الفسخ القضائي والفسخ الاتفاقي
صـــور الفســــخ
تمهيد وتقسيم:
بعد الفراغ من الكلام حول
تعريف الفسخ وتمييزه عن غيره، سنتكلم في هذا المبحث حول صور الفسخ، ويقصد بصور
الفسخ هنا هي الطرق التي يأتي الفسخ على شكلها، ويذكر المشرعان المصري واليمني هنا
ثلاثة أشكال للفسخ حيث يقسم الفسخ إلى قضائي واتفاقي وقانوني([1]) ويجعل الأول في حالة عدم الاتفاق على فسخ العقد
والثاني في حالة الاتفاق المسبق بين المتعاقدين، أما القانوني وهو الفسخ بحكم
القانون حيث يحدث الفسخ هنا بمجرد حدوث عدم التنفيذ دون حاجة إلى حكم قضائي، فيما
يعرف بالإنفساخ، وهو لا يدخل ضمن صور الفسخ ، وبهذا يكون للفسخ صورتان، وسوف
نتناول صور الفسخ في مطلبين حسب ما يلي:
المطلب
الأول : الفسخ القضائي.
المطلب
الثاني : الفسخ الاتفاقي.
المطلب الأول
وسنذكر هنا الفسخ القضائي بمعرفة ماهيته وأساسه كما يأتي:
الفرع
الأول : ماهية الفسخ القضائي.
الفرع
الثاني : أساس الفسخ القضائي.
الفرع الأول
ماهية الفسخ القضائي
أولا: موقف القانون المصري
جاء الفسخ
القضائي في نص المادة 157 من القانون المدني المصري حيث قررت تلك المادة أن
للمتعاقد الذي أخل المتعاقد الآخر بالتزامه الحق في المطالبة بفسخ العقد ولكن هذا
يكون مقيدًا بسلطة القاضي حيث تكون له سلطة تقديرية في تقريره من عدمه ويكون حكم
القاضي في هذه الحالة منشئًا للفسخ كما أن هذا الفسخ لا يكون إلا بناءً على طلب
الدائن فلا يمكن للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه([2]).
وعرّف الفقه الفسخ القضائي بأنه: حل ارتباط المتعاقدين بسبب
تقصير المتعاقد الآخر في تنفيذ التزامه بسبب إخلاله بالتزاماته في عقد ملزم
للجانبين ، ويكون ذلك بناء على طلب يٌرفع من أحد المتعاقدين إلى القاضي يطلب فيه
فسخ العقد([3]).
والحق
في الفسخ القضائي منحه القانون وإن لم يكن هناك اتفاق مسبق وهذا ما أكدته محكمة النقض-بشأن
أحد الطعون المطروح أمامها- حيث جاء فيه: "إذا لم يوف أحد المتعاقدين
بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بفسخ العقد إعمالا لنص
المادة 157/1 من القانون المدني وأنه لا يشترط لإعمال المادة أن يتضمن العقد شرطًا
يجيز الفسخ في حالة تخلف أحد طرفيه عند تنفيذ التزامه"([4]).
وعن
طبيعة النصوص القانونية المنظمة للفسخ قالت محكمة النقض-بشأن أحد الطعون المطروح
أمامها-: "ما تنص عليه المادة 157 من القانون المدني من تخويل كل من
المتعاقدين في العقود الملزمة للجانبين الحق في المطالبة بفسخ العقد إذا لم يوف
أحد المتعاقدين بالتزامه، هو من النصوص المكملة لإرادة المتعاقدين ولهذا فإن هذا
الحق يكون ثابتًا لكل منهما بنص القانون ويعتبر العقد متضمنًا له ولو خلا من
اشتراطه ولا يجوز حرمان المتعاقدين من هذا الحق أو الحد من نطاقه إلا بالاتفاق
الصريح"([5]).
ثانيا: موقف القانون اليمني
أما القانون اليمني، فقد جاءت أحكام الفسخ القضائي
أيضًا في نص المادة (221)([6]) مدني يمني، مقررة نفس الأحكام التي جاءت فيها المادة
157 مدني مصري من أن للدائن الحق في المطالبة بفسخ العقد في العقود الملزمة
للجانبين عند إخلال المدين بالتزامه العقدي.
وجاء تعريف الفسخ القضائي في الفقه اليمني بأنه: حل ارتباط العقد
الملزم للجانبين بحكم يصدر من القضاء بناء على طلب أحد المتعاقدين بسبب تقصير
المتعاقد الآخر في تنفيذ التزامه([7]). والقضاء اليمني أيضًا قد
جاء مؤكدًا للفسخ القضائي حيث جاء في بعض أحكامه ما نصه: "نجدها عقدًا ملزمًا
للجانبين كونها رتبت لكل طرف فيه حقوقًا والتزامات متقابلة ومن ثم فلا يحق لأحد
الطرفين بعد تمامه فسخه أو الرجوع فيه بإرادته المنفردة كما أنه إذا لم يف أحدهما
بالتزامه جاز للآخر بعد إعذاره أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه مع تعويضه بما غرم
في الحالتين"([8]).
ثالثا: المقارنة بين
القانونين المصري واليمني
مما سبق نجد اتفاق كل من
القانونين المصري واليمني في أن الفسخ القضائي حل لارتباط العقد بسبب عدم تنفيذ
المدين لالتزامه، ويكون بحكم قضائي وبناء على طلب الدائن، وللقاضي سلطة تقديرية فيه بالحكم به أو رفضه أو منح مهلة
للتنفيذ، ويكون حكمه بالفسخ منشئًا له لا
كاشفًا له، كما أنه حق للدائن يجوز له المطالبة أو التنازل عنه كما أن هذا الفسخ
يطرأ عليه حق المدين في التنفيذ المتأخر فيقيد حق كل من الدائن أو القاضي؛ ويرجع
سبب التشابه بين القانونين المصري واليمني في ماهية الفسخ القضائي هو بسبب التشابه
في النصوص القانونية المنظمة للفسخ في كلا القانونين حيث تكاد تكون نفس النصوص مع
اختلاف بسيط في الألفاظ.
الفرع الثاني
أساس الفسخ القضائي للعقد
لم ينص
المشرع المصري عند ذكره لأحكام الفسخ على أساس الفسخ، كما فعل المشرع الفرنسي، وقد
أحسن المشرع المصري صنعًا في ذلك إذا الأصل أن التشريع لا يذكر فيه سوى الأحكام
القانونية التي يجب أن تطبق فحسب، أما ذكر أساس الأحكام القانونية فذلك راجع إلى
الفقه والقضاء. وبالرجوع إلى الفقه نجد أنه اختلف في اختيار نظرية لتأسيس الفسخ
عليها فمنهم من يختار نظرية الشرط الفاسخ الضمني، وبعضهم يجعلها نظرية السبب وآخر
يرجعها إلى استحالة التنفيذ بينما يرى الغالبية أنها فكرة التقابل والتوازن وتلك
النظريات السابقة لاقت نقدًا من الفقه أيضًا إلا أن الفقه عمومًا يجمع على أن محاولة
إيجاد أساس فني بحت يرجع إليه الفسخ لا يخلو من النقد([9])، وسوف نتعرض هنا إلى تلك النظريات مع توضيح أساس الفسخ في القانون اليمني
حسب الآتي:
أولاً: نظرية الشرط الفاسخ الضمني
وتقتضي هذه
النظرية افتراض وجود شرط في العقود الملزمة للجانبين يقضي هذا الشرط بفسخ العقد
بسبب إخلال أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه، ولا حاجة للتصريح بهذا الشرط، وهذه
النظرية قد جاء بها المشرع الفرنسي عند نصه على الفسخ القضائي في المادة 1184 منه،
ولقد رأينا في نشأة الفسخ في القانون الفرنسي ما هي الأسباب التاريخية التي جعلت
المشرع الفرنسي يؤسس الفسخ على أساس الشرط الفاسخ الضمني وكذا تبرير الفقه الفرنسي
لسبب وجود هذا التأسيس في القانون الفرنسي، وتعليل ذلك بتأثر القانون الفرنسي
بالصياغة الرومانية عند نقله أحكام الفسخ.
وهذه
النظرية قد تأثر بها القضاء الفرنسي تبعًا للمشرع إذ كان القضاء يؤسس أحكامه
استنادًا إلى المادة 1184([10])، وانتقل ذلك إلى القضاء المصري القديم وأصبح متأثرًا بنظرية الشرط الفاسخ
الضمني. فقد جاء في بعض أحكامه ما يلي: "لا يكون الشرط الفاسخ مقتضيًا حتمًا،
إلا إذا كانت صيغته صريحة دالة على وجوب الفسخ حتمًا عند تحققه بغير حاجة إلى تنبيه
أو إنذار. أما الشرط الضمني الفاسخ فلا يلزم القاضي به، بل هو يخضع
لتقديره.." ([11])،
وجاء أيضًا: "شرط الفسخ الصريح وشرطه الضمني، يختلفان فالشرط الفاسخ الضمني
لا يستوجب الفسخ حتمًا إذ هو خاضع لتقرير القاضي..."([12]) وعلى نفس الاتجاه اتجه القضاء المصري الجديد فأسس الفسخ على أساس من الشرط
الفاسخ الضمني متأثرًا بأحكام القضاء القديم. فقد جاء في بعض أحكام القضاء الجديد:
"... ولما كان القانون لا يوجب على القاضي في خصوص الشرط الفاسخ الضمني أن
يقضي به، وإنما خوله سلطة تقديرية يحكم به أو يعطي المدين مهلة للقيام بتنفيذ
الالتزام"([13]) وجاء أيضًا: "الفسخ المبني على الشرط الفاسخ الضمني. م157 مدني
للمدين أن يتوقـاه..." ([14]) وجاء أيضًا: "اعتبار العقد متضمنًا الفسخ بسبب عدم التنفيذ ولو خلا
من اشتراطه.." ([15]) .
ولقد تعرضت هذه النظرية للانتقاد من جانب الفقه وأصبحت
فكرة مرفوضة عنده حتى في فرنسا منشأ هذه النظرية([16]).
فيقول
الدكتور عبد الرازق السنهوري: في نقد هذه النظرية: "أما نظرية الشرط الفاسخ
الضمني فليست بصحيحة من الناحية القانونية فذلك لأنه لو فرض أن فسخ العقد لعدم
وفاء المدين بالتزامه يرجع إلى تحقيق شرط فاسخ لترتب على ذلك أنه بمجرد عدم قيام
المدين بالتزامه يتحقق الشرط الفاسخ، فينفسخ العقد من تلقاء نفسه، دون حاجة إلى
حكم تطبيقًا للقواعد العامة"([17])، ويقول أيضًا الدكتور جميل الشرقاوي في نقد هذه النظرية: ".. كما
أنها تتعارض مع ضرورة الالتجاء إلى القضاء للحكم بالفسخ، كما تتعارض مع السلطة
التقديرية للقاضي في الحكم به ولذا فإن تبرير تأسيس الفسخ بفكرة الشرط الضمني
تبرير غير مقبول"([18]).
كما يقول
الفقيه الفرنسي هيك "بأن الشرط الفاسخ المذكور في المادة 1184 ليس إلا الشرط
الفاسخ الروماني، ويصف تدخل المحاكم في هذا الشأن بأنه تحكمي بغير قانون"([19]).
وخلاصة
النقد الموجه لهذه النظرية أنها أولا نظرية وهمية قائمة على مجرد فكرة وهمية فلا
تقوم على أساس من الواقع، فهي فكرة تقوم على محض الافتراض، وليس هناك من الظروف ما
يعتبر إفصاحًا عن إرادة المتعاقدين في الاتفاق على الشرط المتقدم، فهما يتوقعان
عند إبرام العقد التنفيذ ولا يتوقعان عدم التنفيذ، ومن ثم فإن ما يقال عنه أنه شرط
ضمني هو في الحقيقة شرط مفترض وهمي لا أساس له([20]).
كما أن هذه
النظرية تخالف طبيعة الفسخ القضائية؛ لأنها على هذا الأساس لن تحتاج إلى حكم قضائي
ولن يكون للقاضي سلطة تقديرية في الحكم بالفسخ، إذ لو كانت مبينة على شرط فاسخ
ضمني، فلا داعي هنا للسلطة التقديرية، وينفسخ العقد بنفسه، إذ على القاضي أن يحترم
إرادة المتعاقدين في طلب الفسخ وإنما سيكون دور القاضي التأكد من صحة هذا الاتفاق
ومن صحة وقوعه، ثم يحكم به مباشرة دون أي سلطة تقديرية([21]).
ثانيا: نظرية السبب
وجاءت هذه النظرية نتيجة لما تعرضت لها نظرية الشرط
الفاسخ الضمني، وتقتضي هذه النظرية أن التزام أحد الطرفين في العقود الملزمة
للجانبين سبب([22]) لالتزام الطرف الآخر. وعلى هذا فإذا لم ينفذ أحدهما التزامه فإن الطرف
الآخر لا يعود لالتزامه سبب، وبهذا يكون الفسخ نتيجة منطقية لتأسيسها بالسبب في
الالتزامات التعاقدية([23]).
ولقد أخذ بهذه النظرية بعض من الفقه المصري منهم
الدكتور/ عبد الرازق السنهوري في الفقه القديم عند شرحه للقانون القديم فيقول في
كتابة نظرية العقد: "أما من ناحية الصياغة القانونية فقاعدة الفسخ لعدم
التنفيذ تستند إلى نظرية السبب"([24]).
ومنهم الدكتور/ أحمد حشمت أبو ستيت حيث يقول:
"والرأي السليم هو الذي يؤسس الفسخ على فكرة السبب فما دام المتعاقد لم يقم
بما عليه فقد فوت على المتعاقد الآخر غرضه من العقد، وحق لهذا أن يتحلل مما فرض
عليه"([25]) ويقول أيضًا الدكتور عبد الحي حجازي: "إن الأساس الصحيح لنظرية الفسخ
عند غالبية الشراح هو السبب باعتباره عنصرًا فنيًا في الالتزام، والسبب الفني يؤدي
وظيفتين، فهو عنصر في نشوء الالتزام، وهو بهذا الوصف يجب أن يتوافر وقت نشوء
الالتزام وإلا كان الالتزام باطلا، وهو كذلك عنصر في نفاذ الالتزام، وهو بهذا
الوصف يجب أن يتوافر وقت تنفيذ الالتزام، فإن لم ينفذ الالتزام يجب أن يفسخ العقد
المنشئ لذلك ويزول الالتزام تبعًا لذلك"([26]).
ولاقت هذه النظرية كسابقتها نقدًا من الفقه؛ لأنه من أثر
هذه النظرية أن يحصل الفسخ بقوة القانون بمجرد حصول الإخلال بالالتزام إذ يصبح
التزام المتعاقد الذي حصل سبب الإخلال ضررًا له، غير قائم على سبب، وذلك مخالف
للفسخ الذي لا يقع بقوة القانون وإنما يكون بحكم القاضي فالقول بهذه النظرية سيؤدي
إلى القول بأنه إخلال بالسبب، والسبب ركن من أركان العقد فالإخلال به يؤدي إلى البطلان،
فلا ضرورة لحكم القاضي، وليس للقاضي أيضًا سلطة تقديرية فيه([27]).
ثالثا: نظرية استحالة التنفيذ
ومفاد هذه النظرية أن أساس الفسخ هو استحالة التنفيذ، إذ
القاضي عندما يحكم بالفسخ إنما يحكم به بعد أن يكون قد حاول بشتى الطرق من أجل
تنفيذ العقد، بمنح المدين أجلا أو مهلة للتنفيذ، ولكنه عندما يصبح التنفيذ غير
ممكن فإنه هنا يكون الفسخ بسبب استحالة التنفيذ. ولقد أخذ بهذه النظرية الدكتور/
حلمت بهجت بدوي حيث يقول: "وهكذا يتبين ألا فرق في الطبيعة بين الفسخ
لاستحالة التنفيذ الذي تناولناه في المطلب السابق، والفسخ الذي نحن بصدده، فكلاهما
في الحقيقة، فسخ لاستحالة التنفيذ إذ القاضي لا يقضي بالفسخ لمجرد عدم التنفيذ، بل
هو يقضي به لأنه يقرر أن تنفيذ الالتزام تنفيذًا يرضي الدائن طبقًا لغرضه الذي
حفزه على التعاقد قد أصبح مستحيلا وتقديره لهذه الاستحالة مسألة موضوعية متروكة
لقاضي الموضوع فلا يخضع تقديره لرقابة محكمة النقض"([28])، وهو ما ذهب إليه أيضًا الدكتور/ جميل الشرقاوي فيقول في رسالته بطلان
التصرف القانوني: "فأساس الفسخ أو مناطه كما رأينا هو الاستحالة: استحالة
تنفيذ أحد الالتزامات التي تقع على عاتق أحد الأطراف في العقد، وهذا الأساس نفسه
يوضح لنا اختلاف طريقة عمل الفسخ عن عمل البطلان، ذلك أن الاستحالة تنصب على تنفيذ
الالتزام، وتعتبر سببًا لانقضائه دون أن يكون في هذا ما يمس المصدر الذي نشأ عنه
هذا الالتزام"([29]).
وهذه النظرية
تقتضي انفساخ العقد بقوة القانون عند تأكد القاضي من استحالة التنفيذ فيزول
الالتزام لسقوط محله وبهذا يزول عندهم مصدر هذا الالتزام وهذا ليس بالصحيح، نعم
زوال المحل يكون سببًا لزوال الالتزام، أما زوال مصدر هذا الالتزام بزوال محله
فهذا ليس بالضرورة فإنه يمكن لهذا المتعاقد أن يطالب بتنفيذ العقد بمقابل أو على
أساس المسئولية العقدية بدلا من فسخ العقد([30]).
رابعا: نظرية التقابل
والتعادل والتوازن في الالتزامات
وهذا ما ذهب إليه أغلب الفقه المصري، حيث يرون أن أساس
الفسخ قائم على فكرة الارتباط القائم بين الالتزامات في العقود التبادلية،
والارتباط يجعل من حق أي من المتعاقدين طبقًا لمبادئ العدل أن يطالب بفسخ العقد
إذا أخل المتعاقد الآخر بالتزامه([31])، ويجعلون تأسيس الفسخ على أساس نظرية التقابل في الالتزامات الملزمة
للجانبين، و جاءت هذه النظرية حصيلة تطور اختلطت فيه مفاهيـم عدة مثل حسن النية
والعدالة وكذا السبب والتي تقضي توازنًا وتقابلا بين الأداءات المتقابلة([32]).
كما أنهم يجعلون فكرة التقابل تتسق مع طبيعة الفسخ كجزاء
يفرضه القانون عند الإخلال بالتزام شأنه في ذلك شأن التعويض، كما أنهم يؤيدون ذلك
بقياسهم على أساس الدفع بعدم التنفيذ الذي هو كما جاء في المشروع التمهيدي للقانون
المدني أنه ارتباط تنفيذ الالتزامات المتقابلة([33]).
ولقد أخذ بهذه النظرية الدكتور عبد الرازق السنهوري
مخالفًا لما كان عليه رأيه في كتابه نظرية العقد من أخذه بنظرية السبب كما سبق،
فقد جاء في كتابه الوسيط وهو شرح للقانون الجديد "ونؤثر كما بينا في نظرية
السبب، أن نجعل نظرية الفسخ مبنية على فكرة الارتباط بين الالتزامات المتقابلة في العقود الملزمة
للجانبين إذ أن طبيعة هذه العقود تقتضي أن يكون التزام أحد المتعاقدين مرتبطًا
بالتزام المتعاقد الآخر أن يوقف من جانبه تنفيذ ما في ذمته من التزام وهذا هو
الدفع بعدم التنفيذ، أو أن يتحلل نهائيًا من هذا الالتزام وهذا هو الفسخ"([34]).
وأخذ بها أيضًا الدكتور جميل الشرقاوي مخالفًا لما ذهب
إليه في مؤلفه بطلان التصرف القانوني من أخذه بنظرية استحالة التنفيذ كأساس للفسخ
كما سبق، فقد جاء في كتابه النظرية العامة للالتزامات "...نستطيع أن نؤيد
الرأي الذي يبرر نظام الفسخ بفكرة الارتباط بين الالتزامات المتقابلة في العقود
الملزمة للجانبين، فإن لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ ما يقع على عاتقه من التزام،
جاز للآخر أن يطلب التحلل من التزامه هو أيضًا، بفسخ العقد"([35]).
خامسا: أساس الفسخ القضائي
للعقد في القانون اليمني
والمشرع اليمني - كنظيره المصري- لم ينص على أساس فسخ
العقد بسبب عدم التنفيذ في حالة عدم الاتفاق، ولكننا بالرجوع إلى حكم مشابه للفسخ
بسبب عدم التنفيذ وهو الفسخ بسبب الإعسار أو الإفلاس وهو ما يعرف فقهيًا بخيار
الفلس وهو من الخيارات القانونية والتي لا تحتاج إلى شرط في العقد، ومضمونه حق
البائع في فسخ العقد، واسترداد عين المبيع الخاص به مقدمًا في ذلك على الغرماء([36])، فأسست المذكرة الإيضاحية للقانون اليمني لذلك الفسخ على أساس الضرر، حيث
جاء فيها:"..ومن له عين ماله تعطى له أو ثمنها إن كانت قد بيعت من المحكمة
دون علم صاحبها حتى لا يضار بما لا يد له فيها.."([37])
وهنا يمكننا القول بأنه يمكن أن يكون أساس الفسخ لعدم
التنفيذ في القانون اليمني هو الضرر.
أما الفقه اليمني فيؤسس الفسخ على أساس العدالة، وفي هذا
يقول الدكتور/ عبد الله الخياري: "... وبالتالي يمكن رد نظرية الفسخ على أساس
العدالة وحسن النية، فالعدالة تقضي التعادل بين الطرفين في العقد الملزم للجانبين،
وبالتالي فإن إخلال أحد المتعاقدين بهذا التعادل يكون من العدل عدم إلزام المتعاقد
الآخر بعقد لم يقم بتنفيذه المتعاقد الأول، ونتيجة لذلك يكون للمتعاقد الذي لم يخل
بالتزامه أن يتحلل من التزامه عن طريق الفسخ...." ([38])
سادسا: المقارنة بين القانونين المصري واليمني
مما سبق نجد أن:
أن أساس الفسخ القضائي في القانون المصري هو ما ذهب إليه
الفقه الغالب في مصر وهو نظرية التقابل والتعادل بين الالتزامات في العقود الملزمة
للجانبين، بينما أخذ بعض الفقه بنظرية السبب والآخر بنظرية استحالة التنفيذ، أما
القضاء المصري فأخذ بنظرية الشرط الفاسخ الضمني وتلك النظريات منتقدة فقهًا.
و أساس
الفسخ القضائي في القانون اليمني هو الضرر وهو ما جاءت به المذكرة التمهيدية في
تأسيس الفسخ بسبب الإعسار، والضرر ، بينما ذهب الفقه اليمني إلى تأسيس الفسخ على
أساس العدالة.
وبالمقارنة
بين القانونين المصري واليمني في أساس الفسخ عند الخلاف بينهما واضح، فبينما هو
نظرية دفع ضرر عدم التعادل والتوازن في الالتزامات في القانون المصري نجده هو
نظرية التعادل والتقابل في القانون المصري .
ونحن نرى أن
ما عليه الفقه القانوني الغالب من تأسيس الفسخ القضائي على أساس فكرة التقابل بين
الالتزامات، هو الأنسب ؛إذ أنها فكرة
قانونية فنية قائمة على المنطق، أما تأسيس القانون اليمني الفسخ على أساس الضرر،
فيعتبر أساسا عاما تقوم عليه كثير من الأحكام القانونية.
المطلب الثاني
الفســـخ
الاتفـــاقي
وسنذكر الفسخ الإتفاقي بذكر
ماهيته وصيغته وصوره وأساسه كما يأتي:
الفرع الأول: ماهية الفسخ الإتفاقي
الفرع الثاني: صيغة الفسخ الإتفاقي وصوره.
الفرع الثالث: أساس الفسخ الإتفاقي .
الفرع الأول
ماهية الفسخ الاتفاقي
أولاً: موقف القانون المصري
نصت المادة 158 من القانون المدني المصري على أنه: "يجوز الاتفاق على
أن يعتبر العقد مفسوخًا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء
بالالتزامات الناشئة عنه، وهذا الاتفاق لا يعفى من الإعذار إلا إذا اتفق
المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه" وجاء في المذكرة الإيضاحية للمادة
السابقة: "ويقضى مثل هذا الاتفاق إلى حرمان العاقد من ضمانتين (أ) فالعقد
يفسخ حتمًا دون أن يكون لهذا العاقد بل ولا للقاضي خيار بين الفسخ والتنفيذ وإنما
يبقى الخيار للدائن بداهة. (ب) ويقع الفسخ بحكم الاتفاق دون حاجة للتقاضي على أن
حرمان المدين من هاتين الضمانتين لا يسقط عنه ضمانة أخرى تتمثل في ضرورة الإعذار
ما لم يتفق المتعاقدان صراحة على عدم لزوم هذا الإجراء أيضًا"([39]).
ومـن خـلال مـا سبـق عـرّف الفقـه الفسـخ الاتفـاقي بأنـه:
"حـل ارتبـاط العقـد بسبب عـدم التنفيـذ بمقتضى اتفـاق صـادر عـن المتعـاقدين
قبـل حصـول عـدم التنفيـذ، أو هـو اتفـاق طـرفـي العقـد علـى أن يكـون لأحدهما وهو
الدائن في الالتزام الذي لم ينفذ فسخ العقد بإرادته المنفردة بواسطة تعبير عن
الإرادة يوجه إلى الطرف الآخر([40]).
والاتفاق على الفسخ هنا يكون قبل حصول عدم التنفيذ حيث يتم ذلك
في العقد ذاته عند إبرام العقد، أو بعد إبرام العقد وقبل حصول عدم التنفيذ أما إذا
حصل الاتفاق على فسخ العقد بعد حصول عدم التنفيذ فإن هذا يكون من باب التفاسخ
والإقالة لا الفسخ الاتفاقي، والفرق بينهما أن الفسخ الاتفاقي يكون بأثر رجعي
ويسرى في حق الغير أما التفاسخ فإنه لا يكون له أثر رجعي إلا إذا اتفقا عليه كما
أنه لا يسري في حق الغير([41]).
ويطلق بعض الفقه على الفسخ الاتفاقي بالفسخ القانوني على اعتبار
أنه يقع بقوة القانون بمجرد طلب الدائن له دون حاجة إلى تدخل القضاء([42])، ويطلق عليه البعض الآخـر
بالفسخ التلقائي على اعتبار أن العقد ينفسخ من تلقاء نفسه([43]).
ومن الناحية العملية لاسيما في أحكام القضاء أطلق عليه بالشرط
الفاسخ الصريح وذلك للتفريق بينه وبين الفسخ القضائي والذي عبر عنه قضاءً بالشرط
الفاسخ الضمني على أساس وجود شرط فاسخ ضمني.
والفسخ الاتفاقي-في بعض صوه- يختلف عن الفسخ
القضائي في أنه ليس للقاضي فيه سلطة
تقديرية فإذا ثبت للقاضي صحة الاتفاق ثم ثبت له وقوع التنفيذ فإنه في هذه الحالة
يحكم بالفسخ دون أن يكون له أي خيار ويكون حكمه كاشفًا للفسخ على اعتبار أنه وقع
بمجرد طلب الدائن له وكما أن المدين لا يكون له خيار في التنفيذ المتأخر وهذا كله
بعكس الفسخ القضائي([44]).
وجاء في أحكام محكمة النقض-بشأن أحد الطعون المطروح أمامها- في
التفرقة بين الفسخ الاتفاقي والقضائي ما نصه: "الشرط الفاسخ الضمني [الفسخ
القضائي] لا يستوجب الفسخ حتمًا إذ هو خاضع لتقدير القاضي،... أما الشرط الفاسخ
الصريح [الفسخ الاتفاقي] فهو موجب للفسخ حتمًا"([45]).
كما أن الفسخ القضائي يعد هو الأصل والفسخ الاتفاقي إنما هو
استثناء لما له من خطورة في سلب سلطة القاضي وكذا سلب حق المدين في التنفيذ المتأخر
بل وكذا الحق في الإعذار في بعض صوره؛ ولذا يلجأ الدائن إلى الفسخ القضائي عند
سقوط الفسخ الاتفاقي وهذا ما أكدته محكمة النقض-بشأن أحد الطعون المطروح أمامها-
بقولها: "... فإذا تبين له [أي القاضي] أن الدائن أسقط خياره في طلب الفسخ...
وجب عليه أن يتجاوز عن شرط الفسخ الاتفاقي، فلا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ
القضائي طبقًا للمادة 157 من القانون المدني"([46]).
وجاء فيه في التفرقة بينهما من حيث طبيعة الحكم بالفسخ ما نصه:
"إذا كان اقتضاء المحكمة بالفسخ قد صدر إعمالا لحكم المادة 157 من القانون
المدني لا استنادًا لوجود شرط فاسخ صريح في العقد فإن هذا القضاء يكون منشئًا
للفسخ لا مقررًا له"([47]).
والفسخ الإتفاقي غير الشرط الفاسخ العادي باعتباره
وصفا للالتزام، حيث يلاحظ أن القضاء يطلق
على الفسخ الاتفاقي بالشرط الفاسخ الصريح وهنا يجب التنويه إلى التفرقة بينه وبين
الشرط الفاسخ العادي، والذي هو أمر مستقبلي غير محقق الوقوع يؤدي إلى زوال
الالتزامات الناشئة عن هذا العقد بأثر رجعي، فهذا الشرط وإن كان يشابه الفسخ
الاتفاقي في تعليق العقد فيهما على حادثة مستقبلية غير محققة الوقوع، ويتفقان في
أنه ليس للقاضي فيها سلطة تقديرية كما أن حكمه يكون كاشفًا للفسخ فيها، إلا أنهما
يختلفان من حيث الحادثة المعلق عليها العقد فهي في حالة الفسخ الاتفاقي حادثة عدم
التنفيذ وتتمثل في عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه العقدي، أما في حالة الشرط
الفاسخ العادي فإن الحادثة هنا هي واقعة تحصل سوى عدم التنفيذ، كما أن العقد في الفسخ الاتفاقي لا ينفسخ من تلقاء نفسه
بمجرد حصول عدم التنفيذ، وإنما يشترط هنا طلب الدائن له، فإذا ما طالب به الدائن
انفسخ العقد؛ وذلك لحرية الدائن في التمسك به أو التنازل عنه؛ لأنه قرر لصالحه،
أما في حالة الشرط الفاسخ العادي فإنه ينفسخ بمجرد حصول الواقعة المعلق عليها
العقد ولا يكون للمتعاقدين خيار في ذلك([48]).
وحول إطلاق اصطلاح الفسخ الاتفاقي أو الشرط الفاسخ
الصريح، نجد أن الفقه مختلف حول
ترجيح إطلاق معين فبينما نجد من يرجح إطلاق الفسخ القانوني على الفسخ الاتفاقي؛
لأن مصطلح الفسخ الاتفاقي يؤدي إلى اختلاط الفسخ الاتفاقي بالتقايل أو التفاسخ([49])، بينما نجد البعض من يحبذ
إطلاق مصطلح الشـرط الفاسخ الصريح؛ لأنها استقرت عليه اللغة القضائية والقانونية([50])، والبعض ينتقد إطلاق الشرط
الفاسخ الصريح على الفسخ الاتفاقي؛ لأنها جاءت مقابلة للشرط الفاسخ الضمني في
التعبير عن الفسخ القضائي وهذه نظرية مهجورة في تأسيس الفسخ عليه ، كما أن هذا
الإطلاق يؤدي إلى الاختلاط بينه وبين الشرط الفاسخ العادي([51])، ويرى البعض إطلاق الفسخ
بالإرادة المنفردة على الفسخ الاتفاقي؛ لأنه يحصل بإرادة الدائن وحده([52])، وهذا منتقد أيضًا؛ لأنه يؤدي
إلى اختلاطه في حالة الفسخ بالإرادة المنفردة في العقود غير اللازمة.
والواقع أنه لا عبره
في الاصطلاح حيث العبرة بالمقاصد
والمعاني لا الألفاظ والمباني، مع ضرورة التوضيح والتفرقة دون الاكتفاء بذكر
المصطلح مجردًا، وإن كنا نحبذ إطلاق مصطلح الفسخ الاتفاقي عليه؛ وذلك لأن معظم
الفقه القانوني يستخدمون هذا المصطلح([53]).
ثانيا:الفسخ
الاتفاقي في القانون اليمني
أما الفسخ الاتفاقي في
القانوني اليمني فقد جاءت أحكامه في نص المادة
(222) مدني يمني حيث نصت على أنه: "يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد
مفسوخًا من تلقاء نفسه بمجرد عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه ودون حاجة إلى
حكم قضائي ولكن هذا الاتفاق لا يعفى من اختار الفسخ من الإعذار للطرف الآخر إلا
إذا اتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه ويجب على القاضي إذا ترافعا أن يحكم
بالفسخ إذا تحققت شروطه".
وجاء في المذكرة الإيضاحية للنص السابق على: "أنه يجوز
للطرفين أن يتفقا على أن العقد يعتبر مفسوخًا من تلقاء نفسه بمجرد عدم تنفيذ
الالتزامات الناشئة عنه في موعدها دون حاجة إلى حكم من القضاء بالفسخ، ولا يعفى
الطرف الذي يختار الفسخ من اعذار الطرف الآخر به مالم يتفق الطرفان على الإعفاء من
الإعذار أيضًا، وفي حالة الاتفاق على اعتبار العقد مفسوخًا من تلقاء نفسه يكون دور
القاضي هو التحقق من توافر شروط الفسخ فإذا تبين له توافرها قضى بالفسخ ولا يكون
له منح أجل للملتزم أو رفض طلب الفسخ احترامًا لإرادة المتعاقدين"([54]). وعلى ضوء النصوص السابقة
جاء تعريف الفقه اليمني للفسخ الاتفاقي بأنه: شرط يدرجه أحد المتعاقدين في
اتفاقهما تحسبًا لحدوث أي إخلال بالالتزامات المترتبة عليه. أو هو حل لارتباط
العقد بمقتضى اتفاق صادر عن المتعاقدين قبل حصول التنفيذ([55]).
وهكذا نجد أن الفسخ الاتفاقي في القانون اليمني يكون قبل حصول
عدم التنفيذ، أما إذا حصل بعد عدم التنفيذ فإنه يكون من باب التفاسخ والإقالة
المنصوص عليها في المادة 211 مدني يمني وهي الاتفاق بين المتعاقدين على إنهاء
العقد والذي يقتصر أثره على المستقبل ويمكن أن يمد أثره إلى الماضي بناء على
الاتفاق بينهما بشرط ألا يضر ذلك بحقوق الغير وتكون الإقالة كأنها عقد جديد
بالنسبة للغير([56]).
والفسخ الاتفاقي في القانون اليمني غير الشرط الفاسخ العادي
المنصوص عليه في المادة 260 مدني يمني بقولها: "يجوز تعليق زوال العقد على
شرط إذا وجد انفسخ العقد..." وذكرت المذكرة الإيضاحية مثالا للشرط الفاسخ
العادي وهو كقول أحـد المتعاقدين إذا جاء ابني من السفر انفسخ عقد الإيجار بيني
وبينك([57]) و الشرط الفاسخ العادي يكون
معلقًا على واقعة عامة غير عدم التنفيذ كما أنه ليست له طبيعة جزائية كما هو في
الفسخ الاتفاقي([58]).
ويختلف أيضًا الفسخ الاتفاقي
في القانون اليمني عن الفسخ القضائي من حيث أن هذا الأخير يكون حكم القضاء لازمًا
لحصوله ولا يتم إلا به، أما الفسخ الاتفاقي فلا يكون حكم القضاء لازمًا لحصوله؛
ولذا لا يكون للقاضي سلطة تقديرية، وإنما يجب على القاضي إذا ترافع المتعاقدان
إليه بالفسخ إذا تحقق من توافر شروطه ولا يكون له منح الأجل للملتزم أو رفض طلب
الفسخ كما هو في الفسخ القضائي([59]).
كما أن الفسخ الاتفاقي في القانون اليمني يختلف عن خيار الشرط
(التروي) المنصوص عليه في المادة 231 مدني يمني بقولها: "يجوز أن يشترط في
العقد الذي يحتمل الفسخ الخيار بفسخه لكل من المتعاقدين أو لأحدهما..." وعرفه
الفقه اليمني بأنه أمر عارض يثبت بمقتضى شرط مقترن بالعقد اللازم يخول المشترط أو
المشترط له (الأجنبي) حق فسخ العقد أو إمضائه بإرادة منفردة وهذا الخيار يلزم أن
يكون مقيدًا بمدة معينة فإن لم تذكر مدة فإن القانون حدد مدة معينة يكون فيها
العقد غير لازم في جانب من له حق الفسخ، وهي مدة عشرة أيام كأجل لهذا الخيار ينقطع
الخيار بعدها لمن شرط له، وذلك حتى لا يظل العقد معلقًا على مدة مجهولة فيكون
المتعاقد الآخر تحت رحمة من له الخيار([60]).
وهكذا نجد أن خيار الشرط
يتفق مع الفسخ الاتفاقي في أن كلا منهما يقتضي فسخ العقد عند تحقيق الشرط المعلق
عليه بقاء العقد، إلا أن هذا الشرط هو عدم التنفيذ في الفسخ الاتفاقي أما في خيار
الشرط فهو الإرادة المطلقة لأحد العاقدين أو لأجنبي عنهما اشترط الخيار له؛ ولذا
كانت هذه الإرادة مقيدة بمدة معينة في خيار الشرط حتى لا يظل العقد مهددًا بالزوال
بسبب إرادة أحد المتعاقدين دون أن يكون للطرف الآخر أي ذنب مما يضر به وهذا بعكس
الفسخ الاتفاقي الذي لا يقيد بمدة معينة وإنما يكون مقيدًا بحصول عدم التنفيذ متى
ما حصل وهذا ليس فيه ضرر على المدين؛ لأنه هو الذي حصل الخلل بسببه وهذا يوافق
طبيعة الفسخ الجزائية بعكس خيار الشرط فإنه ليس له طبيعة جزائية([61]).
وكما قرر الفسخ الاتفاقي المشرع اليمني والفقه اليمني، نجد
القضاء اليمني يقرره أيضًا حيث يجيز الاتفاق في العقد على فسخه عند عدم التنفيذ
فمنها الحكم بفسخ عقد بيع بسبب إدراج شرط الوفاء فيه والذي يقتضي بفسخه عند عدم
الوفاء، حيث جاء في نص الحكم: "البيع غير نافذ ومفسوخ لعدم حصول الشرط وهو
الإيفاء"([62]).
ثالثا:
المقارنة بين القانونين المصري واليمني
مماسبق نجد التشابه بين كل
من القانونين المصري واليمني في ماهية الفسخ الإتفاقي، بأنه حل ارتباط العقد عند
عدم التنفيذ بناء على إدراج المتعاقدين شرط في العقد يقضى بذلك، كما أن الفسخ
الاتفاقي يختلف عن كل من التفاسخ والشرط الفاسخ العادي فالأول يحصل بإرادة الطرفين
أما الثاني فإنه ينفسخ بمجرد حصول الشرط وليس لأحد من المتعاقدين توقيه.
الفرع الثاني
صيغة الفسخ الاتفاقي وصوره
أولا: صيغة
الفسخ الاتفاقي
ويشترط في صيغة الفسخ
الاتفافي أن يكون الاتفاق صريحًا قاطعًا في الدلالة على نية المتعاقدين في فسخ
العقد عند إخلال أحدهما بالتزامه بأن ينفسخ العقد دون حكم قضائي أي هذه الصيغة يجب
أن تكون أيضًا صريحة في استبعاد سلطة القاضي التقديرية في الحكم بالفسخ([63]).
وهذا ما أكدته محكمة النقض-بشأن أحد الطعون المطروح أمامها-
بقولها: "الشرط الفاسخ الصريح لا يقتضي الفسخ حتمًا بمجرد حصول الإخلال
بالالتزام إلا إذا كانت صيغتـه صريحة دالة على وجوب الفسخ حتمًا عند تحقيقه"([64]).
وأهمية كون الشرط الفاسخ صريحًا وقاطعًا؛ ترجع لما للفسخ
الاتفاقي من خطورة في حرمان المدين من سلطة القاضي التقديرية التي تعد ضمانة كبيرة
في المحافظة على حقوق الأطراف، كما أنها لا تجعل لأحد المتعاقدين الحق في التعسف
في استعماله، كما أنه يحرم المدين من حقه في التنفيذ المتأخر؛ ولذا لزم على القاضي
التأكد من وجود هذا الشرط والتأكد أيضًا من عدم تنازل الدائن عنه صراحة أو ضمنًا
كقبوله التنفيذ المتأخر أو قيامه برفع دعوى التنفيذ قبل دعوى الفسخ، كما أن سلطة
القاضي مقيدة في الفسخ الاتفاقي عند الحكم به ولا تكون واسعة إلا في حالة التأكد
من وجود وصحة الشرط الفاسخ الصريح في الفسخ الاتفاقي، وعلى القاضي هنا ألا يتوسع
في تفسير هذا الشرط الفاسخ بما يجعله نافذًا، بل عليه قدر الإمكان أن يضيق من وجود
هذا الشرط؛ لما له من خطورة كما سبق؛ ولأنه هو الاستثناء فيجب عدم التوسع فيه، فالأصل
هو الفسخ القضائي فعلى المحكمة إذن التحري من حقيقة مراد المتعاقدين([65]).
ومع أهمية الشرط الفاسخ الصريح فإن القانون المصري لم يشترط أن
تكون له صيغة معينة أو ألفاظ خاصة تدل على نية المتعاقدين في الفسخ في حالة
الإخلال بالالتزام، المهم أن تكون صريحة وقاطعة وألا تكون عبارة عن ترديد للفسخ
القضائي بأن تتجه نيتهما إلى إلغاء سلطة القاضي التقديرية([66]).
ومحكمة النقض أشارت إلى أنه لا يشترط للفسخ الاتفاقي صيغة معينة
حيث جاء فيها: "لا يشترط القانون ألفاظًا معينة للشرط الفاسخ الصريح وعلى ذلك
فإن النص في الاتفاق على ترتيب آثار الفسخ بغير حاجة إلى تنبيه أو إعذار بمجرد
حصول المخالفة لشروط العقد يقوم مقام النص على الفسخ بلفظه"([67]) وجاء في حكم آخر لها بإلغاء
الشرط الفاسخ الصريح بسبب كونه لا يُعد إلا ترديدًا للفسخ القضائي حيث جاء فيها:
"... فإذا كانت عبارة الشرط هي أنه إذا أخلت المشترية بشروط هذا الصلح أو
أحدها فيكون البيع لاغيًا... الخ فإنها لا تعدو أن تكون ترديدًا للشرط الفاسخ
الضمني المقرر بحكم القانون في العقود الملزمة للجانبين فلا يكون الفسخ
حتميًا"([68]). فعلى هذا إذا كانت صيغته
الشرط بأن يكون العقد مفسوخًا دون ذكر الحاجة إلى حكم القضاء لا يكون هذا من قبيل
الشرط الفاسخ الصريح بل يكون ذلك من باب التأكيد على الفسخ القضائي فقط، وذلك من
أجل التضييق قدر الإمكان من نطاق الشرط الفاسخ الصريح([69]).
ثانيا: صور
الفسخ الاتفاقي
ومع عدم اشتراط صيغة معينة
في الفسخ الإتفاقي، إلا أننا نجد أن المشرع المصري في المادة 158 من القانون
المدني يذكر للفسخ صورتين وهما الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخًا بدون حاجة إلى
حكم قضائي مع ضرورة الإعذار، والصورة الثانية: الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخًا
بدون حاجة إلى حكم قضائي أو إعذار. فهكذا نجد للفسخ الاتفاقي صورتين الأولى يشترط
فيها الإعذار والثانية لا يشترط فيها الإعذار([70]) .
أما الصورة الأولى: وهي الاتفاق على اعتبار العقد مفسوخًا من تلقاء
نفسه بدون حاجة إلى حكم، وهي المذكورة في نص المادة 158 بقولها: "يجوز
الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخًا دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء
بالالتزامات الناشئة عنه" وهذه الصورة هي أضعف الصورتين في الفسخ الاتفاقي،
ففي هذه الصورة ينفسخ العقد من تلقاء نفسه ولا حاجة للحكم القضائي إلا إذا حصل
تنازع حول وقوع عدم التنفيذ فإنه يلجأ إلى القضاء للفصل في النزاع والتأكد من صحة
الاتفاق أولا ثم من وقوع الإخلال ثانيًا فإذا تأكد من ذلك وجب عليه في هذه الحالة
الحكم بالفسخ فورًا دون أن يكون له أي سلطة تقديرية في منح مهلة للمدين أو رفض
الفسخ، ولا يكون للمدين أيضًا توقي الفسخ بالتنفيذ المتأخر فهنا لا يحد من حق
الدائن في الفسخ شيء إلا إعذار المدين فلا يحكم القاضي هنا بالفسخ إلا بعد التأكد
من قيام الدائن بإعذار المدين بالتنفيذ، فالإعذار ضمانة قوية منحها المشرع للمدين
فلا يجوز الإعفاء منها إلا باتفاق صريح من المتعاقدين على استبعاده كما نراها في
الصورة الثانية من صور الفسخ الاتفاقي([71])، ويجب هنا التنبيه إلى أن
نص المادة السابقة يوهم بأن الفسخ يحصل من تلقاء نفسه بمجرد عدم التنفيذ من دون
طلب الدائن وهذا ليس صحيحًا إذ أنه لابد من أن يقوم الدائن بطلب الفسخ؛ وذلك
لاحتمال أن يكون الدائن قد تنازل عن الفسخ الاتفاقي، حيث يكون للدائن الخيار في
التنفيذ أو الفسخ([72]).
أما الصورة الثانية من صور الفسخ الاتفاقي فهي الاتفاق على أن يكون
العقد مفسوخًا دون حاجة إلى حكم قضائي أو إعذار المدين، وهي المنصوص عليها في
المادة 158 مدني مصري بقولها: "وهذا الاتفاق لا يعفى من الإعذار إلا إذا اتفق
صراحة على الإعفاء منه" فهذه الصورة أقوى صور الفسخ حيث يحتاط المتعاقدان
لأنفسهما في التأكيد على الفسخ في حالة الإخلال بالالتزام فيستبعدون جميع الضمانات
للمدين ومنها إعذاره بالتنفيذ حيث يحصل الفسخ من تلقاء نفسه من دون حكم أو أي
قيد سوى خيار الدائن في المطالبة بالفسخ([73]).
ثالثا: صيغة
الفسخ الاتفاقي وصوره في القانون اليمني
أما القانون اليمني فيشترط في الفسخ الاتفاقي فيه
أن يكون صريحًا قاطعًا في الدلالة على الفسخ، فإذا كان الشرط الفاسخ غير صريح في
الدلالة عليه كما إذا اشترط أن يفسخ العقد إذا أخل أحد الطرفين بالتزامه فلا يكون
هذا من قبيل الفسخ الاتفاقي وهو لا يعنى إلا ترديدًا للفسخ القضائي([74]).
وحول أهمية وجود الشرط الفاسخ الصريح والتأكد من ثبوته جاءت
أحكام القضاء اليمني مؤكدة ضرورة إثبات وجود الشرط الفاسخ حتى يمكن الحكم به حيث
قضت في حكم لها بناء على دعوى الدائن (البائع) بطلب الفسخ في عقد بيع لورشة حيث
طالب فيها بفسخ العقد وتسليم الورشة وردها بناء على شرط يقتضي بأنه إذا لم يسدد
المدين (المشتري) المبلغ المذكور في وقته فالبيع مفسوخ، حيث قضت هنا المحكمة
بالفسخ وجاء في حيثيات الحكم ما يلي: "... ولدى التأمل تبين الاتفاق بين
الطرفين على دفع بقية الثمن في نجمين [قسطين]، وإنه إذا لم يف المشتري لكل نجمة
[قسط] في وقتها المحدد فإن البيع ملغي، وهو شرط موجب لفسخ العقد كما يظهر.."([75]).
وبالعكس نجد حكمًا آخر يقضى برفض فسخ العقد لعدم ثبوت الشرط
الفاسخ حيث جاء فيها: "... وبدعوى أنه شرط عليه ذلك [أي الفسخ عند عدم
الوفاء] فلم يظهر أن هناك أي شرط بهذا ويكذب ذلك البصيرة [أي العقد] الذي يزعم
المدعى أنه شرط الفسخ..."([76]).
أما عن صور الفسخ في القانون اليمني فإنه يتبين من نص المادة 222 مدني يمني أن للفسخ
صورتين.
الصورة الأولى أن يصاغ العقد
على أن يعتبر العقد مفسوخًا من تلقاء نفسه عند عدم التنفيذ ودون حاجة إلى حكم من
القضاء، فهنا يكون الحكم غير لازم، وعند اللجوء إلى القضاء تسلب سلطة القاضي
التقديرية في الحكم بالفسخ وتبقى له سلطة تقديرية في التأكد من وجود الشرط ووقوعه
مع ضرورة إعذار المدين.
أما الصورة الثانية ففيها يصاغ الشرط في العقد على أن يعتبر
العقد مفسوخًا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي ولا إعذار للمدين وهذه الصورة
أقوى من الصورة الأولى حيث تحرم المدين من الإعذار، وفي كلتا الصورتين يظل حق
الدائن باقيًا في الخياربين الفسخ والتنفيذ؛ فلذا لزم أن يطالب بالفسخ لاحتمال
تنازله عنه([77]).
رابعا:
المقارنة بين القانونين المصري واليمني
مما سبق نلاحظ اتفاق القانونين المصري واليمني في تقرير ثبوت الشرط الفاسخ الصريح وكونه قاطعًا
في الدلالة على الفسخ في حالة إخلال أحد المتعاقدين بالتزامه واستبعاد سلطة القاضي
فيه، وذلك كي يكون شرطًا للفسخ الاتفاقي ويتفقان أيضًا من حيث صور الفسخ حيث له
صورتان، الأولى الاتفاق على أن ينفسخ العقد من تلقاء نفسه بدون حاجة إلى حكم
قضائي، وفي هذه الصورة لابد من إعذار المدين. أما الصورة الثانية فهي: الاتفاق على
أن ينفسخ العقد من تلقاء نفسه بدون حاجة إلى حكم قضائي ولا إعذار.
وهكذا نجد تشابهًا كبيرًا بين القانونين المصري
واليمني في الفسخ الاتفاقي وسبب ذلك هو التشابه في النصوص القانونية المنظمة له في
كلا القانونين.
الفرع الثالث
أساس فسخ العقد الإتفاقي
وسنتناول
هنا الأساس القانوني لفسخ العقد في حالة الاتفاق فالمتعاقدان يقومان بالاتفاق
أثناء العقد على فسخه في حالة الإخلال بالتنفيذ، فما مدى مشروعية إدخال شرط في
العقد يقضي بإنهائه عند حدوث شيء وهو عدم التنفيذ، وهنا سيدخل ذلك في نظرية الشروط
في العقد، ومقتضاها أنه يسوغ للمتعاقدين أن يشترطا في العقد ما يشاءان من الشروط
على أن لا تخالف الآداب العامة والنظام العام ويصبح بذلك الشرط جزءًا من العقد
فلذا تكون له القوة الملزمة للعقد ويكون مصدر هذا الشرط هو العقد وإرادة المتعاقدين ([78])، وسنتناول الأساس القانوني لحرية التعاقد في كل من القانونين المصري
واليمني.
أولا: أساس
فسخ العقد الاتفاقي في القانون المصري
أما عن
أساس الشرط القاضي بالفسخ في الفسخ الاتفاقي، فترجع إلى حرية التعاقد والتي أساسها
مبدأ سلطان الإرادة والذي يعد أيضًا أساس القوة الملزمة للعقد، وهذا المبدأ جاء
بالنقيض تمامًا للشكلية العقدية، والتي كانت سائدة قديمًا، حيث كانت لا تعترف
بالتراضي، وكان ظهور هذا المبدأ نتيجة للفلسفة السياسية الفردية السائدة في القرن
الثامن عشر، والحرية الرأسمالية في الاقتصاد والتي بلغت ذروتها في القرن التاسع
عشر، وكان ذلك معبرًا عن فقه الفلسفة القانونية التي كانت سائدة في أعقاب الثورة
الفرنسية([79])، ويقتضي هذا المبدأ أن الالتزام العقدي يرتكز على إرادة المتعاقدين ، فهذه
الإرادة هي التي تحدد في الوقت نفسه نطاق الحقوق والالتزامات التي تم التعبير
عنها، ولهم أيضًا إدراج ما يشاءون في العقد، وهنا لزم أن يضيق تفسير النظام العام
والآداب العامة لكي يتسع نطاق سلطان الإرادة فالتناسب بينهما عكسي فزيادة نطاق
أحدهما يكون على حساب الآخر. ويرجع مبدأ سلطان الإرادة إلى أساس فلسفي، يقوم على
اعتقاد راسخ بأن هناك، حرية طبيعية للإنسان، فالإنسان لابد أن تكون له حقوق في
مواجهة الدولة، فالمجتمع لابد من أن يقر للإنسان بأكبر قدر من الحقوق وأن يكرس
الحرية التي تخصه بصفة طبيعية ومبدأ سلطان الإرادة أحد وجوه هذه الحرية؛ ولذا تكون
للإنسان الحرية الكاملة في تقييد نفسه بأي شروط تمليها رغبته([80]) وحريته، ومع هذا فإن هذا المبدأ تبدو عليه قيود، كعدم مخالفة النظام العام
والآداب العامة، وكذا وجوب تطبيق العقد بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية([81]).
فقد نصت
المادة (147) على أنه: "العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا
باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون"،
كما تنص
المادة (148) على أنه: "يجب تنفيذ العقد وفقًا لما اشتمل عليه بطريقة تتفق مع
حسن النية"، كما نصت المادة 266/1 على أنه: "لا يكون الالتزام قائمًا
إذا علق على شرط غير ممكن أو على شرط مخالف للآداب أو النظام العام، هذا إذا كان
الشرط واقفًا.
أما إذا كان فاسخًا فهو نفسه الذي يعتبر غير قائم"([82]).
ثانيا: أساس فسخ العقد الاتفاقي في القانون اليمني:
أما أساس فسخ العقد في حالة الاتفاق في القانون اليمني فهو يرجع
إلى نظرية الشروط في العقود وجواز تعليق العقد على شرط فقد أجاز القانون اليمني
تعليق العقد على شرط فاسخ صريح([83]) .
ثالثا: المقارنة بين القانونين المصري واليمني
وبالمقارنة بين
القانونين المصري واليمني نجد توافق القانونين السابقين في جعل أساس فسخ العقد في
حالة الاتفاق هو حرية التعاقد الذي أساسه مبدأ سلطان الإرادة.
تعليقات
إرسال تعليق
شكرا جزيلا
للاستفادة من موقعنا ابحثوا على الموضوع الذين تريدون، بمربع البحث. نسعى دائما لتطوير موقعنا، شكرا لكم