ) من تعليمات العطاءات الحكومية توافر شرطين لقبول العروض :
الشرط الأول : أن تكون العروض موقعة من المناقص وبالعدد المطلوب من النسخ وتوضح في مغلفات محكمة مختومة، وأن تكون النسخة الأصلية من بين النسخ المرفقة، وفي حالة التناقض في المعلومات بين النسخ المقدمة تعتمد المعلومات الواردة في النسخة الأصلية.
الشرط الثاني : أن يتم إيداع العروض قبل انتهاء الموعد المحدد لإيداع العروض في الصندوق المخصص لهذه الغاية، بحيث لا يجوز استلام أي عرض يقدم بعد هذا الموعد.
وقد أجازت الفقرة (ب) من نفس المادة للمناقصين الذين أودعوا عروضاً في صندوق العطاءات أن يودعوا مذكرات تعديليه لعروضهم أو أن يقدموا عروضاً بديلة بالإضافة إلى العروض الألية المستوفية لشروط العطاء، على أن تودع المذكرات التعديلية والعروض البديلة في صندوق العطاءات قبل انتهاء موعد إيداع العروض وتدرس مع العروض الأصلية، وإذا لم تستوفي هذه الأخيرة الشروط المطلوبة تستبعد هي والعروض البديلة والمذكرات التعديلية .وأخيراً يجوز إرسال العروض بواسطة البريد على أن يتم ذلك بالبريد المسجل ويوجه باسم رئيس لجنة العطاءات شريطة أن يكون العرض متكاملاً وأن يصل قبل انتهاء الموعد المحدد لإيداع العروض (م10د) .

ثالثاً: فتح العروض أو المناقصات وإحالة العطاء
في الوقت المحدد في الدعوى إلى العطاء تقوم لجنة العطاءات المختصة بفتح صندوق العطاءات(31) بحضور النصاب القانوني للجنة وفي جلسة علنية يحضرها من يرغب من المناقصين، حيث تقوم اللجنة بفتح عروض المناقصات وإعلان القيم الإجمالية للعروض، وإذا كانت العروض مقدمة في مغلفين منفصلين فعلى اللجنة أن تقوم أولاً بدراسة العروض الفنية وتتأكد من مطابقتها لشروط العطاء ثم تقوم بفتح العروض المالية وتعلن القيم الإجمالية لها، وفي حالة كون العروض الفنية عير مطابقة لشروط العطاء فتستبعد كما يستبعد العروض المالية المرتبطة بها قبل فتحها، وتكون العروض مخالفة لشروط العطاء حسب المادة 13 من تعليمات العطاءات الحكومية في الحالات التالية :
1. عدم إرفاق كفالة المناقصة المطلوبة في العطاء .
2. وجود تحفظات أو شروط منافية لشروط العطاء.
3. وجود أي شطب أو إضافة أو إلغاء يؤدي إلى الغموض وعدم الوضوح .
4. عدم توقيع المناقص على العرض .
5. عدم كتابة أسعار للبنود بالكلمات إضافة إلى الأرقام.

وعلى لجنة العطاءات المختصة أن توقع على نسخ عروض المناقصات التي يتم فتحها وعلى محاضر جلساتها، وأن تدرس العروض بصورة أولية للتحقق من تقيد المناقص بشروط دعوة العطاء من حيث تصنيفه واكتمال عرضه وعدم وجود شروط خاصة لمتطلبات دعوة العطاء وتحيل العروض إلى لجنة فنية كلما دعت الحاجة لذلك، كما أن على اللجنة أن تحقق من أهلية المناقص وكفاءته في إنجاز الالتزامات المترتبة على العطاء الجديد بالإضافة لحجم التزاماته السابقة على ضوء فئة تصنيفه، ويجوز للجنة أن ترفض أي عرض إذا كانت أسعاره أقل بكثير من أسعار الكلفة والأسعار الدارجة أو الأسعار المقدرة من قبل الدائرة المختصة مع بيان أسباب الرفض بالتفصيل (المادة 14 من التعليمات)، وهذه الصلاحية الممنوحة للجنة تسمح بتلافي التعاقد مع الأشخاص الذي تثبت عروضهم عدم جديتهم في تنفيذ الالتزامات والأعمال المطلوبة أو تنفيذها خلافاً للمواصفات المطلوبة من الجهة المختصة.  وقد أجازت المادة 14 من تعليمات العطاءات المركزية للجنة أن تستدعي أياً من المناقصين للاستفسار منه عن أي معلومات تخص العرض المقدم منه دون أن يضر ذلك بحقوق بقية المناقصين، وعلى اللجنة تقديم مناقشاتها للمناقصين في محاضر جلساتها .
وبعد استكمال دراسة العروض وتصنيفها تقوم اللجنة بإحالة العطاء على المناقص الذي تقدم بأفضل العروض (المادة 15 فقرة أ من التعليمات).  والمقصود بذلك المناقص الذي يقدم أقل الأسعار مع مراعاة أهليته وكفاءته المالية والفنية وإمكاناته في إنجاز الالتزامات المترتبة على العطاء، ويرفع رئيس اللجنة طلب الإحالة إلى الجهة صاحبة الصلاحية بالتصديق. لأن قرارات الإحالة الصادرة من لجان العطاءات غير نهائية بل يتوقف نفاذها على التصديق عليها من الجهة المخولة قانوناً بذلك، بحيث لا يتم إبلاغ قرار الإحالة إلى صاحب العمل إلا بعد التصديق، وترسل قرارات لجان العطاءات وتنسيبها إلى الجهة المختصة بالتصديق خلال 7 أيام من تاريخ صدورها، وعلى الجهة المختصة بالتصدق إصدار قرارها خلال ثلاثين يوما ًمن تاريخ تسلمها لقرار الإحالة وفي حالة امتناعها عن إصدار القرار خلال هذه المدة يعتبر قرار لجنة العطاءات مصدقاً عليه (المادة 18 من نظام الأشغال الحكومية)، وبعد التصديق يبلغ قرار الإحالة إلى صاحب العمل الذي يقوم بدوره بتبليغه إلى المناقص الذي رسا عليه العطاء، ويمتنع على الجهات المختصة إجراء أي تعديل على قرار الإحالة إلا بقرار صادر عن نفس لجنة العطاءات التي أصدرت القرار ويخضع هذا التعديل لتصديق الجهة المختصة (المادة 15 من التعليمات) .
ويتم عادةً تصديق قرارات الإحالة من الوزير بالنسبة لقرارات لجنة العطاءات المركزية ولجنة عطاءات الدائرة ولجنة العطاءات المحلية، ومن المحافظ بالنسبة لقرارات لجنة عطاءات المحافظ ولجنة العطاءات الفرعية التي تتشكل في المحافظة أو اللواء، ومن الأمين العام بالنسبة لقرارات لجنة الفرعية التي تشكل في مركز الدائرة. (أنظر تفصيلاً صفحة 14 و 15) .

المطلب الثاني
المفاوضة والتلزيم

أجاز نظام الأشغال الحكومية للإدارة أن تلجأ إلى المفاوضة والتلزيم لتنفيذ الأشغال الحكومية وتقديم الخدمات الفنية في حالات محددة على سبيل الحصر مع ضرورة استدراج عدد مناسب من العروض كلما كان ذلك ممكناً، وسوف نبين الحالات التي يجوز فيها إحالة العطاءات عن طريقة المفاوضة والتلزيم والجهات المختصة بتقرير ذلك .

أولاً: الحالات التي يجوز فيها إحالة العطاءات عن طريق المفاوضة والتلزيم
لقد حددت المادة 20 من نظام الأشغال الحكومية الحالات التي يجوز فيها تنفيذ الأشغال الحكومية وتقديم الخدمات الفنية بطريقة المفاوضة أو التلزيم وذلك لاعتبارات تعود إما إلى الاستعجال أو لأن عدد الأشخاص المعنيين في التقدم لهذه الأشغال أو الخدمات محدود، أو لكون أسعارها محددة من قبل السلطة الإدارية، وهذه الحالات هي :
1. الحالات الاستثنائية أو المستعجلة لمواجهة حالة طارئة أو لوجود ضرورة لا تسمح بإجراءات طرح العطاء .
2. توحيد الآليات والأجهزة أو التقليل من تنويعها أو لغرض التوفير في اقتناء القطع التبديلية أو لتوفير الخبرة لاستعمالها .
3. لشراء قطع تبديلية أو أجزاء مكملة أو آلات أو أدوات أو لوازم أو مهمات لا تتوفر لدى أكثر من مصدر واحد بنفس درجة الكفاءة .
4. عند التعاقد على خدمات فنية أو تقديم خدمات علمية أو مهنية متخصصة.
5. إذا كان تنفيذ الأشغال يتم خارج المملكة .
6. إذا كان التعقاد على تنفيذ الأشغال أو تقديم الخدمات يتم مع مؤسسات حكومية أن مؤسسات علمية أو كانت الأسعار محددة من قبل السلطات الرسمية.
كما يجوز إجراء المفاوضة والتلزيم، إذا تم الإعلان عن العطاء ولم يتقدم له العدد المناسب من المناقصين أو إذا كان الأسعار المقدمة في العروض غير معقولة أو كانت مشروطة أو غير مكتملة تطبيقاً لنص المادة 19 من نظام الأشغال الحكومية.

ثانياً: لقد حددت المادة 21 من نظام الأشغال الحكومية الجهات المختصة بإجراء المفاوضات والتلزيم آخذةً في الاعتبار قيمة الأشغال أو الخدمات المراد إنجازها، كما ميزت بين الأشغال الحكومية وتقديم الخدمات من حيث الجهة صاحبة الصلاحية في إجراء المفاوضة والتلزيم كالتالي:

أولاً : يتم تنفيذ الأشغال بالمفاوضة والتلزيم وفقاً للصلاحيات التالية :
1. بقرار من مجلس الوزراء بناء على تنسيب من وزير الأشغال إذا كان العطاء يخص وزارة الأشغال، وبتنسيب من وزير الاشغال والوزير المختص إذا كان العطاء يخص دائرة أخرى وكانت قيمة الاشغال تتجاوز 100 ألف دينار.  ويجب أن يكون قرار مجلس الوزراء مقروناً بتوصية لجنة فنية يشكلها وزير الاشغال والوزير المختص من أصحاب الاختصاص والخبرة في موضوع العطاء .
2. بقرار من وزير الأشغال بناء على تنسيب لجنة فنية يشكلها برئاسة الأمين العام أو بقرار من الوزير المختص بناء على تنسيب لجنة عطاءات الدائرة إذا كانت قيمة الأشغال لا تزيد على 100 ألف دينار.
3. بقرار من الأمين العام بناء على تنسيب لجنة العطاءات المحلية، أو بقرار من المحافظ بناء على تنسيب لجنة عطاءات المحافظة إذا كانت قيمة الأشغال لا تزيد على 30 ألف دينار.

ثانياً : يتم التعاقد على تقديم الخدمات الفنية بالمفاوضة والتلزيم وفقاً للصلاحيات التالية
1. بقرار من مجلس الوزراء بناء على تنسيب من وزير الأشغال إذا كانت قيمة الخدمات الفنية تزيد على 50 ألف دينار، على أن يكون تنسيب الوزير معززاً بتوصية لجنة فنية يشكلها الوزير لهذه الغاية.
2. بقرار من وزير الأشغال بناء على تنسيب لجنة فنية يشكلها برئاسة الأمين العام إذا كانت الخدمات الفنية لا تزيد على 50 ألف دينار.
3. بقرار من الوزير المختص بناء على تنسيب لجنة فنية يشكله برئاسة الأمين العام إذا كانت قيمة الخدمات الفنية لا تزيد على 20 ألف دينار.
4. بقرار من الأمين العام بناء على تنسيب لجنة يشكلها الوزير المختص إذا كانت قيمة الخدمات الفنية لا تزيد على 10 آلاف دينار.
إن تنفيذ الأشغال والخدمات عن طريق المفاوضة والتلزيم، تعتبر استثناءً من القاعدة العامة في تنفيذ الأشغال والخدمات عن طريقة المناقصة، حيث تتمتع الإدارة بحرية أكبر في اختيار المتعاقد معها ، ويتوجب على الإدارة في حالة اللجوء إلى المفاوضة أو التلزيم لتنفيذ الأشغال أو الخدمات أن تراعي الأمور التالية.

أولاً: أن يكون قرار الإحالة مستنداً إلى تنسيب اللجان المختصة والمنصوص عليها في المادة 21 من نظام الأشغال الحكومية، ويعتبر تنسيب اللجنة شرط أساسي لصحة القرار الصادر من السلطة المختصة بإحالة العطاء عن طريق المفاوضة والتلزيم .

ثانياً: يتوجب على اللجنة المختصة قبل التنسيب أن تستدرج عدداً مناسباً من العروض كلما كان ذلك ممكناً حسب ما جاء بالمادة 20 من نظام الأشغال الحكومية. وقد ترك المشرع للإدارة حرية اختيار الطريقة التي يتم فيها استدراج العروض فقد تكون عن طريق الإعلان عن العطاء أو عن طريق الدعوات الخاصة للاشخاص المعنيين لتقديم عروضهم بحيث يسمح لأكبر عدد ممكن من الاشخاص المعنيين لتقديم عروضهم ، وتحدد اللجنة عادةً موعداً لفتح العروض ودراستها، بحث تختار من بين المتقدمين من تنسب التعاقد معه، فإذا لم تختر من تقدم بأقل الأسعار فإن من الضروري أن تعلل ذلك بإيراد الأسباب التي دفعتها لاستبعاد طلبه تطبيقاً للمبادئ العامة التي تحكم إجراءات التعاقد، كما يجوز للجنة أن تجري مفاوضة مع الأشخاص المتقدمين حول الأسعار الواردة في العروض بهدف تنزيلها، وهذا الأمر غير جائز في حالة تنفيذ العطاءات عن طريق المناقصة بحيث تلتزم اللجنة بإحالة العطاء حسب الأسعار الواردة في العروض المقدمة.

الفصل الثالث
تنفيذ العقد

يتم تبليغ قرار الإحالة بعد التصديق عليه من الجهة المختصة إلى صاحب العمل الذي يتولى بدوره إبلاغه إلى الشخص الذي رسى عليه العطاء. كما يتولى صاحب العمل إعداد الاتفاقية وتوقيعها من المتعاقد مع الإدارة. وبمجرد توقيع الاتفاقية من الطرفين يصبح العقد واجب النفاذ وملزم لطلرفين. وبما أن العقد الإداري كالعقد المدني يرتب حقوق والتزامات على طرفي العقد فإننا سوف نتناول بالشرح أولاً الالتزامات المتعاقد مع الإدارة وسلطات الإدارة في مواجهته، والتزاما الإدارة وحقوق المتعاقد معها ثانياً.

المبحث الأول
التزامات المتعاقد وسلطات الإدارة في مواجهته

يلتزم المتعاقد بتنفيذ العمل المطلوب منه وفقاً لشروط العطاء الواردة في العقد، كما يلتزم أيضاً بتنفيذ توجيهات الإدارة باعتبارها صاحب العمل حيث تتمتع بسلطات خاصة في مواجهة المتعاقد معها لا مثيل لها في عقود القانون الخاص نظراً لكون العقد الإداري يتعلق عادة بمرفق عام وسوف نتناول في البحث دراسة التزامات المتعاقد مع لإدارة في المطلب الأول وسلطات الإدارة في مواجهته في المطلب الثاني.

المطلب الأول
التزامات المتعاقد مع الإدارة

أن الهدف الرئيسي من إبرام العقد هو تنفيذ أشغال عامة أو توريد سلعة أو تأدية خدمة للإدارة.  لذلك فإن الالتزام الرئيسي على المتعاقد معها هو إنجاز العمل المتفق عليه حسب ما هو وارد في دفتر الشروط.  ولا يجوز له التحلل من هذا الالتزام إلا إذا وجدت قوة قاهرة تمنعه من الوفاء به(32) . وهذا الالتزام شخصي بحيث لا يستطيع المتعاقد مع الإدارة أن يعهد إلى غيره بتنفيذه من الباطن (Les sous traite’s).
دون موافقة الجهة الإدارية صاحبة العمل وإلا اعتبر إخلالاً بشروط العقد.  وفي حالة موافقة الإدارة على اشتراك مقاول من الباطن في تنفيذ العمل فإن الإدارة تملك في مواجهته سلطة التوجيه والرقابة على الأعمال التي يقوم بها.  وهذا لا يعفي المتعاقد الأصلي من المسؤولية، بحيث يبقى هو المسؤول الوحيد أمام الإدارة عن أي إهمال أو تقصير في تنفيذ شروط العقد  لانتفاء العلاقة المباشرة بين الإدارة والمتعاقد من الباطن(32).
وعلى المتعاقد أن يؤدي العمل أو الخدمة بنفس الشروط والمواصفات المتفق عليها في العقد، وهذا ما أشارت إليه المادة (22/أ) من نظام الأشغال الحكومية حيث تنص على أن "يراعى عدم إجراء أي تعديل أو إضافة او تغيير في شكل الأشغال أو نوعيتها أو كمياتها أو في حجم الخدمات الفنية أثناء التنفيذ وعلى صاحب العمل والجهة المشرفة التقيد في تنفيذ العمل وفقاً للمخططات ومواصفات وشروط التعاقد.....، كما يتوجب على المتعاقد أن ينجز العمل خلال المدة المحددة في العقد وفي حالة التأخير يجوز للإدارة أن تفرض عليه الغرامات التأخيرية المنصوص عليها في العقد.




المطلب الثاني
سلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها

نظراً لارتباط العقود الإدارية بالمرافق العامة فإن الإدارة تتمتع بعدد من الامتيازات والسلطات تستطيع أن تمارسها في مواجهة المتعاقد معها سواء نص عليها في العقد أم لا، وسند الإدارة في ذلك هو طبيعة العقد الإداري الذي يخضع عادة لأحكام القانون الإداري، وهذه الامتيازات والسلطات هي من النظام العام حيث لا يجوز للإدارة أن تتنازل عنها بالاتفاق مع المتعاقد لكونها جزء من واجبات الإدارة والتي تستطيع من خلالها ضمان استمرارية سير المرافق العامة.
ومن أهم السلطات التي تمارسها الإدارة في مواجهة المتعاقد معها حق الرقابة والتوصية، سلطاتها في تعديل شروط العقد وتوقيع الجزاء على المتعاقد في حالة إخلاله لشروط العقد وحقها في إنهاء العقد .

أولاً: سلطة الرقابة والتوجيه (pouvoir de controle et direction)
من الطبيعي أن تمارس الإدارة سلطة الرقابة على أعمال المتعاقد معها لكونها صاحب العمل. وتعتبر الرقابة من أهم الواجبات الملقاة على عاتق الإدارة حتى يتم إنجاز العمل حسب الشروط والمواصفات المنصوص عليها في العقد وفي دفتر الشروط وهو ما أكد عليه المشرع الأردني في المادة (22/أ) من نظام الأشغال الحكومية.  وتتم الرقابة عن طريق اللجان الفنية التي تشكلها الإدارة من أجل متابعة أعمال التنفيذ للتأكد من أن المواد المستخدمة حسب المواصفات وأن إنجاز العمل يتم حسب المدة المحددة لذلك . كما أن الرقابة التي تمارس السلطة الإدارية ضرورية من أجل إعطاء المتعاقد مستحقاته التي تتم عادةً على دفعات حسب مراحل الإنجاز.  لأن المتعاقد لا يتسلم كافة مستحقاته إلا بعد استلام المشروع عن طريق لجنة مخولة بإعداد تقرير محضر الاستلام يتضمن مدى التزام المتعاقد بالشروط والمواصفات الواردة في العقد.  فإذا وجدت اللجنة أن هناك نواقص أو مخالفة للمواصفات فعليها الامتناع عن الإستلام وبالتالي لا يستطيع المتعاقد أن يحصل على كامل حقوقه إلا بعد إنجاز هذه النواقص.
أما بخصوص سلطة الإدارة في توجيه المتعاقد معها أي تحديد الطريقة التي يتم فيها تنفيذ العمل، فالأصل أن المتعاقد يتمتع بالحرية في اختيار طريقة التنفيذ ما لم ينص العقد على خلاف ذلك، وفي حالة عدم النص في العقد على كيفية التنفيذ فإن مجلس الدولة الفرنسي أجاز للإدارة أن تمارس سلطة التوصية، بحيث يلتزم المتعاقد تنفيذ أوامر الإدارة باعتبارها رب العمل وخصوصاً في عقود الأشغال العامة(34).




ثانياً: سلطة الإدارة في تعديل شروط العقد
(Le pouvoir de L’administration de modifier des clauses du contrat)
أن سلطة تعدل شروط العقد من أهم خصوصيات العقود الإدارية حيث تستطيع الإدارة بموجبها أن تعدل في التزامات المتعاقد معها أثناء تنفيذ العقد بزيادة أو إنقاص هذه الالتزامات. وتملك الإدارة هذه الصلاحيات سواء نص عليها في العقد أم لا.  وسندها في ذلك هو مسؤوليتها عن تنظيم المرافق العامة وضمان استمراريتها، كما أن الإدارة لا تستطيع التنازل عن هذه الصلاحية(35).  إلا أن سلطة الإدارة ليست مطلقة في تعديل شروط العقد فلا يجوز للإدارة أن تلجأ إلى تعديل شروط العقد إلا إذا كانت المصلحة العامة تقتضي ذلك نتيجة لتغير الظروف التي كانت قائمة وقت إبرام العقد.  كما أن التعديل يجب أن يقتصر على الشروط اللائحية التي تتعلق بتنظيم وتسير المرفق العام ولا يشمل الشروط التي تقرر حقوقاً مالية للمتعاقد لأن مثل هذه الشروط لا يجوز تعديلها إلا باتفاق الطرفين كذلك يجب أن يكون التعديل محدوداً يقتصر على الزيادة أو الإنقاص في الالتزامات الواردة في العقد ولا يؤدي إلى إضافة التزامات جديدة على المتعاقد مثل إضافة  خدمة جديدة في عقود التزام المرافق العامة أو مبنى جديد في عقود الاشغال العامة أو سلعة جديدة في عقود التوريد(36).  وقد أجاز نظام الأشغال الحكومية للإدارة أن تضيف بنوداً جديدة وتعديل أو تغيير بنود العطاء إذا تطلبت ظروف العمل ذلك، حيث نصت الفقرة (ج) من المادة (22) من النظام على أنه "إذا تطلبت ظروف العل إحداث بنود جديدة لم تكن واردة في أي من وثائق العطاء أصلاً فإن تحديد أسعار هذه البنود يكون خاضعاً لموافقة الوزير المختص "كما نصت الفقرة (د) من نفس المادة على أنه "إذا اقتضت الحاجة إلى إجراء أي تعديل أو إضافة أو تغيير أثناء التنفيذ فإن قرار الإحالة يبقى نافذاً، ويترتب على الجهة التي تتولى الإشراف على تنفيذ العطاء أن تقدم تقريراً فنياً مسبقاً إلى صاحب العمل يتضمن مبررات القيام بالأعمال الإضافية أو مدى الحاجة إليها و تأثيرها على قيمة العطاء ، و تكون الإضافة أو التغيير بناء على تقرير اللجنة الفنية المشرفة على تنفيذ المشروع يقدم إلى صاحب العمل، ويتم تنفيذ ذلك بأوامر تصدر عن الجهات المختصة وتكون ملزمة للمتعاقد مع الإدارة، وتتحدد الجهة المختصة بإصدار هذه الأوامر حسب قيمة الأعمال الإضافية كالتالي :
1. بقرار من اأمين العام إذا كان مجموع التجاوز في قيمة الأعمال الإضافية والكميات أثناء التنفيذ يتراوح بين (5-15%)  من قيمة العطاء أو مبلغ 15 الف دينار أيهما أقل .
2. بقرار من الوزير المختص، إذا كان مجموع التجاوز في قيمة الأعمال الإضافية والكميات أثناء التنفيذ يزيد على 15 ألف دينار أو زادت نسبته على 15% من قيمة العطاء ولم يتجاوز 35% منها، ويشترط في جميع الأحوال أن لا يتعدى هذا التجاوز مبلغ خمسمائة ألف دينار .
3. بقرار من مجلس الوزراء إذا تجاوزت قيمة الأعمال المنفذة نتيجة للأعمال الإضافية وزيادة الكميات أثناء التنفيذ ما تزيد نسبته أو قيمته على صلاحية الوزير المختص المنصوص عليها في البند السابق (المادة 22/د) .

ويتّضح مما سبق بأن نظام الأشغال الحكومية قد منح الإدارة الحق في تعديل شروط العقد في عقود الأشغال العامة سواء بزيادة حجم العمل أو إنقاصه أو حتى بإضافة بنود جديدة غير واردة في وثائق العطاء، كما أنه لم يضع حداً أقصى بمقدار التعديل أو الإضافة حيث أجاز لمجلس الوزراء إقرار الأوامر التغيرية مهما كانت قيمتها حتى لو زادت عن قيمة العمل الأصلي، مما قد ينعكس سلبياً على الكفاءة الفنية لتنفيذ المشاريع العامة حيث يسمح للمتعاقدين مع الإدارة بتنفيذ مشاريع غير مؤهلين لتنفيذها إذا ما أضفنا قيمة الأوامر التغيرية إلى قيمة العطاء الأصلي، وهذا يتطلب تدخل المشرع لتحديد سلطة الإدارة في تعديل شروط العقد بحيث يشترط عدم تجاوز القيمة الإجمالية لعطاء بعد التعديل فئة المتعاقد حتى تضمن إنجاز المشاريع العامة من أشخاص مؤهلين من الناحية الفنية لإنجازها وحسب التصنيف المعتمد من الجهات المختصة.

ثالثاً: سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها
إن من واجب المتعاقد مع الإدارة أن يوفي بكافة التزاماته التعاقدية، فإذا قصر أو أخلّ بأي من هذه الالتزامات فإن الإدارة تستطيع أن توقيع عليه نوعين من الجزاءات، جزاءات مالية، وجزاءات ضاغطة.

أ- الجزاءات المالية :
المقصود بالجزاءات المالية المبالغ التي يجوز للإدارة المطالبة بها نتيجة لإخلال المتعاقد معها بأحد التزاماته التعاقدية، وتتمثل هذه الجزاءات أما في شكل تعويضات تدفع للإدارة نتيجة لضرر لحقها بسبب تقصير المتعاقد معها، أو شكل غرامات تفرض عادة على المتعاقد بسبب تأخره في إنجاز المشروع في المدة المتفق عليها .

1.  التعويضات (les dommages – intérésts)
التعويض هو عبارة عن مبلغ من المال يلتزم بدفعه الطرف الذي أخلّ بأحد التزاماته التعاقدية متى ترتّب على ذلك ضرر للطرف الآخر، ويتضمّن المبالغ التي تستطيع الإدارة فرضها على المتعاقد أو التي يحكم بها للإدارة نتيجة لإخلال المتعاقد معها بالتزاماته التعاقدية، ويتبع من تقديرها القواعد الخاصة بالتعويض في القانون المدني بحيث يشترط لالتزام المتعاقد مع الإدارة بالتعويض أن يكون هناك ضرر قد لحق الإدارة بسبب تقصير أو إهمال أو  عدم وفاء المتعاقد بالتزاماته التعاقدية، ويتم تحديد مقدار التعويض في العقود الإدارية اما من قبل المحكمة الختصة بناء على طلب الإدارة، أو بواسطة الإدارة، حيث تملك الإدارة تحديد مقدار التعويض وفي هذه الحالة يستطيع المتعاقد مع الإدارة أن يعترض على ذلك أمام المحكمة المختصة كما تملك السلطة الإدارية إلزام المتعاقد بدفع التعويض في حالة إخلاله بشروط العقد سواء كان منصوصاً على ذلك في العقد أم لا(37).

2. الغرامات : (Les pénaltiés)
الغرامة هي مبلغ من المال يفرض على المتعاقد لمصحلة الإدارة في حالة إخلاله بأحد التزاماته التعاقدية ويكون منصوصاً عليه في العقد . وهي وسيلة ضغط على المتعاقد ليقوم بتنفيذ العقد حسب المواصفات وخلال المدة المحددة لإنجازه. وهي تختلف عن التعويض لأنها محددة سلفاً في العقد وتكون عادةً لمصلحة الإدارة. كما أنها تأخذ طابع العقوبة توقع على المتعاقد مع الإدارة كجزاء لمخالفته لالتزاماته التعاقدية وتستطيع الإدارة توقيعها على المتعاقد دون الحاجة إلى اللجوء إلى القضاء حيث تستمد هذه الصلاحية من العقد .
ولا يشترط أن تتناسب قيمة الغرامة مع الضرر الذي يلحق بالإدارة لأن فرض الغرامة غير مرتبط بحصول الضرر للإدارة، حيث تستطيع الإدارة تحصيلها دون الحاجة إلى إثبات وقوع الضرر خصوصاً في حالة التأخير في تنفيذ العقد(38).  وفي المقابل فإن عقوبة الغرامة مقررة لمصلحة الإدارة وتخضع لسلطتها التقديرية بحيث تستطيع إعفاء المتعاقد معها من دفعها(39).
وقد نصت المادة (5) من تعليمات عطاءات الأشغال الحكومية رقم (71 لسنة 1986) على غرامات التأخير حيث نصت الفقرة (ج) على أن تحدد في ملحق نموذج عرض المناقصة مدة تنفيذ العطاء وقيمة غرامة التأخير عن كل يوم على أن تكون تلك الغرامة متناسبة مع قيمة العطاء ومدة تنفيذه وتحسب وفقاً للمعادلة التالية :
غرامة التأخير = 10% من معدل الإنتاج اليومي
غرامة التأخير = 10% × قيمة العطاء المقدرة
100 مدة التنفيذ بالأيام

فإذا افترضنا أن قيمة العطاء المقدرة هي (100) ألف دينار ومدة التنفيذ هي (400) يوم فإن الغرامة التأخيرية تكون (25) دينار عن كل يوم تأخير. وتسري هذه الغرامة على جميع العقود الخاضعة لأحكام نظام الأشغال الحكومية رقم 71 لسنة 1986.  كما أن هذه الغرامة تفرض على المتعاقد مع الإدارة دون الحاجة إلى إنذار أو إخطار مسبق وذلك استناداً إلى المادة (17) فقرة (د) من تعليمات عطاءات الأشغال الحكومية التي تنص على أن "يعفي صاحب العمل من توجيه أي إخطار أو إنذار إلى أي مقاول أو مستشار للقيام بأي من الالتزامات القانونية أو التعاقدية المفروضة عليه سواء كان ذلك الإخطار أو الإنذار عدلياً أو عادياً إلا إذا نص العقد بين الطرفين على غير ذلك" كما أن الإدارة تستطيع أن تحصل الغرامة عن طريق خصمها من الدفعة النهائية المستحقة للمتعاقد عند انتهاء العمل.



3.  الجزاءات الضاغطة : (Les sanctioins coercitives)
يهدف هذا النوع من الجزاءات إلى ضمان تنفيذ العقد وتجاوز العجز أو التقصير في تنفيذه من قبل المتعاقد مع الإدارة. ويتم توقيع الجزاءات الضاغطة عادةً من قبل الإدارة عن طريق القرارات الإدارية، وذلك إما أن تقوم الإدارة بالحلول محل المتعاقد وتنفيذ الأعمال المطلوبة منه.  أو أن تعهد إلى شخص ثالث بتنفيذ بنود العقد نيابة عن المتعاقد ويكون ذلك على حساب المتعاقد مع الإدارة وعلى مسؤوليته(40). وتلجأ الإدارة إلى مثل هذه الجزاءات لإجبار المتعاقد مع الإدارة على الوفاء بالتزاماته التعاقدية لأن العقود الإدارية واجبة النفاذ لارتباطها بالمرافق العامة.  كما أن حلول الإدارة محل التعاقد في تنفيذ العقد لا يؤدي إنهاء العقد بل يبقى نافذاً في مواجهة المتعاقد مع الإدارة وذلك لضمان استمرارية سير المرافق العامة(41)، والجزاءات الضاغطة تختلف باختلاف موضوع العقد فمثلاً حلول الإدارة أو الغير محل المتعاقد في عقود الأشغال العامة وشراء السلع على حساب المتعاقد في عقود التوريد وإحلال الغير محل المتعاقد في عقود الخدمات، وتستطيع الإدارة اللجوء إلى هذه الوسائل حتى لو لم ينص العقد عليها في(42) المقابل فإن استخدام الجزاءات الضاغطة مشروط بوقوع خطأ من قبل المتعاقد مع الإدارة(43).
وقد أشارت تعليمات عطاءات الأشغال الحكومية إلى الجزاءات الضاغطة في المادة (16/فقرة أ) التي أعطت للإدارة الحق، في حالة اعتبار المتعاقد مستنكف عن تنفيذ التزاماته التعاقدية، باتخاذ اجراءات القانونية المنصوص عليها في وثائق العطاء بحق المتعاقد بما فيها مصادرة كفالة المناقصة وتنفيذ الأشغال على حسابه بالطريقة التي تراها الدائرة المختصة مناسبة، وبناءً على ذلك فإن الإدارة تملك توقيع ثلاثة أنواع من الجزاءات الضاغطة : الجزاءات المنصوص عليها في العقد ومصادرة الكفالة وتنفيذ الأشغال على حساب المتعاقد عن طريق الإدارة مباشرة أو عن طريق شخص آخر.

4.  فسخ العقد : (la résilation du contrat)
فسخ العقد هو أخطر الإجراءات التي يمكن للإدارة أن توقعها على المتعاقد معها لأنه يؤدي إلى إنهاء الرابطة التعقادية بين الطرفين، ويتم فسخ العقد عادةً بقرار من الإدارة باستثناء عقود امتياز المرافق العامة التي لا يجوز فسخها إلا بحكم قضائي نظراً لما يترتب على ذلك من أضرار بالغة للمتعاقد مع الإدارة(44)، وتستطيع الإدارة فسخ العقد سواء كان منصوصاً على هذا الجزاء في العقد أو لم يكن منصوص عليه(45)، وقد اشترط مجلس الدولة الفرنسي أن يكون هناك خطأ جسيم من قبل المتعاقد مع الإدارة حتى تستطيع الإدارة ممارسة هذا الحق(46)، مثل وقف تنفيذ العقد، التنازل عن العقد أو التعاقد من الباطن دون إذن مسبق من الإدارة أو الغش، أو امتناعه عن تنفيذ الأوامر التي تصدرها الإدارة إليه، كما أن دور القاضي في الرقابة على قرار الفسخ في عقود الأشغال العامة محددة حيث يقتصر على تقدير قيمة التعويض للمتعاقد مع الإدارة إذا لحقه ضرر من فسخ العقد دون أن تمتد إلى إلغاء قرار الفسخ(47) ويختلف فسخ العقد كجزاء يوقع على المتعاقد مع الإدارة بسبب إخلاله بشروط العقد عن فسخ العقد بسبب مقتضيات المصلحة العامة، حيث تمتتع الإدارة في الحالة الثانية بسلطة تقديرية ولا يتوقف حقها في ذلك على وقوع خطأ من المتعاقد لأن الإدارة تبرم العقود الإدارية من أجل تحقيق مصلحة عامة فإذا انتفت هذه المصلحة في أي وقت أثناء تنفيذ العقد فإنها تستطيع أن تنهي العقد بإرادة منفردة لانتهاء الغاية من إبرامه، كما تلتزم الإدارة بتعويض المتعاقد معها عن الأضرار التي تلحقه وعن الكسب الذي يفوته بسبب إنهاء العقد(48).

المبحث الثاني

إن الامتيازات التي تتمتع بها الإدارة في العقود الإدارية لا تعفيها من الوفاء بالتزاماتها اتجاه المتعاقد معها، فالإدارة باعتبارها طرفاً في العقد ملزمه بالتنفيذ الكامل وبحسن نية لبنود العقد بمجرد إبرامه، ولا تستطيع التحلل من التزاماتها دون مبرر قانوني وسوف نبين فيما يلي طبيعة التزامات الإدارة والجزاءات التي يمكن أن تفرض عليها في حالة إخلالها بشروط العقد .

المطلب الأول
التزامات الإدارة

تختلف إلتزامات الإدارة في مواجهة التعقاد معها باختلاف العقود الإدارية، ففي عقود الاشغال العامة تلتزم الإدارة بتمكين المتعاقد من استلام العقارات ومنحه التراخيص اللازمة لاستعمال ودخول هذه العقارات واستخدام الطرق العامة ومنحه السلطات اللازمة لتمكينه من الوفاء بالتزاماته، كما تلتزم الإدارة بوضع كافة الوثائق والمخططات المتعلقة بالمشروع تحت تصرف المتعاقد ومنحه التسهيلات اللازمة للحصول على المواد الضرورية لتنفيذ العقد وأية تسهيلات أخرى تلتزم بها الإدارة كالإعانات والاعتمادات وتقديم الضمانات لدى البنوك، كما أن الإدارة ملزمة بالوفاء بالتزاماتها المالية اتجاه المتعاقد معها وذلك بدفع المبالغ المالية المستحقة للمتعاقد ويتم ذلك في عقود الأشغال العامة عادةً على دفعات حسب حجم الإنجاز في العمل، بحيث يقوم المتعاقد بتنظيم مطالبة بقيمة الأعمال المنجزة وهكذا حتى يتم إنجاز المشروع بالكامل، وتتوقف آخر دفعة يستلمها المقاول أو المتعهد على محضر الاستلام حيث يخصم من هذه الدفعة قيمة النواقص التي تطلبها لجنة الاستلام إذا لم يقم المتعهد بإتمامها .

المطلب الثاني
حقوق المتعاقد مع الإدارة

إن الهدف الأساسي للمتعاقد مع الإدارة هو الحصول على صفقة مالية تتمثل في الحصول على المقابل المالي المنصوص عليها في العقد، كما يستطيع مطالبة الإدارة بتعويضه عن الأضرار التي تصيبه نتيجة لتدخل الإدارة بتعديل شروط العقد، أو على أساس نظرية الظروف الطارئة أو نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة، كما أنه يستطيع المطالبة بفسخ العقد :

1.  الحصول على المقابل المالي :
من أهم حقوق التعاقد مع الإدارة هو الحصول على المبالغ المالية المنصوص عليها في العقد وحق المتعاقد في الحصول على هذه المبالغ يعتبر من بنود العقد التي لا تستطيع الإدارة تعديله بإرادة منفردة دون رضى المتعاقد معها.  وتختلف طريقة دفع هذه المبالغ باختلاف العقود الإدارية.  ففي عقود امتياز المرافق العامة تأخذ شكل رسوم يدفعها المستفيد إلى الملتزم لقاء انتفاعه بالخدمة التي تؤدى إليه.  وفي عقود الأشغال العامة وعقود التوريد وعقود الخدمات تتمثل في الثمن أو المبلغ الذي تدفعه الإدارة للمتعاقد. ولا يقتصر حق المتعاقد في الحصول على المقابل المالي للأعمال المتفق على تنفيذها في العقد بل قد يتعدى ذلك ليشمل الأعمال التي يتم إنجازها من قبل المتعاقد مع الإدارة زيادة على الأعمال المطلوبة تطبيقاً لنظرية الأعمال الضرورية ونظرية الأعمال المفيدة.
المقصود بالأعمال الضرورية Les travaux nécessaries  الأعمال التي لا يتضمنها العقد ولكن تظهر أهميتها أثناء تنفيذ العقد بحيث يصبح إنجازها ضرورياً حسب قواعد الفن وحسب تنفيذ الأعمال المطلوبة(49)، وقد أخذ مجلس الدولة الفرنسي بالحق للمتعاقد مع الإدارة بالحصول على المقابل المالي عن هذه الأعمال ما دامت ضرورية ويحسب قيمتها حسب السعر المتفق عليه لتنفيذ الأعمال الأصلية(50).  ويمكن إرجاع حق المتعاقد في الحصول على التعويض للنية المفترضة بين الطرفين للقيام بكافة الأعمال الضرورية واللازمة لإنجاز المشروع.

أما المقصود بالأعمال المفيدة فهي الأعمال التي يتم تنفيذها من قبل المتعاقد مع الإدارة بصفة تلقائية وتعود على الإدارة بالفائدة رغم أنها غير ضرورية لإنجاز الأعمال المتفق عليها، وقد أجاز مجلس الدولة الفرنسي للمتعاقد مع الإدارة بالحق في المطالبة بالمقابل المالي لهذه الأعمال شريطةة ألا تكون الإدارة قد اعترضت على تنفيذ هذه الأعمال(51)، وإن حق المتعاقد في الحصول على المقابل في هذه الحالة هو مبدأ الإثراء بلا سبب L’enrichissement sans cause) أي إلزام الإدارة بدفع مقابل الفائدة التي عادت عليها بسبب الأعمال التي قام بها المتعاقد معه(52).

2.  حق المتعاقد في طلب التعويض :
إن من حق المتعاقد مع الإدارة طلب التعويض عن الأضرار التي تصيبه نتيجة لإخلال الإدارة بالتزاماتها التعاقدية أو لممارستها لحقها في تعديل شروط العقد.  ولا يستطيع المتعاقد مع الإدارة إجبار الإدارة على دفع التعويض إلا عن طريق القضاء كما أنه لا يستطيع الدفع بعدم التنفيذ المقرر في عقود القانون الخاص لإجبار الإدارة على الوفاء بالتزاماتها لأن ذلك يتنافى مع قاعدة دوام استمرارية سير المرافق العامة بانتظام واضطراد، وحق المتعاقد مع الإدارة بالتعويض قد يكون مصدره تصرف الإدارة كما في نظرية فعل الأمير وقد يكون مصدره لظروف خارجة عن إرداة الإدارة كما في نظرية الظروف الطارئة، ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة التي يواجهها المتعاقد أثناء تنفيذ العقد وسوف نتكلم عن هذه النظريات بإيجاز.

أولاً: نظرية فعل الأمير (Le fait du prince)
عرف الفقه عمل الأمير بأنه "عمل يصدر من سلطة عامة دون خطأ من جانبها ينجم عنه تردي مركز المتعاقد في عقد إداري ويؤدي إلى التزام جهة الإدارة المتعاقدة بتعويض المتعاقد المضرور عن كافة الأضرار التي تلحقه من جراء ذلك بما يعيد التوازن المالي للعقد"(53)، وهذه النظرية من صنع مجلس الدولة الفرنسي(54)،  وتهدف أساساً إلى تعويض المتعاقد مع الإدارة عن الأضرار التي لحقت به والناتجة عن ممارسة الإدارة لسلطاتها المشروعة في تعديل شروط العقد دون أن يكون هناك خطأ من الإدارة ولا تطبق نظرية فعل الأمير إلا إذا توافرت الشروط التالية :
1. أن يتعلق الأمر بعقد إداري حيث لا تنطبق هذه النظرية على عقود القانون الخاص نظراً لتساوي أطراف العقد في الحقوق بحيث لا يملك أياً من الطرفين تعديل شروط العقد بإرادة منفردة.
2. أن يكون الإجراء الذي تضرر منه المتعاقد قد صدر من سلطة عامة وبالذات من السلطة الإدارية المتعاقدة.  كما لو فرضت على المتعاقد التزامات جديدة غير واردة في العقد(55)، أما إذا كان الإجراء صادراً عن سلطة عامة أخرى غير السلطة المتعاقدة فإنه لا مجال لتطبيق نظرية فعل الأمير بل تطبق نظرية الظروف الطارئة(56).
3. أن يكون الإجراء المتخذ من الإدارة إجراء خاصاً بالمتعاقد معها بمعنى أن يقتصر أثره على المتعاقد دون سواه(57).أما إذا كان الإجراء عاماً يشمل بقية المواطنين فإن المتعاقد لا يستطيع المطالبة بالتعويض على أساس فعل الأمير كصدور قانون أو لائحة عن الجهة المتعاقدة من شأنه التأثير في ظروف تنفيذ العقد(58).  باستثناء الحالة التي يؤثر فيها الإجراء العام على العنصر الأساسي في العقد كفرض ضريبة على المواد الأولية الضرورية لتنفيذ العقد حيث أقر مجلس الدولة حق المتعاقد بالحصول على التعويض(59).
4. أن يترتب على تصرف الإدارة ضرراً للمتعاقد، ولا يشترط فيه حداً من الجسامة بل يكفي أن يثبت المتعاقد حصول الضرر حتى يستحق التعويض. والتعويض هنا يكون كاملاً intégrale يشمل الضرر الذي لحق المتعاقد وما فاته من ربح بسبب تصرف الإدارة.
5. أن يكون الضرر ناتجاً عن قرار مشروع صادر عن الإدارة دون خطأ.  أي أن أساس التعويض هنا هو مسؤولية الإدارة دون خطأ (responsabilite’ sans faute).  أما إذا كان الضرر ناتجاً عن خطأ فإن أساس التعويض يكون في هذه الحالةى هو المسؤولية التعاقدية وليس فعل الأمير .
6. أن يكون الإجراء الصادر من الإدارة غير متوقع وقت إبرام العقد وبعكس ذلك فإن المتعقاد لا يستطيع المطالبة بإعادة التوازن المالي للعقد على أساس نظرية فعل الأمير .

وأخيراً فإن الأساس القانوني لالتزام الإدارة بالتعويض تطبيقاً لنظرية فعل الأمير يعود إلى فكرتين أساسيتين :
الفكرة الأولى : يُرجع أساس التعويض إلى المسؤولية التعاقدية للإدارة  (La responsabileté contractuelle de L’administration) لأن نظرية فعل الأمير لا تطبق إلا إذا كان التصرف الذي أضر بالمتعاقد صادراً عن الجهة الإدارية المتعاقدة.  كما أنها مسؤولية تعاقدية بلا خطأ (responsabilitié sans faute) لأن تطبيق نظرية عمل الأمير يفترض أن الإدارة لم تخطى وإلا فإن مسؤوليتها تتقدر على أساس الخطأ .

الفكرة الثانية : ترجع أساس المسؤولية إلى فكرة إعادة التوازن المالي للعقد
(L’équilibre financiér du contrat )
والمقصود بإعادة التوازن المالي للعقد بأن التزامات طرفي العقد متقابلة وتفترض أن لا تتغير هذه الالتزامات ولكن نظراً لكون الإدارة تتمتع بسلطة تعديل شروط العقد بعد إتمامه بإضافة أعباء جديدة على المتعاقد معها فإن ذلك يتطلب أن تتعدل في المقابل حقوق الطرف الآخر بمقدار الأعباء التي تحملها نتيجة لتدخل الإدارة. ويرى الفقيه دي لوبادير أن الفكرتين يصلحان كأساس لتعويض المتعاقد مع الإدارة لأن المسؤولية عن فعل الأمير هي مسؤولية تعاقدية تهدف إلى إعادة التوازن المالي للعقد وإن كلا الفكرتين يرتكزان على مسؤولية الإدارة بلا خطأ(60).

ثانياً: نظرية الظروف الطارئة (Théorie de L’imprévision)
أن نظرية الظروف الطارئة من صنع مجلس الدولة الفرنسي وقد طبقها في أول الأمر على عقود امتياز المرافق العامة في حكمه الشهير في قضية شركة غازيوردو(61) بسبب الصعوبات التي واجهتها الشركة الملتزمة في توزيع الغاز نتيجة لزيادة أسعار الفحم أثناء الحرب العالمية الأولى.  وقد طبقها مجلس الدولة بعد ذلك على العقود الإدارية الأخرى مثل عقود الأشغال العامة(62) عقود التوريد(63) ولا يشمل العقود الخاصة التي تبرمها الإدارة في فرنسا(64) وتعتبر هذه النظرية في النظام العام بحيث يستطيع المتعاقد مع الإدارة الاستناد إليها حتى ولو لم ينص العقد على ذلك(65).
وفحوى نظرية الظروف الطارئة أنه إذا طرأت أثناء تنفيذ العقد ظروف لم يكن بالإمكان تقوعها وقت إبرام العقد لسبب خارج عن إرادة طرفي العقد، أدت إلى قلب اقتصاديات العقد وجعلت تنفيذ العقد مرهقاً للمتعاقد، فإن السلطة الإدارية المتعاقدة تكون ملزمة بتعويض المتعاقد جزئياً عن الأضرار الناتجة عن هذه الظروف الطارئة.  ولتطبيق نظرية الظروف الطارئة لا بد من توافر الشروط التالية :
أولاً: حصول ظروف طارئة لم تكن متوقعة عند إبرام العقد.  والمقصود بالظروف الطارئة غير المتوقعة المخاطر الغير مألوفة (Les aléas extra-ordinaires)  التي تحدث أثناء تنفيذ العقد، أما المخاطر العادية (Les aLeás ordinaires)  فيتحملها المتعاقد مع الإدارة لأنها يمكن أن تحصل في كافة العقود ومن واجبه أن يأخذها بالاعتبار عند التعاقد فإن قصر في ذلك فعليه تحمل مسؤولية تقصيره.  والمخاطر الغير مألوفة والتي تعطي الحق للمتعاقد بالتعويض، هي الأمور التي تقع وتتجاوز كل توقعات طرفي العقد وقت إبرامه. مثل الأزمات الاقتصادية، والحروب، وارتفاع أسعار المواد بشكل غير عادي وارتفاع قيمة الضرائب أو بفعل الطبيعة كالفيضانات والزلازل والبراكين... ألخ.

ثانياً: أن يكون الظرف الذي يحتج به المتعاقد لطلب التعويض على أساس نظرية الظروف الطارئة خارجاً عن إرادة طرفي العقد، بمعنى آخر أن لا يكون للإدارة المتعاقدة دخل فيه إلا أصبح من حق المتعاقد طلب إعادة التوازن المالي للعقد على أساس نظرية فعل الأمير ولا يؤثر على حق المتعاقد في طلب التعويض عن طريق تطبيق نظرية الظروف الطارئة كون الفعل صادر من جهة إدارية غير الجهة المتعاقدة كأن تقوم هذه الجهة بالتعديل في القوانين والأنظمة مما يؤدي إلى الإضرار بالمتعاقد مع الإدارة.

ثالثاً: أن يؤدي الظرف الطارئ إلى إرهاق المتعاقد مع الإدارة وإلى قلب اقتصاديات العقد ولا يكفي الإخلال البسيط بالتوازن المالي للعقد كحصول ضرر معقول للمتعاقد أو أن يفقد جزء أو كل أرباحه(66) بل يجب أن ينتج عنه خسارة فادحة تؤدي إلى عجز المتعاقد عن مواجهة هذه الحالة(67) ويختلف تأثير الظرف الطارئ من عقد إلى آخر ومن متعاقد إلى آخر ويبقى أمر تقدير مدى تأثيره على اقتصاديات العقد وعلى عجز المتعاقد للقضاء المختص.
ويترتب على تطبيق نظرية الظروف الطارئة أن تقوم الإدارة بمساعدة المتعاقد معها مالياً بأن تتحمل جزء من الأعباء المالية الناتجة عن الظرف الطارئ بما يزيل الإرهاق عن المتعاقد ويتحمل هذا الأخير الجزء الآخر في الأضرار، كما أن المتعاقد لا يعفى من الوفاء بالتزاماته بل يبقى العقد ساري المفعول رغم حصول الظرف الطارئ .
وعادةً ما تكون نظرية الظروف الطارئة مؤقتة تزول آثارها بزوال الظرف الطارئ ويرجع الرأي الراجح في الفقه أساس التعويض حسب نظرية الظروف الطارئة إلى طبيعة العقود الإدارية وارتباطها بالمرافق العامة.  ونظراً لكون الإدارة مسؤولة عن ضمان استمرارية سير هذه المرافق فإن من واجبها أن تتدخل لمساعدة المتعاقد معها حتى يتمكن من الوفاء بالتزاماته التعاقدية وبالتالي تتلافى تعطيل سير المرافق العامة نتيجة لعجز المتعاقد معها عن الوفاء بالتزاماته(68) .
ومن الجدير بالذكر أنّ القانون المدني الأردني المؤقت رقم (43/1976) قد أخذ بنظرية الظروف الطارئة حيث نصت المادة (205) منه على أنه "إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلاً، صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للمحكمة تبعاً للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن ترد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول إن اقتضت العدالة ذلك، ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك".

ثالثاً: نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة (Théorié des sujétios imprévués)
إن هذه النظرية كالنظريات السابقة من صنع مجلس الدولة الفرنسي حيث طبقها منذ منتصف القرن التاسع عشر(69)، ويقتصر تطبيقها في الغالب على عقود الأشغال العامة، وتطبق هذه النظرية عندما يواجه المتعاقد مع الإدارة أثناء تنفيذ العقد صعوبات فادحة استثنائية وغير متوقعة عند إبرام العقد يجعل تنفيذ العقد مرهقاً للمتعاقد فعندها يستطيع المطالبة بتعويض كامل عن الأضرار التي تسببتها هذه الصعوبات.  وشروط تطبيق هذه النظرية هي :
1. يجب أن تكون الصعوبات مادية وناتجة عن ظروف خارجة عن إرادة الطرفين أي لا دخل للمتعاقدين بحصولها، كالصعوبات الناتجة عن الطبيعة كأن يواجه المتعاقد صخرة صلبة(70) أو نبع ماء(71) أو وجوب ترميم طريق يستخدم من قبل المتعاقد(72).
2. يجب أن تكون الصعوبات المادية غير متوقعة عند إبرام العقد(73) ومعنى ذلك أن يكون من المتعذر على المتعاقد مع الإدارة توقعها رغم الدراسات المعتادة التي يجريها المقاولون عادة قبل التعاقد مع الإدارة.
3. أن تكون الصعوبات المادية غير مألوفة واستثنائية تتجاوز المخاطر العادية للعقود(74) كما هو الحال في نظرية الظروف الطارئة .
4. أن تؤدي هذه الصعوبات إلى إرهاق المتعاقد مع الإدارة وإلى قلب إقتصاديات العقد

إن تطبيق نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة لا يؤدي إلى تحلل المتعاقد من التزاماته التعاقدية حيث يبقى العقد ساري المفعول(76). وإنما يؤدي إلى إعطاء المتعاقد مع الإدارة الحق في الحصول على تعويض كامل الأضرار التي لحقته من جراء هذه الظروف .
ونلاحظ أخيراً بأن النظريات الثلاثة السابقة تعطي الحق للمتعاقد بالتعويض على أساس مسؤولية الإدارة بلا خطأ، مع ملاحظة أن طبيعة التعويض تختلف من نظرية إلى أخرى ففي نظرية فعل الأمير ونظرية الصعوبات المادية، فإن التعويض يكون كاملاً يغطي جميع الأضرار التي لحقت بالمتعاقد بخلاف نظرية الظروف الطارئة التي يكون معها التعويض جزئي، كما أن هدف النظرية هو ضمان استمرارية تنفيذ العقد لارتباطه بمرفق عام .


3.  حق المتعاقد في طلب فسخ العقد :
نظراً لتمتع الإدارة بسلطة فسخ العقد كجزاء للإخلال الجسيم بشروط العقد من قبل المتعاقد، فإن هذا الأخير يستطيع أيضاً أن يطالب بفسخ العقد عن طريق القضاء في الحالات التالية :
أولاً: في حالة القوة القاهرة (la force majeure)
والمقصود بالقوة القاهرة هي الحوادث الخارجية المستقلة عن إرادة المتعاقدين وتؤدي إلى استحالة تنفيذ العقد استحالة مطلقة، وتكون سبباً لتحرير المتعاقدين من التزاماتهم التعاقدية(79).  وحتى نكون أمام قوة قاهرة تعطي الحق للمتعاقدين بطلب فسخ العقد لا بد من توافر الشروط التالية :
1. أن لا يكون لإرادة المتعاقدين دخلاً في حصول الحادث الذي يؤدي إلى استحالة تنفيذ العقد .
2. أن يكون الحادث طارئ وغير متوقع، ويتشدد مجلس الدولة الفرنسي في اعتبار الحادث غير متوقع(79)، حتى لا يعتبر الصعوبات الناتجة عن الحرب صعوبات غير متوقعة ولا يعتبرها قوة قاهرة(80).
3. حتى يعتبر الحادث قوة قاهرة لا بد أن يؤدي إلى استحالة تنفيذ العقد استحالة مطلقة(81).  أما إذا أدى الحادث إلى إرهاق المتعاقد، فإنه لا يؤدي إلى فسخ العقد بل يقتصر على إعطاء المتعاقد الحق بالمطالبة بالتعويض، عندها تكون أمام نظرية الظروف الطارئة.
وإذا توافرت هذه الشروط فإن المتعاقد يستطيع أن يلجأ إلى القضاء لطلب فسخ العقد حتى يتحرر من التزاماته التعاقدية لأن الجهة صاحبة الصلاحية في تقرير توافر شروط القوة القاهرة هو القاضي المختص، ولا يستطيع المتعاقد التملص من التزاماته إلا بعد صدور الحكم بفسخ العقد .

ثانياً : إذا أخلت الإدارة بالتزاماتها التعاقدية إخلالاً جسيماً للنظرية العامة في المسؤولية التعاقدية، وفي هذه الحالة يستطيع المتعاقد اللجوء إلى القضاء لطلب فسخ العقد فإذا وجد القاضي بأن الإدارة أخلت بالتزاماتها التعاقدية إخلالاً جسيماً فإنه يحكم بفسخ العقد لأن القاضي لا يملك صلاحية إجبار الإدارة على الوفاء بالتزاماتها التعاقدية حتى يتلافى الحكم بفسخ العقد(82)، ويترتب على فسخ العقد في هذه الحالة حق المتعاقد في الحصول على التعويض عن الخسارة التي لحقت به وعن الكسب الذي فاته ،فإنه جرّاء هذا الفسخ الذي تسببت الإدارة فيه .

ثالثاً: تجاوز الإدارة لحدود صلاحياتها في تعديل شروط العقد، كأن تفرض على المتعاقد التزامات جديدة تؤدي إلى قلب اقتصاديات العقد(83)،  والتأثير في جوهر العقد(84) أو أن تلزم المتعاقد بأعمال جديدة تختلف حسب طبيعتها عن الأعمال المتفق على تنفيذها في العقد ويحتاج تنفيذها إلى شروط جديدة ومختلفة عن الشروط الواردة في العقد(85)، ففي هذه الحالات يجوز للمتعاقد إما طلب التعويض إذا رغب بتنفيذ هذه الالتزامات الجديدة أو طلب فسخ العقد .
وأخيراً يستطيع المتعاقد أن يلجأ إلى نصوص العقد لطلب فسخه إذا نص العقد على ذلك وقامت الإدارة بالإخلال بأحد الشروط التي تسمح للمتعاقد بطلب فسخ العقد .


الخاتمة

تبين لنا من دراستنا لنظام الأشغال الحكومية رقم (17) لسنة 1986 أن نطاق تطبيقه محدود لا يشمل كافة العقود الإدارية، بل يقتصر على فئة من العقود الإدارية التي تبرمها السلطات الإدارية المركزية، حيث توجد أنظمة خاصة بالعقود الإدارية التي تبرمها القوات المسلحة والأمن العام وأمانة عمان الكبرى والمجالس البلدية والقروية والجامعات الأردنية. كما توجد أيضاً قواعد خاصة لعقود وامتيازات المرافق العامة وعقود شراء اللوازم الحكومية، كما أبرزت لنا هذه الدراسة تعدد الجهات المختصة بإبرام العقد ووسعت من صلاحيات الإدارة في إصدار الأوامر التنفيذية مما يدفعنا إلى إيراد الملاحظات التالية :
1. ضرورة توحيد القواعد القانونية الخاصة بالعقود الإدارية التي يبرمها كافة الأشخاص الاعتبارية العامة سواء التابعة للسلطة التنفيذية أو الأشخاص الاعتبارية التي تتمتع بالشخصية الاعتبارية المستقلة باستثناء القوات المسلحة والأمن العام، لأن اختلاف الأشخاص الاعتبارية لا يبرر اختلاف القواعد القانونية المتعلقة بالعقود الإدارية، لأن الهدف الذي تسعى إليه هذه القواعد هو المحافظة على الأموال العامة، وذلك بالتزام الإدارة بالتعاقد مع من يقدم أفضل الشروط المالية والفنية وهذا المبدأ يجب مراعاته بالنسبة لكافة الوحدات الإدارية التي تعتبر أموالها أموالاً عامة.  كما أن توحيد القواعد القانونية الخاصة بالعقود الإدارية يسهل على المعنيين فهم هذه القواعد كام يعطي فاعلية أكبر للرقابة على تطبيق هذه القواعد.
2. التقليل من عدد اللجان المختصة بالتعاقد حيث يبلغ عددها حسب نظام الأشغال الحكومية خمسة لجان. وحبذا لو اقتصرت هذه اللجان على اللجنة المركزية ولجنة عطاءات محلية في كل محافظة تكون معنية في العطاءات المحلية والتي تخص كل دوائر الدولة في المحافظة لأن ذلك يساهم في ضبط عمليات التعاقد التي تجريها الإدارة.  كما أنه يحدّ من الأخطار التي يمكن أن ترتكبها اللجان القديمة.
3. تقييد حق السلطة الإدارية باللجوء إلى المفاوضة والتلزيم الواردة في المادة 21 من نظام الأشغال الحكومية وحصرها في حالة الضرورة فقط .
4. تقييد حق السلطة الإدارية في إصدار الأوامر التحضيرية والأعمال الإضافية الواردة في المادة 22 من نظام الأشغال الحكومية بنسب محددة لا تتجاوزها 25% من قيمة العطاء لأن النص الحالي يسمح للمقاولين بالقيام بإنجاز مشاريع لا تسمح لهم درجة تصنيفهم بإنجازها إذا أخذنا بالاعتبار قيمة العطاء الأصلية والأعمال الإضافية الناتجة عن الأوامر التنفيذية، وهذا يخلّ في الشروط الفنية اللازمة لإنجاز المشاريع العامة.
5. وأخيراً من الضروري أن تحدد مدة تلزم الإدارة خلالها بالدفع إلى المتعاقد معها تلافياً للمماطلة من قبل السلطة الإدارية وحتى يتمكن المتعاقد من الوفاء بالتزاماته تجاه الإدارة، وفي حالة التأخير تلتزم الإدارة بدفع فاتورة تأخيرية للمتعاقد عن مدد التأخير عن الدفع مقابل غرامة التأخير التي يدفعها المتعاقد في حالة تأخره عن الوفاء بالتزاماته مع الإدارة.






















الهوامش

1. منشور في الجريدة الرسمية عدد (2143) تاريخ 1/12/1986.  لقد جاء هذا النظام معدّلاً لنظام الأشغال الحكومية رقم (39) لسنة 1982.
2. إنّ اختصاصات محكمة العدل العليا محدّدة على سبيل الحصر كما ورد في المادة (9) من قانون محكمة العدل العليا رقم (12) لسنة 1992، حيث لم يرد من بين هذه الاختصاصات اختصاص المحكمة بالنظر في المنازعات التي تثيرها العقود الإدارية مما يبقى الاختصاص في نظر هذه المنازعات للقضاء العادي .
3. A. De Laubadere, J.C.VENEZIA, Y. Gaudemet, Traite de droit adminstratif, T.1. 1992, 12 edition, p. 654.
4. من أمثلة العقود الإدارية بتحديد القانون عقود الأشغال العامة وعقود شغل الدومين العام.  أنظر : د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية – دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، الطبعة الرابعة، 1984، ص33.
5. بخصوص الشروط الواجب توافرها في العقد الإداري أنظر صفحة (4)
6. C.E. 30janv. 1931, ste’Brosette, Rec. Leb. P. 123; C.E., 30 Mai 1975, D. 1976, p. 3, note. F. Moderne.
7. C.E. 10 Nov. 1972, ste’ des grands travaux alpines, A.j.D.A., 1973, 47; C.E. 3 Mans, 1989, Ste, des autoroutes de la region Rhone-Alpes, A.J.D.A., 1989-391, note j. Dufau; T.C.8juillet 1963, Enterprise C. societe de l’autoroute Este’rel-cote de’Azur, D. 1963. 534. Concl. Lasry. Note Josse G.A. 102                                                                                  . أنظر A. De. Laubadere, op. cite. P. 37.
8. أنظر د. ثروت بدوي، أصول القانون الإداري، دار النهضة العربية، 1968، ص181.
9. C.E. 20 avril 1956, Epoux Bertin, Rec. p. 167; grands arêtes de la juris-prudence administrative 8 edition, 1984, n 93, p. 431.
10. T.C. 18 mars 1991, M. Serge.  Kermann, A.J.D.A., 1991.p. 640, Councl. Bernard.
11. G. VEDEL, P. Delvolve, Droit Administratif, P.U.F. 10’edition, 1988, p. 336.
12. C.E. 15Fe’v. 1935, ste’ Fr. De construction, Rec. p. 201; C.E. 20 OCT. 1950, STEIN, reC. P. 505.
أنظر أيضاً د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية، دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، 1984، ص79.
13. T.C. 19 Juin, 1952, Societe des Combustibles et Carburants nationaux, Rec., P. 628.
14. C.E. 4 Fe’v. 1944, Trahnad, Rec., p. 65.
وقد عدل مجلس الدولة الفرنسي عن هذا الرأي حيث قضى في حكم لاحق بأنّ الإحالة بحد ذاتها تعتبر شرط غير مألوف، أنظر على سبيل المثال :
C.E. 17 Nov. 1967, Roudier de La Brille; A.J.D. A. 1968, Chron. Jurispr. P. 98.
ولكنه عاد وأكّد مواقفه السابقة من جديد، أنظر :
T.C. 10 mai, 1971, ste’ des laboratiories Dereaux, D.A., 1971, no. 181.
15. أنظر د. سليمان الطماوي، المرجع السابق، ص112.
16. G. Vedel, p. Delvolve, op. cite. p. 347.
17. أنظر R. Chapus, DRoit administratif genera, Tom 23e edition, 1988, p. 395.
18. C. E. 19 juin 1921, commune de monsgur, Rec., p. 573.
19. C.E. 19 fev. 1969. Enterprise pignette et repetti, Rec., p. 107.
20. منشور في الصفحة 403 من العدد 1225 من الجريدة الرسمية الصادرة بتاريخ 1/5/1955 .
21. الجريدة الرسمية عدد رقم 1365 تاريخ 16/1/1958 .
22. منشور في الجريدة الرسمية، رقم 1846 تاريخ 1/6/1965.
23. أنظر د. سليمان الطماوي، مرجع سابق، ص96، G. Vedel, p. delove, op. cit. p. 1134.
24. أنظر أيضاً نظام اللوازم والتعهدات في الجامعة الأردنية رقم (80) لسنة 1978 والتعديلات التي طرأت عليه بموجب النظام رقم 78 لسنة 1981 المنشور في الجريدة الرسمية عدد 3022 تاريخ 1/11/1981.
25. لمزيد من التفاصيل عن عقود الامتياز في الأردن، أنظر : د. علي خطار، عقد امتياز المرافقة العامة وتطبيقاته في الأردن، مجلة مؤتة للبحوث والدراسات، المجلد السابع، العدد الخامس، 1992، ص13 وما بعدها .
26. منشور في الجريدة الرسمية، عدد 3898، تاريخ 29 أيار 1993 .
27. منشور في الجريدة الرسمية، عدد 3944 لسنة 1994، ص 47.
28. أنظر صفحة رقم (7) .
29. منشور في الجريدة الرسمية، عدد 3642، تاريخ 1/3/1087.
30. تنص المادة (11) من تعليمات العطاءات الحكومية على أن "يخصص للعطاءات صندوق خاص في المكان الذي يعينه رئيس اللجنة، ويكون لهذا الصندوق ثلاثة أقفال مختلفة يحفظ رئس اللجنة بمفتاح واحد منها، ويحتفظ سكرتير اللجنة أ ممثل وزارة الأشغال العامة بمفتاح القفل الثاني، ويحتفظ أحد أعضاء اللجنة الآخرين الذين تسميه اللجنة بمفتاح القفل الثالث".
31. A. de Laubedere, op.cit. p. 681.
32. أنظر د. سليمان الطماوي، مرجع سابق، ص405.
33. C.E.22 fevr. 1952, st’pour l’exploitatioin des procedes ingrand, Rec., p. 130.
34. A de Laubadere, op. cit., p. 686 et S.
35. C.E. 8 fvr. 1989, Corre, Rec., p. 181; C.E. 15 Nov. 1928.
36. C.E. 31 mai 1907, Deplanque, Rec., p. 513; R.D.P. 1907, p. 684, concl. Romieu; C. E. 27 Dec. 1926, Mannot, Rec. p. 1123.
أنظر د. سليمان الطماوي، مرجع سابق، ص462.
37. C.E. 14 juin, 1944, Shoulouks, Rec., p. 169.
38. C.E. 5 oct, 1950, set’ francaise de construction, Rec., p. 416.
39. C. E. 3 fevr, 1937, Lesage, Rec. 150.
40. C.E. 3 mai, 1911, genest, Rec., p. 503; A. de Laubadere, op. cit. p. 685.
41. أنظر د. سليمان الطماوي، مرجع سابق، ص477.
42. C.E. 22 janv. 1919. Guyot, Rec., p. 55.
43. C.E. 17 nov. 1944, Ville. D’ Avallon, Rec., p. 294.
44. C.E. 13 fevr. 1930. Min, do la CGurre, Rec., p. 180; A. de laubadere, op. cit., p. 688.
45. C.E. 21 juin 1980, synd. Intercommunal de peyresour de balestes, Rec., p. 438.
46. C.E. 25, 1944, pioc. Rec., p. 66.
47. c.e. 10, Nov. 1927, Guinard, REc., p. 949.
48. أنظر A. de laubadere, J-CI.VENZIA, y, Gaudemet, Traite de droit Administratif, 12 edition, Tom. 11, no 724.
49. أنظر par example, C.E. 3 fevr, 1937, peou, Rec., p. 1367; C.E. 15 fevr 1984, Commune d’ Alsting, R.D.P. 1985, p. 224.
50. أنظر : C.E. 9 evril, 1943, picaud,m Rec. p. 418; C.E. 19 avril 1944, cne de vayres, Rec., p. 436.
51. أنظر C.E. 14 avril, 1961, Min, Reconstr, R.D.P. 1961, p. 655; C.E. 14 Oct, 1966, ville de Bordeaux, A.J.D.A. 1967, p. 190.
52. أنظر د. سليمان الطماوي، مرجع سابق، ص 567.
53. أنظر notes Haurin sous, C.E. 8 mars 1901, prevet. S. 1902, 3, p. 73; note haurion sous, C.E. 21 mas 1910. Comp. gen fr, des tramways’ S 1911, 3. p. 1.
54. C.E. 6 Juin, 1913 Delpon, Rec., p. 641.
55. C.E. 4 mars, 1949, Ville de Toulon, Rec., p. 197; C.E. 197; C.E. 15 juillet 1949, ville d’Elbf Rec., p. 685.
56. C.E. 28 avril 1948, ville d’ Ajaccoi, R.D.P. 1948, p. 603.
57. C.E. 10 fevr 1943, Aurron, Rec. p. 36; C.E. 17 juil, 1950, chauard, Rec., p. 444.
58. C.E. 31 mai 1918, Degraeve, Rec., p. 527; C.E. 8 Nov. 1957, ste’ chimique, A.J.D.A., 1957, II, 406, concl. Gazier, R.D.P. 1958 note waline.
59. A. de laubadere et autre, op.cit. T.1.no. 1070.
أنظر أيضاً د. سليمان الطماوي، مرجع سابق، ص595-597.
60. C.E 30 mars 1916, compagnie du Gaz de Bordeaux, Rec., p. 125; S, 1916, 17, concl chardenet, note haurion.
61. C.E. fevr, 1924, Granchamp, Rec., p. 176.
62. C.E. 8 fevr, 1918, Soc, Eclairage de poissy, Rc. p. 120.
63. أنظر Copnel, corneille sous, C.E. 8 fevr, 1918, soc, eclairage de poissy, Rec. p. 120.
64. C.E. 19 mars 1948, Hospice de Vienne, Rec., p. 124.
65. C.E. 15 juin, 1928, cne de la courtine Rec., p. 757.
66. C.E. 8 NV. 1944, cne de chemin de fer d’engnien. Rec., p. 383.
67. أنظر د. سليمان الطماوي، مرجع سابق، ص 634.
68. أنظر A. De laubadere et autre, op. cit., T. II, no. 727 ets. .
69. C.E. 5 juill, 1929, yaher, Rec., p. 676.
70. C.E. 3 fevr, 1905, ville de Paris, Rec., p. 105.
71. C.E. 5 fevr, 1931, Ancona Rec., p. 137.
72. C.E. 19 mai, 1943, Caisse de depots, Rec., p. 127.
73. C.E. 12 mi 1982, ste’ des autoroutes Paris Rhin Rhone, Rec., p. 175.
74. C.E. Nov. 1982, soc d’explotation Louis GROS, R.D.P. 1983, p. 420.
75. C.E. 9 Juin 1905, CHE DE Duing, Rec., p. 545.
76. C.E. 320 Juill, 1948, Min, Guerre, C, ste rol, Rec., p. 359.
77. A. de laubadere et autre, op. cit. T. I. No. 1065.
78. C.E. 13 fevr, 1930, fettelain, Rec., p. 173.
79. C.E. 4 juin 1927, Tissier, Rec., p. 664.
80. C.E. 9 Oct, 1974, Maler, R.D.P. 1975, p. 305.
81. لمزيد من التفاصيل، أنظر الدكتور سليمان الطماوي، العقود الإدارية، مرجع سابق، ص520 وما بعدها.
82. C.E. 5 juin 1918, Dauix. Rec., p. 530.
83. C.E. 1 juin, 1914, Monin, RC, p. 801.
84. C.E. 14 avril, 1948, Min, des Armees, Rec., p. 159.