الأحكام الخاصة بانعقاد الطلاق في الشريعة والقانون

 

الأحكام الخاصة بانعقاد الطلاق في الشريعة والقانون

 

نحاول في هذا الفصل بعد التعرف على الشروط الخاصة بالطلاق ، دراسة الأحكام الخاصة بانعقاد الطلاق و ذلك بالنسبة للشريعة الإسلامية . ثم الأحكام التي جاء بها المشرع الجزائري بالنسبة للقول بصحة الطلاق .

 

المبحث الأول :الإجراءات الخاصة بالطلاق في الشريعة الإسلامية

تتمثل الإجراءات الخاصة بالطلاق في الشريعة الإسلامية ، في الصيغ التي يتم بها هذا الطلاق و أيضا وقت انعقاده و هو ما سنتناوله بالتفصيل في هذا المبحث .

المطلب الأول :صيغ الطلاق

ندرس في صيغ الطلاق : الألفاظ التي يقع بها الطلاق و أنواع صيغة الطلاق .

الفرع الأول : الألفاظ التي يقع بها الطلاق

يقع الطلاق بكل ما يدل على حل الرابطة الزوجية و هو كل ما يصدر على الزوج دالا على ذلك لفظا أو كتابة أو إشارة .أما مجرد العزم على الطلاق بأن ينوي الزوج الطلاق في نفسه فلا يقع به الطلاق عند أغلب الفقهاء[1] و لقد اتفق الفقهاء على أن الزواج ينتهي بالطلاق بالعربية أو بغيرها[2].

أولا: الطلاق الصريح

هو اللفظ الذي ظهر المراد منه و غلب استعماله عرفا في الطلاق كالألفاظ المشتقة من كلمة "الطلاق" مثل :أنت طالق و مطلقة و طلقتك و عَلَيَّ الطلاق و منه قول الرجل "أنت حرام علي أو حرمتك أو محرمة". و لم يحدد المالكية و الحنفية الألفاظ الصريحة بل اطتفوا بتعريف هذا اللفظ الصريح بأنه كل لفظ لا يستعمل في عرف الناطق إلا في حل عقد الزواجو ذلك عكس الشافعية و الحنابلة و الظاهرية الذين حددوا الصيغ الصريحة للطلاق و هي الطلاق و الفراق و السراح لورودها في القرآن :"الطلاق مرتان ، فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " و قال تعالى أيضا: "و إن يتفرقا يغن الله كلا من سعته " و كذلك قوله عز و جل :"فتعالين أمتعكن و اسرحكن سراحا جميلا" .و ما عدا ذلك فهو لغو لا شيء فيه . كما يقع الطلاق الصريح باللفظ الصريح بدون الحاجة إلى نية أو دلالة حال .

 

 

 

ثانيا : طلاق الكناية

الكناية في عرف الفقهاء ، هي اللفظ الذي لم يوضع لخصوص الطلاق . بل وضع لمعنى يتعلق بالطلاق و لمعنى آخر فهو محتمل للأمرين ، مثل لفظ بائن و كذا قوله :"أنت حرة" [3] .

و يرى المالكية و الشافعية أن الطلاق يتوقف بألفاظ الكناية على النية فقط و لا عبرة عندهم بدلالة الحال لأن هذه الألفاظ لم توضع للطلاق حقيقة و لم يقصر العرف استعمالها فيه ، فلا تقع دالة على الطلاق إلا إذا استعملها المتكلم مجازا في هذا المعنى . فإذا قال الرجل المتلفظ بلفظ الكناية تجاه زوجته و ظنت أنه طلاق بأنه لم ينوه قبل قوله في ذلك بيمينه .  أما الحنفية و الحنابلة فيرون أن لفظ الكناية يقع بالنية أو بالقرينة . فالقرينة ترجح أحد المعنيين الذين يحتملهما اللفظ. و فيه عدة حالات[4]:

الحالة 01 : الرضا الخالي من مذاكرة الطلاق

لا يحكم بوقوع الطلاق بألفاظ الكتابة، إلا بالنية التي توضح ما يريده . فيصدق الطلاق إذا قال : إني لم أرد بما تلفظت طلاق ، لأنها تحتمل أكثر من معنى و ليس ثمة قرينة ترجح معنى على آخر فنلجأ إلى النية.

الحالة 02 : إذا وجدت مذاكرة الطلاق

إذا طلق في حالة الرضا فإنه يقع بالكناية التي يكون معناها جوابا لطب الطلاق مثل "اعترى"  و منها "أنت واحدة" (تطليقة واحدة) و بألفاظ تصلح أن تكون جوابا للمرأة . أو ما يصلح سبا للمرأة و لا ينظر هنا إلى نية الزوج . أما ما يصلح جوابا لطب الطلاق مثل أن تقول المرأة : طلقني ، فيقول : أخرجي و اذهبي و قومي ، فإن الطلاق فيها يتوقف على النية ، لأن الجواب يحتمل الرفض و القبول .

الحالة 03 : حالة الغضب

إذا كان بدون مذاكرة الطلاق ، فإن الطلاق يقع بلفظ يكون معناه جوابا لطلب الطلاق  و يصلح سبا للمرأة مثل "اعتدِّي"  ..و لا يحتاج إلى النية ، أما ما يصلح جوابا للطلاق و يصلح رفضا له (اذهبي ، أخرجي) أو ما يصلح أن يكون جوابا للمرأة عن سؤال الطلاق و ما يصلح سبا لها مثل "خلية" فإنهما لا يصلحان ، بل يتوقف الطلاق على النية .

أما إذا كانت حالة الغضب بمذاكرة الطلاق و طلبه فإن الطلاق يقع دون حاجة إلى نية إذا كان معنى اللفظ يصلح جوابا لطلب الطلاق و يصلح رفضا له مثل "أخرجي" أو كان يصلح أن يكون جوابا للمرأة عن سؤال الطلاق و يصلح سبا لها كقوله "خلية" فإنهما يتوقفان على النية لاحتمال أمرين و هما السب أو الرد .

ثالثا : الطلاق بوسيلة اتصال

و نتناول فيه حالة الطلاق بواسطة الكتابة و الإشارة ، و كذلك أحدث حالات الطلاق و هي الطلاق بالانترنت و الهاتف النقال .

أ - الكتابة والإشارة :

I- الكتابة :

 الكتابة يقع بها الطلاق و لو كان الكاتب قادرا على النطق . و يرى المالكية أن المطلق إذا كتب الطلاق كتابة واضحة لزمه الطلاق بمجرد الكتابة سواء نوى أو لم ينو و سواء اخرج الكتاب من تحت يده أم لم يخرج و سواء وصل إلى الزوجة أو لم يصل . و إذا كتب إلى زوجته :"إن وصلك كتابي هذا فأنت طالق"  فإن في ذلك خلافا فهو يحتمل الشرط و يحتمل الظرف .

أما الشافعية فيرون أن كتابة الطلاق تعتبر من باب الكناية و لو كان المكتوب أوضح من ألفاظ الطلاق و روى وقوعه بالكتابة مع البينة و يرى ابن حرم أن الطلاق لا يقع بالكتابة لأن اسم التطليق الذي ورد في القرآن و السنة إنما يقع الطلاق عل اللفظ لا على الكتابة[5]. أما الحنفية فيرون وقوع الطلاق بالكتابة المرسومة (أي أن يعنونا الكتاب باسم الزوجة و عنوانها الخاص ) إذا كانت عباراتها بألفاظ صريحة . أما إذا كانت عباراتها بألفاظ الكناية فإنه لا يقع إلا بالنية أما غير المرسومة فتعتبر من الكنايات و لا يقع الطلاق إلا بالنية لاحتمال أن يجرب قلمه أو يحسن خطه .

II- الإشارة :

الإشارة تكون بالنسبة للأخرس أداة تفهيم و لذا تقوم مقام اللفظ في إيقاع الطلاق ؛إذا أشار إشارة تدل على قصده في إنهاء العلاقة الزوجية[6] .

و لقد اتفق الفقهاء على وقوع الطلاق بالإشارة المفهمة بيد أو رأس ، المعهودة عند العجز عن النطق، كالأخرس و نحوه  . لكن الحنفية يرون أنه إذا كان الأخرس يحسن الكتابة ؛ لا تجوز إشارته . أما الناطق القادر على الكلام ، فلا يصح عند الجمهور طلاقه بالإشارة .

ثانيا : الطلاق عن طرق الانترنت و الهاتف النقال

يعد الطلاق عبر الجوال أو الانترنت – سواء عن طرق البريد الالكتروني أو التشات CHAT [7] - أحدث صيحة في عالم الأزواج . حيث لم يعد الزوج في حاجة إلى الحضور شخصيا أمام زوجته لإيقاع الطلاق و ذلك مع تقدم تكنولوجيا العصر و تطور الحياة الزوجية . لكن السؤال المطروح هنا: ما هو موقف الشريعة الإسلامية من هذا النوع من الطلاق ؟

لقد اختلف الفقهاء بخصوص هذه المسألة ، فمنهم من نادى بإعماله و منهم من أنكر و لكن أحدث فتوى هي تلك الصادرة عن الشيخ الدكتور عبد الله بن محمد المطلق عضو هيئة كبار العلماء و عضو اللجنة الدائمة للإفتاء[8] . حيث جاء فيها أن إثبات أو نفي الطلاق ، إذا كان مرسلا عبر الجوال أو الانترنت يكون في المحكمة الشرعية و ذلك في حالة ما أنكر من يقع منه الطلاق ذلك.....أما إذا اعترف بأنه أرسل رسالة أو نطق بالطلاق عبر هذه الوسائل فإن طلاقه يقع دون الحاجة للإثبات و النطق يكون سواء عبر الهاتف النقال أو الثابت و كذلك عبر الـ Vocal chat و هي طريقة تستخدم للدردشة الالكترونية . أما الكتابة يمكن أن تكون أيضا عن طريق الجوال (مثل نظام SMS) أو عبر البريد الالكتروني في الانترنت .

و حكمة الإثبات في حالة الإنكار أنه يحتمل أن يأخذ جواله أحد أصدقائه و يرسل رسالة مزح ثقيل إلى زوجته بالطلاق و هو كثيرا ما يقع .

الفرع 02: أنواع صيغة الطلاق

ينقسم الطلاق بالنظر إلى صيغته من حيث اشتمالها على التعليق على أثر مستقبل أو بالإضافة إلى زمن في المستقبل و عدم اشتمالها على التعليق إلى ثلاثة أنواع : منجز و معلق و مضاف[9]

أولا : الطلاق المنجز

الأصل في الطلاق أن يكون بصيغة التنجيز ، لأن الطلاق شرع للحاجة و  هي تقتضي التنجيز و الصيغة المنجزة ، عي كل عبارة أراد بها الزوج إيقاع الطلاق من فور التلفظ بها بدون إضافة إلى زمن و بدون تعليق على شرط و ذلك كقول الزوج لزوجته : أنت طالق و حكم الطلاق المنجز أنه متى وقع من المطلق ، البالغ ، العاقل و صادف محلا لوقوعه . بأن كانت المخاطبة زوجة له حقيقة ، أو حكما فإنه يقع الطلاق في الحال و تترتب عليه جميع الآثار حتى قال بعض الفقهاء أن الطلاق لا يقع إلا منجزا[10] .

 

 

 

 

ثانيا : الطلاق مضاف

     و هو نوعان ، فإما أن يضاف إلى زمن مضى أو إلى زمن مستقبل :

أ- طلاق مضاف إلى زمن مضى

مثل قول الزوج لزوجته :"أنت طالق قبل اليوم بشهر من العام الماضي" . فيرى ابن حزم أنه لغو من القول فلا يترتب عليه أي أثر من الآثار . كما يرى أبو حنيفة أنه يقع بشرط أن تكون الزوجة محلا للطلاق وقت إنشائه و أن يكون الزوج أهلا لإيقاعه كذلك . أما إذا لم تكن زوجة له قبل الزمن الماضي وقع الطلاق حالا في الماضي و كذلك هو رأي المالكية و الشافعية . أما لو قال لها :"أنت طالق قبل أن أتزوجك أو أنت طالق أمس" و كان قد تزوجها اليوم فلا يقع شيء من ذلك .

ب- طلاق مضاف إلى زمن مستقبل :

كأن يقول الزوج لزوجته "أنت طالق بعد غد أو في العام المقبل" و يرى الحنفية و الحنابلة أنه ينعقد في الحال بسبب وقوع الطلاق و لكنه لا يقع على زوجته و لا تترتب آثاره إلا بحلول أجله و أن تكون الزوجة عند الحلول الأجل لا تزال محلا لوقوعه .

في حين برى ابن حزم و بعض الشيعة[11] بأن الطلاق المضاف إلى زمن مستقبل لا يقع به شيء و يعتبر لغو .

ثالثا : الطلاق المعلق

هو كل طلاق قرنه المتكلم بشرك من الشروط ، يدل على ربط وقوع الطلاق به بأداة من أداوت الشرط و التعليق كأن يقول لامرأته : إذا دخلت الدار فأنت طالق ، فربط حصوله بدخول الدار و يرى المالكية جواز التعليق في حالة التخصيص دون غيرها مثل قوله :إن تزوجت فلانة فهي طالق . أما إذا لم يخصص فهو تعليق باطل[12] .

أما ابن حزم فيرى أن كل طلاق لم يقع حين أقدم الزوج على إنشائه لا يقع بعد ذلك الوقت ولا قبله و لا يوجد الطلاق لا في الكتاب و لا في السنة[13] و التعليق إما لفظي : وهو الذي تذكر فيه أداة الشرط صراحة . و إما معنوي و هو الذي لا تذكر فيه أداة الشرط صراحة بل تكون موجودة من حيث المعنى . و الطلاق المعلق قال الأئمة الأربع بوقوعه متى وجد المعلق عليه سواء كان فعلا لأحد الزوجين أم كان أمرا سماويا و سواء كان التعليق قسميا : و هو الحث على فعل شيء أو تركه أم شرطيا يقصد به حصول الجزاء عند حصول الشرط[14] .

 

المطلب الثاني : انعقاد الطلاق

المقصود بعبارة "انعقاد الطلاق" ، هو الزمن الذي يعتد به لتفعيل الطلاق و ما يترتب عنه من آثار مادية ومعنوية . فالآثار المادية ، هي تلك الآثار و النتائج الملموسة و الظاهرة ؛ المتولدة عن قطع العلاقة الزوجية بالطلاق و ذلك كليا أو جزئيا . سواء كانت المالية منها (كالنفقة و التعويض) أو الجنسية ، حيث تصبح الزوجة المطلقة حراما على الزوج المطلق على النحو السالف الذكر .

أما الآثار المعنوية ؛ فتتمثل في ذلك الإحساس بفك الرابطة الزوجية و ما يترتب عنه من حرية للطرفين، الزوج المطلق و الزوجة المطلقة و كما هو معلوم ، فإن الطلاق في الشريعة الإسلامية ينعقد بمجرد أن تكون صيغة الطلاق صحيحة و ذلك من طرف الزوج و هذا كقاعدة . كما لا  ينعقد استثناءا بالصيغ النظامية المجازة و هو ما سنتناوله بالتفصيل .

الفرع الأول : قاعدة انعقاد الطلاق بمجرد إبداء الرغبة من الزوج

اتفق العلماء و الفقهاء على أن الزواج ينتهي بالطلاق بمجرد إبداء رغبة صحيحة شرعا[15]. فيكون بالتالي أثر الطلاق يترتب في الحال بدون حاجة إلى نية أو دلالة حال . بحيث لو قال الزوج إنه لا يريد الطلاق لا يعتبر قوله و يقع الطلاق شرعا .

و يترتب على هذه القاعدة ، أن آثار الطلاق تُفْعَل بمجرد إبداء تلك الرغبة و اليمن على من أنكر . كما أن احتساب مدة العدة يبدأ من تلك اللحظة . سواء كان الطلاق رجعيا ، أين يمكن مراجعة المطلقة بدون حاجة إلى  عقد جديد و تكون هذه الرجعو بالقول أو الفعل عند جمهور العلماء[16]  أو بائنا ؛ فالقاعدة أنه لا وجود لتدخل طرف أجنبي في انعقاد الطلاق و تفعيل آثاره و ما يمكن استنتاجه أن هذه القاعدة تطبق في حالة الطلاق بالإرادة المنفردة للزوج[17] و كذلك في حالة الخلع[18] .

الفرع 02 :استثناء انعقاد الطلاق بتقريره من القاضي

رأينا أن القاعدة هي أن الطلاق ينعقد بمجرد إبداء الرغبة الصحيحة شرعا . لكن هناك بعض الحالات لا يمكن فيها تطبيق هذه القاعدة غذ لا بد من تدخل عنصر أجنبي يكون في أغلب الأحيان القاضي و الحالات التي تمثل الاستثناء هي حالات التطليق ؛ أين يكون هنا بطلب من الزوجة و إقرار من القاضي و يعتد بالطلاق في هذه الحالة من يوم إقراره من القاضي و ليس من يوم إبداء الرغبة من طرف الزوجة في الطلاق بناءا على توافر أسباب معينة قدمناها على وجه التفصيل في الفصل السابق الخاص بشروط التطليق .

فالحكمة من هذا الاستثناء أن الطلاق لا ينعقد بمجرد طلب الزوجة ذلك بل للقاضي السلطة التقديرية في إقراره أو عدم إقراره لعدم كفاية الأسباب ، فبالتالي لا يبنى زمن انعقاد الطلاق على وقت لم يتأكد فيه . فالطلاق إما واقع أو غير واقع و الزوجة عند طلبها الفرقة إما يكون لها ذلك أو لا يكون.

منا أن القاضي في بعض أسباب التطليق (مثل طلب الزوجة التطليق لعدم الإنفاق و الطلاق للضرر و الشقاق ) ملزم بالصلح . فهو مثلا في حالة طلب التطليق لعدم الإنفاق من طرف الزوج يحاول أن يجبر الزوج على الإنفاق فإن لم يكن في وسعه و أصرت الزوجة على طلبها يحكم لها بذلك. كذلك الأمر في حالة الطلاق للضرر و الشقاق ، حيث يكون على القاضي إجراء محاولة الصلح ب تقريب وجهات النظر للوصول إلى صيغة تزيل ذلك الضرر ، أو ترفع ذاك الشقاق الحاصل بينهما . فإن لم يستطع لوحده فعل ذلك فيعين حكمين واحد من أهل الزوجة و آخر من أهل الزوج . فإن لم يكونا من أهليهما بعث القاضي رجلين أجنبيين ؛ يستحسن أن يكونا من الجيران ممن لهما خبرة في مجال الزوجية و قدرة على الإصلاح بينهما[19]. فإن لم يتمكن الحكمين من الإصلاح يُحكَم لهما بالطلاق و يكون بائنا لأن الضرر و الشقاق لا يزولا إلا به من مراجعة المرأة في العدة و العودة إلى الضرر.

فبالتالي تكون الخلاصة التي يمكن استنتاجها من كل ما سبق أن التطليق لا يكون إلا بتقرير من القاضي أو طرف ثالث (مثل الحكمين) و قد يستوجب الأمر في بعض الحالات إجراء محاولة الصلح و كذلك التحكيم و هو ما لا نجده في قاعدة انعقاد الطلاق بمجرد إبداء الرغبة الصحيحة شرعا من الزوج أين تنعدم مرحلة الصلح و التحكيم في هذه الحالة و كذلك الأمر بالنسبة للخلع .

المبحث الثاني : الإجراءات الخاصة بالطلاق في القانون الجزائري

         تتمثل دراسة الإجراءات الخاصة بالطلاق في قانون الأسرة الجزائري ، أساسا على ما يقبلها من إجراءات في الشريعة الإسلامية ، فدراستنا في هذا المبحث إذا ستتركز على صيغ الطلاق المعتد بها قانونا و هي في الأساس تحرير عريضة لرفع دعوى لطلب الطلاق ، كما سندرس كذلك مراحل سير إجراءات الطلاق حسب القانون الجزائري و هو ما يوصلنا لوقت انعقاد الطلاق قانونا.

المطلب الأول : ضرورة رفع دعوى للتعبير عن الإرادة في الطلاق

لا يعترف المشرع الجزائري بأي صيغة لإيقاع الطلاق عدا رفع دعوى أمام المحكمة المختصة نوعيا     و محليا ، و لهذه الدعوى شروط و طرق لرفعها و هو ما سنتناوله بالتفصيل .

الفرع 01 : شروط رفع الدعوى

هناك شروط عامة لرفع الدعوى واردة في أحكام المادة 459 إجراءات مدنية إضافة إلى شرط خاص بدعوى الطلاق و هو وجود وثيقة الزواج كشرط لازم لقبول الدعوى.

أولا : شرط الصفة

المقصود بالصفة في هذا المجال أن يكون أحد الزوجين الذي يرفع الدعوى ضد الزوج الآخر له صفة في إقامة هذه الدعوى و تقديمها إلى المحكمة . و كذلك يجوز أن يكون أحد  ممثليهم قانونا مثل المدافع القضائي أو المحامي و الولي بالنسبة لمن لم يبلغ سن الرشد المدني[20]، مثل الوصي و المقدم في الحالات عليها في الماد 92-99 من قانون الأسرة .

ثانيا : المصلحة

و هو أن يكون الهدف نم إقامة الدعوى من الزوج أو من الزوجة هو الحصول على حكم يصمن مصلحة شرعية و إقرارها .

ثالثا : الأهلية

و هي أهلية التقاضي أمام المحكمة ، بمعنى أنه إذا تنازع الزوجان و تخاصما خصاما شديدا و أراد أحدهما أن يتوجه إلى المحكمة لتفصل بينهما في موضوع نزاعها فإنه يجب أن يكون كل منهما متمتعا بأهلية التقاضي و بالغا سن الرشد المدني و هي 19 سنة وفقا لنص المادة 40 نم القانون المدني الجزائري و متمتعا أيضا بقواه العقلية و غير محجوز عليه . لأنه لا يجوز للمحكمة أن تقبل أية دعوى من أو على أية  شخص فاقد الأهلية أو ناقصها إلا بواسطة ممثله القانوني. و إلا اعتبرت الدعوى غير مقبولة .

 

رابعا : شرط تقديم نسخة من عقد الزواج

يجب لقبول دعوى الطلاق أن يقدم  الزوج أو الزوجة نسخة مستخرجة من سجلات الحالة المدنية الموجودة بالبلدية و ذلك رفقة عريضة افتتاح الدعوى و إلا لا تقبل دعواه .

الفرع 02 : طرق رفع الدعوى

إن قانون الأسرة الجزائري لم يتضمن الإجراءات التي تحدد طريقة رفع الدعوى و لذا وجب الرجوع إلى أحكام قانون الإجراءات المدنية الجزائري . فقد نصت المادة 12 من هذا القانون على أن ترفع الدعوى إلى المحكمة ، إما بإيداع عريضة مكتوبة و مؤرخة و موقعة من المدعي متمثلة في طلب على نسختين كتابة واضحة و سليمة من الأخطاء يذكر فيها بوضوح و باختصار ما يريده من طلبات و أسباب طلبه؛ و يشير فيه إلى الحجج و الأدلة و كل الوثائق التي تؤيد و تؤكد طلبه و يكون الطلب متضمنا كل المعلومات الضرورية عن المدعي مثل اسمه و لقبه و عنوانه و مهنته و كذلك نفس المعلومات عن المدعى عليه .ثم يضع تاريخ التحرير و يسلم مباشرة إلى رئيس مكتب الضبط بالمحكمة المختصة مرفقا بوصل الرسوم القضائية.

و عندما لا يستطيع المدعي من الزوجين تحرير عريضة مكتوبة أو لا يتمكن من ذلك لسبب من الأسباب يمكنه عندئذ أن يتوجه إلى رئيس مكتب الضبط بالمحكمة و يصرح له شفاهة بأنه يرغب في رفع دعوى ضد الزوج الآخر و يطلب الحكم له بكذا و كذا بسبب كذا و كذا فيعرض على الكاتب كل  الطلبات و الأدلة المؤيدة له كما يقدم له كل المعلومات الخاصة به السالفة الذكر و كذلك المعلومات الخاصة بالمدعي عليه .فيحرر الكاتب محضرا بطلبات المدعي وأقواله ثم يقدمه للتوقيع عليه أو البصم في حالة عدم قدرته على التوقيع مع ذكر أن المدعي لا يستطيع أو لا يحسن التوقيع . و يصبح هذا المحضر بمثابة عريضة كتابية.

  

المطلب الثاني  : مراحل سير إجراءات الطلاق

متى توافرت الشروط السالفة الذكر في المدعي أو المدعى عليه ، قبلت دعوى الطلاق و على القاضي البت فيها بناءا على أحكام قانون الأسرة الجزائري و خصوصا المادتين 49 و 56 التي تنصان على وجوب إجراء عملية الصلح و إن اقتضى الأمر الإلتجاء إلى التحكيم و هما إجراءان جوهريان قبل النطق بالحكم .

فرع01: إجراءات الصلح

المشرع الجزائري نص على وجوب القيام بالصلح قبل الحكم بالطلاق ؛ غير أنه أغفل أن ينص على ما إذا كان يجب على القاضي أن يحرر محضرا بما تصالح عليه الزوجان أو بفشل الصلح أم لا[21].

و يكون الصلح باستدعاء القاضي كل من الزوج و الزوجة إلى مكتبه بواسطة مكتب الضبط و ذلك بمجرد تسجيل الدعوى و طرحها عليه . كما يعين لهما جلسة خاصة في تاريخ محدد ، يسمع فيها مزاعم كل منهما ، ثم يحاول أن يصلح بإظهار مساوئ النزاع و مضار الفرقة و بيان محاسن الألفة و التفاهم و الانسجام والتسامح المتبادل من أجل ضمان حياة زوجية هادئة لصالحهما و لصالح أطفالهما.

و سواء نجح أو فشل في مسعاه فإنه ينبغي عليه أن يحرر محضرا بما تم التوصل إليه من نتائج يلحق بملف الدعوى و أن يحيل الطرفين إلى حضور جلسة علانية تنعقد ضمن الجلسات المقررة للمحكمة و بعد النقاش يصدر القاضي حكمه وفقا للإجراءات العادية[22] و لا يمكن أن تتجاوز مرحلة الصلح في جميع الأحوال الثلاثة أشهر.

الفرع02: إجراءات التحكيم

نصت عليه المادة 56 من قانون الأسرة و يكون ذلك في حالة اشتداد الخصام بين الزوجين و لم يثبت الضرر . و يكون بتعيين حكمين للتوفيق بينهما . يكون أحدهما من أهل الزوج و الآخر من أهل الزوجة و عليهما أن يقدما تقريرهما عن مهمتهما في خلال شهر .

و تجدر الإشارة هنا أن قانون الأسرة لم ينص على صيغة التعيين كتابية كانت أم شفاهية كما لم ينص على ما إذا كانت إجراءات التحكيم يجب العمل بها بعد مرحلة الصلح أو أثناءها و بالتاي نرجع إلى الأحكام العامة للتحكيم الواردة في قانون الإجراءات المدنية .

فبالنسبة لطبيعة التحكيم و شروطه . يمكن القول أن التحكيم وجوبي وإلزامي في مسائل الأحوال الشخصية[23] و ذلك كما سبق الذكر في حالة اشتداد الخصام و لم يثبت وجود الضرر الذي يمكن أن يلحق أحد الزوجين من جراء ذلك و هما شرطان بتوافرهما وجب على القاضي قبل الشروع في دراسة موضوع النزاع و مباشرة الفصل فيه ، أن يعلم على إصلاح ذات البين بطريق التحكيم.

أما بالنسبة لمهام المحكمين ، فهي تنحصر في أسباب النزاع القائم بين الزوجين و ظروفه و تحديد مسؤوليات كل طرف فيه ، أو هي محاولة الصلح و التوفيق بينهما بكل الوسائل و الطرق الممكنة شرعا. فسواء نجحا أو فشلا في مهامهما ، وجب على الحكمين أن يقدما تقريرا إلى القاضي خلال أجل مدته شهر كامل من تاريخ تعيينهما و هذا التقرير يستطيع الزوجان الإطلاع عليه لدى كتابة الضبط و الجدير بالذكر هنا أن القاضي غير ملزم بما تضمنه التقرير - إذا فشلت إجراءات التحكيم في فض النزاع – و تصدى للفصل في موضوع الدعوى .

الفرع 03 : حجية أحكام الطلاق

نص المشرع الجزائري على أنه لا وجود للطلاق إلا إذا صدر به حكم من القضاء و بالتالي قبل هذا الحكم لا وجود للطلاق و يسجل حكم الطلاق خلال ثلاثة أيام على هامش عقد الزواج و كذلك على هامش شهادة الميلاد لكل من المطلقين و بعد تسجيله يسري حكم الطلاق في مواجهة الكافة .

و يكون حكم الطلاق منشئ في حالة التطليق ، كما يكون كاشفا في حالة الطلاق بالإرادة المنفردة للزوج و كذلك الخلع حيث لم يقم الحكم إلا بالكشف عنه.

و لقد نصت المادة 57 ق.أ على أن الأحكام الخاصة بالطلاق غير قابلة للاستئناف ما عدا في جوانبها المادية و عليه فإن الحكم الصادر في الطلب المتعلق بالطلاق يصدر ابتدائيا نهائيا و لا يستأنف إلا في الجوانب المادية المتعلقة بآثار الطلاق.

و الواضح من النص الحرفي للمادة 57ق.أ ؛ أن الأحكام  الصادرة بحل الرابطة الزوجية كالتطليق و الفسخ تبقى قابلة للاستئناف و مع ذلك تبقى هذه الأخيرة قابلة لطرق الطعن الأخرى و منها الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا[24] و هو ما يحدث تناقضا عند التطليق خاصة فيما يتعلق بالعلاقة القائمة بين الطعن بالنقض  و العدة . حيث أن المشرع الجزائري لم يراع الانسجام بين هذين الميعادين و هو ما يدعو إلى الاعتقاد أن الأحكام الصادرة بحل الرابطة الزوجية لا تقبل أي طريقة من طرق الطعن . خاصة في ظل رداءة صياغة المادة 57 ق.أ ، و التي دعا الاستاذ عمر زودة إلى إعادة صياغتها على النحو السالف الذكر[25] .

 

 

 

 

الخاتمة

 

بعد استعراض مختلف جوانب تنظيم الطلاق من شروط و إجراءات بحسب أحكام الشريعة و القانون، يمكن لنا الخروج بالملاحظات والنتائج التالية :

- بالنسبة لتحديد مفهوم الطلاق

المشرع الجزائري لم يختلف كثيرا في حصر مفهوم الطلاق على ذلك الموجود في الشريعة الإسلامية الممثلة في المذاهب الأربعة . حيث يوجد تطابق شبه تام ، سواء من حيث تعريف الطلاق ، أو تبيان الفروقات الموجودة  بينه و بين الطرق الأخرى لإنهاء الرابطة الزوجية المتمثلة في الفسخ و البطلان . إذ نجد أن المشرع أخذ بفكرة الشريعة الإسلامية في هذا المجال بصفة عامة و بصفة خاصة رأي المذهب المالكي في تحديد حالات الفسخ .

- بالنسبة للشروط الخاصة بالطلاق

المشرع الجزائري لم يحدد تلك الشروط و لقد بينت قرارات المحكمة العليا أن الشريعة الإسلامية – و خاصة المذهب المالكي المعمول به عند غالبية الجزائريين-  هي مصدر تلك الشروط سواء بالنسبة لمن يقع منه الطلاق ، أو  لمن يقع عليها الطلاق بالنسبة للطلاق بالإرادة المنفردة و الخلع .

         أما بالنسبة للتطليق ، فإن الحالات الواردة في أحكام قانون الأسرة ، كأسباب لطلب الزوجة الفرقة جاءت موافقة لأحكام الشريعة الإسلامية و هنا يجب الإشارة إلى أن المشرع الجزائري لم يكتف برأي المذهب المالكي فحسب ، بل أخذ ببعض الأحكام الواردة في بقية المذاهب الأخرى ، خاصة بالنسبة لحالة التطليق للغيبة بدون عذر و لا نفقة ، حيث أخذ برأي الحنابلة .

- بالنسبة لطرق الطلاق

لم يشذ القانون الجزائري في تحديده لطرق الطلاق عن القاعدة العامة المتمثلة في حق الرجل في إنهاء الرابطة الزوجية بإرادته المنفردة  - مع مراعاة تبعات الطلاق التعسفي – و الاستثناء المتمثل في حق الزوجة في طلب الفرقة عن طريق التطليق ، بناءا على توافر شروط و أسباب منصوص عليها  و الخلع و هذه الطرق جميعها مقبولة شرعا .

 

- بالنسبة للأحكام الخاصة بانعقاد الطلاق

 نلاحظ أن أحكام قانون الأسرة جاءت مخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية . خاصة فيما يخص بالطلاق بالإرادة المنفردة و الخلع ، حيث أنه و بمجرد أن تكون صيغة الطلاق المطروحة من طرف من يقع منه الطلاق صحيحة شرعا ؛ يصبح للطلاق أثره الشرعي و من ذلك احتساب مدة العدة و الحقوق المترتبة للمرأة عن هذا الطلاق – إن وجدت هذه الحقوق - .

بينما المشرع الجزائري لا يعط أية قيمة قانونية لتلك الصيغ و تبقى الصيغة الوحيدة هي تحرير عريضة لرفع دعوى أمام المحاكم و هذا بهدف وضع تنظيم ملائم للتطور الكمي و النوعي للسكان .خاصة مع تخلي المجتمع الجزائري عن بعض التنظيمات المؤطرة للمجتمع كالعروش و شيخ القبيلة و إمام القرية الذين لهم تأثير و هيبة تمنع التلاعب بمثل هذه الأمور المتعلقة بالأحوال الشخصية كإيقاع الطلاق و الزواج و غيرهما .

لكن يمكن اعتبار أن المشرع الجزائري قد أفرط نوعا ما في هذه الإجراءات مما جعلها تناقض الشرع نوعا ما . فالطلاق حسب أحكام قانون الأسرة لا يكون ذا اثر من تاريخ رفع تلك الدعوى ، بل من تاريخ الحكم به من القاضي بالنسبة للطلاق بالإرادة المنفردة و الخلع (عكس حالة التطليق التي لا تكون إلا بواسطة قاضي). فحتى رفع الدعوى كصيغة لإيقاع الطلاق لا يعتد بها قانونا ، طالما أن المشرع الجزائري يعتبر أن الطلاق لا يثبت إلا بحكم و بالتالي تجاوز مسألة صيغ الطلاق تماما . فتقديم عريضة إلى كتابة الضبط ليس صيغة للطلاق بل طلب واجب على القاضي قبوله و إقراره .

كما أنه على الرغم من إعطاء المشرع الجزائري الحكم المنطوق به  من طرف القاضي بخصوص الطلاق صفة الكاشف ؛ إلا أنه ابتدع مرحلة جديدة ، تدعى بمرحلة الصلح و تكون بين تاريخ رفع الدعوى و تاريخ إقرار الطلاق و هي مرحلة إلزامية حسب نص المادة 49 من قانون الأسرة السالفة الذكر و الشرح. حيث تطرح إشكالية التوقيت في تحديد وقت بدء أثر الطلاق بين أحكام الشريعة الإسلامية – يوم إيقاع صيغة صحيحة شرعا – و أحكام قانون الأسرة – يوم النطق بالحكم من طرف القاضي- حيث يدمج المشرع هنا إجراءات الصلح و فترة الرجعة في مرحلة واحدة و إذا أسفرت نتائج الصلح على رجوع الطرفان عن عزمهما  الفرقة ، يعتبر   و كأن شيئا لم يحدث فلا تحتسب طلقة ؛ عكس أحكام الشريعة الإسلامية التي تعتبر أن فترة الرجعة تنقص عدد الطلقات .

و منه وجب القول أنه كان من الأجدر بالمشرع الجزائري  أن ينص على تسجيل الطلاق بأثر رجعي من تاريخ إيقاعه بصيغة صحيحة شرعا من طرف الزوج  و  ليس من تاريخ الحكم بالطلاق و كذلك إحتساب مرحلة  الصلح كمرحلة للرجعة يترتب عليها نفس آثارها الموجودة في الشريعة الإسلامية من إنقاص لعدد الطلقات و بالتالي تجنب مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية خاصة في ظل تمسك الشعب الجزائري بديانته ضمن التقاليد الموروثة منذ قرون خلت .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

·       مراجع القانون الجزائري :

1-               عبد العزيز سعد : الزواج و الطلاق في قانون الأسرة الجزائري ، دار البعث قسنطينة ، الطبعة الأولى 1986.

2-               العربي بلحاج : الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ، الجزء الأول ، ديوان المطبوعات الجامعية ، طبعة 1999.

3-               لحسين بالشيخ آث ملويا : بحوث في القانون ، دار هومه الجزائر ، طبعة 2000.

4-               قانون الأسرة الجزائري : الديوان الوطني للأشغال التربوية، طبعة2000.

5-               القانون المدني الجزائري :الديوان الوطني للأشغال التربوية، طبعة 2000 .

6-               قانون الإجراءات المدنية الجزائري : الديوان الوطني للأشغال التربوية، طبعة 2000

7-               قانون العقوبات الجزائري : الديوان الوطني للأشغال التربوية، طبعة 2000 .

 

·       مراجع مقارنة بين الشريعة و القانون

1-    أحمد الغندور : الطلاق في الشريعة والقانون ، دار المعارف بمصر ، الطبعة الأولى 1967.

2-    بدران أبو العينين بدران :الفقه المقارن للأحوال الشخصية بين المذاهب الأربعة السنية و المذهب الجعفري و القانون –الزواج و الطلاق – دار النهضة العربية ، بيروت 1967.

3-    وهبة الزحيلي :الفقه الإسلامي و أدلته ، الجزء السابع ن دار الفكر بيروت 1992.

4-    يسري محمد أبو العلا : الزواج و الطلاق في الشريعة والقانون ، دار العلوم للنشر والتوزيع الحجار طبعة2001 .

·       مراجع الشريعة الإسلامية :

1-    الدردير : الشرح الكبير ، المطبعة الكبرى بمصر ، الطبعة الثالثة 1967.

2-    الحطاب : مواهب الجليل لشرح مختصر أبي ضياء سيدي خليل ، مطبعة السعادة بمصر 1967.

3-    ابن الهمام : فتح القدير ، المكتبة التجارية الكبرى القاهرة 1967 .

4-    محمد أبو زهرة : الأحوال الشخصية ، دار الفكر العربي القاهرة ، الطبعة الثالثة 1957.

5-    السيد سابق : فقه السنة ، دار الكتاب العربي بيروت 1987.

6-    أبو حامد الغزالي : إحياء علوم الدين ، الجزء الثاني ، دار الثقافة الجزائر الطبعة الأولى 1991.

·       مواقع انترنت :

1- مجلة المرأة المسلمة :www.4women.5u.com    .

2-www.Alkoei.org  

3-مجلة الرياض السعودي :  www.Alryadh.com.sa .

4-   www.Lankarani.com.sa .

5-    www.Ahkam.com  .

6-  www.Geocities.com .

7- www.Khayma.com

8- محمد الصادق النجمي  : أضواء على الصحيحين على شبكة الشيعة العالمية :

              www.Shiaweb.org

·       مراجع الأحاديث :

1-    مسلم النيسبوري :الجامع الصحيح - الجزء الرابع- منشورات دار الآفاق الجديدة -بيروت- 1986 .

2-    الحافظ محمد البخاري : صحيح البخاري -الجزء الثاني- عالم الكتب -بيروت-الطبعة الرابعة 1985.

·       مراجع اللغة :

العلامة ابن الفضل جمال الدين ابن حزم بن مكرم ابن منظور الإفريقي المصري ، لسان العرب، الجزء الثامن- دار الفكر بيروت 1994 .

·       مجلات قضائية :

1-     المجلة القضائية ، العدد الثالث 1986.

2-    المجلة القضائية ، العدد الثالث 1989.

3-    المجلة القضائية ، العدد الأول 1990.

4-    المجلة القضائية ، العدد الثاني 1990.

5-    المجلة القضائية ، العدد الثالث 1990.

6-    المجلة القضائية ، العدد الثالث 1992.

7-    المجلة القضائية ، العدد الثالث 1994.