القائمة الرئيسية

الصفحات

عقود التبرع بين قواعد الفقه الإسلامي ونظام الرسوم العقارية

 



1-عقود التبرع بين قواعد الفقه الإسلامي
ونظام الرسوم العقارية

---

   ذ. عبد العزيز توفيق

لدراسة هذا الموضوع يتعين أن نقسمه إلى قسمين

القسم الأول: نخصصه لدراسة عقود التبرع في الفقه الإسلامي

القسم الثاني: نخصصه لدراسة عقود التبرع وفق نظام الرسوم العقارية

القسم الأول: عقود التبرع في قواعد الفقه الإسلامي.

الفصل الأول:

تقديم: ليس هناك اختلاف في أحكام عقود التبرع بين الفقه الإسلامي ونظام الرسوم العقارية، لأن هذه العقود تحكمها وتنظمها من حيث الموضوع أحكام الفقه الإسلامي سواء ما تعلق منها بالعقار العادي أي غير المحفظ، أو العقار الخاضع لنظام التحفيظ العقاري، إلا من حيث صحة ونفاذ عقود التبرع سواء اتجاه طرفيها أو اتجاه الغير، ولنقتصر في هذه العقود على عقدي الصدقة والهبة، لأنهما اكثر هذه العقود شيوعا في الحياة العملية، وان كانت أقل بكثير في الحياة العملية من العقود الناقلة للملكية، كالبيع والمقايضة والمغارسة...

وبما أن أحكام هذين العقدين – الهبة والصدقة – واحدة إلا من حيث الاعتصار فسنكتفي بعقد الهبة لان لفظ هبة أخف على النفس من كلمة صدقة ولان القوانين المدنية العربية التي نظمت مضمون هذين العقدين اكتفت بعقد الهبة، وربما لنفس السبب الذي أشرنا إليه.

فحسب قواعد الفقه الإسلامي المالكي يتعين الإشهاد في عقد الهبة على معاينة شاهدي الرسم حيازة الموهوب له للشيء الموهوب قبل حدوث المانع للواهب، والمانع هو موت الواهب أو إفلاسه أو تصرفه من جديد فيما وهب، وإليها أشار خليل بقوله "وبطلت الهبة – إن تأخر لدين محيط أو وهب لثان..." وتثبت حيازة الموهوب إذا تسلمه الموهوب له ولم يشر في عقد الهبة إلى هذه الحيازة بلفيف يقيمه الموهوب له يشهد شهوده أن العقار الموهوب في حيازة وتصرف الموهوب له قبل حدوث المانع للواهب.

بما أن قواعد التشريع العقاري سواء منها المنصوص عليها في قانون التحفيظ العقاري المؤرخ في 12/08/1913 أوفي الظهير المطبق على العقار المحفظ المؤرخ ب 02/05/1915 والمعروف بظهير 19 رجب 1333 هـ يجعل ما سجل في الرسوم العقارية للعقارات الخاضعة للتحفيظ هو الواقع فعلا ويجعل من سجل اسمه في الرسم العقاري كصاحب لهذا الحق هو المالك له والحائز له، إذ يجعل التسجيل في الرسم العقاري حيازة قانونية مفترضة لا تقبل إثبات العكس وهذا ما استقر عليه المجلس الأعلى في كثير من قراراته سنورد بعضها في حينه.

الفصل الثاني : تعريف.

عقود التبرع هي عقود تقع على التصرفات المجانية أي التي لا يأخذ فيها المتبرع مقابل ما خرج من يده، ولا يدفع المتبرع عليه مقابل ما وقع التبرع به عليه، أي مقابل ما أخذ واغتنى به وهذه العقود إما أن ترد على العين والمنفعة معا فتنقل ملكيتها -ملكية كاملة- إلى الموهوب له كالصدقة والهبة والهدية والوصية، وإن كانت هذه الأخيرة لا تنقل الموصى به إلى الموصى له إلا بعد وفاة الموصي، وإما أن ترد على المنفعة وحدها مع بقاء العين في ملكية المتصرف وهذه التصرفات الأخيرة إما أن تكون لمدة محددة في عقد التبرع تنتهي بانتهاء مدته، كالإسكان  والعارية، وإما أن تكون لمدة حياة المتبرع عليه تنتهي بوفاته بقطع النظر عن حياة المتبرع فترد إليه إن كان حيا أو لورثته2كالعمرى.

عرف ابن عرفة في كتابه الحدود "العطية وهي تشمل الصدقة والهبة "بأنها تمليك متمول بغير عوض إنشاء" وفرق بين الهبة والصدقة بأن الهبة تكون لوجه المعطى له إما تقربا إليه إما لوجاهته أو لسطوته أو علمه، وهي إما أن يكون بغير عوض أصلا وهي موضوع بحثنا هذا، والصدقة تكون لوجه الله تعالى ابتغاء مرضاته وادخارا للآخرة.

وعرفها الشيخ خليل " بأن (الهبة تمليك عين بلا عوض ولثواب الاخرة صدقة) وعرفها الفقيه الحنفي عبد الله بن الشيخ محمد المعروف بافندي بأنها تمليك عين بلا عوض3.

وعرفها الفقيه الحنبلي ابن قدامة" العطية تمليك في الحياة بغير عوض وهي شاملة للهبة والصدقة والهدية4" .

ولا بأس ان نورد تعريف القوانين المدنية العربية للهبة هذه القوانين التي نظمت عقد الهبة من جملة العقود المدنية التي نظمتها وان كانت كلها مقتبسة من المذهب الحنفي وأول تشريع ظهر في العالم الاسلامي على شكل التشريع العصري هي مجلة الأحكام العدلية وضعت في الدولة العثمانية وكانت تطبق في جميع الأقطار الاسلامية التابعة لها5.

فقد نصت المادة 833 من المجلة على أن "الهبة تمليك مال لاخر بلا عوض" وجاء في المادة 77 من مرشد الخبراء إلى معرفة أحوال الانسان.

ان"الهبة تمليك العين بلا عوض وقد تكون بعوض".

ونصت المادة 486 من القانون المدني المصري على أن "1-الهبة عقد يتصرف بمقتضاه الواهب في مال له دون عوض" وتطابق هذه المادة المواد 454 مدني سوري و 475 ليبي 601 عراقي.

ونصت المادة 504 موجبات وعقود لبناني على أن "الهبة تصرف بين الاحياء بمقتضاه يتفرغ المرء لشخص آخر عن كل أمواله أو عن بعضها بلا مقابل" أما القانون المدني الجزائري والمأخوذ في أصله من القانون المدني المصري ومدونة الالتزامات والعقود التونسية فهما كقانون الالتزامات والعقود المغربي لم يتعرضا لعقد الهبة ونضماه في مدونة الأحوال الشخصية لصبغته الدينية.

وقد احتاطت الشريعة الاسلامية في عقود التبرع حماية للمتبرع أولا والمتبرع إليه ولدائني المتبرع وورثته ثانيا-وخاصة فيما يخص الهبة لانها كما تقدم تمليك العين بدون عوض أي أن المعطي يفتقر بقدر ما خرج من يده دون أن يغتني مقابله بشيء، لذلك ربطت صحتها بنفاذها أي بتسليم الشيء الموهوب إلى الموهوب له، وخروجه من حيازة الواهب وملكه، وما ذلك إلا لاعطاء الواهب فرصة للتفكير والتدبر في خطورة التصرف الذي يقوم به، فالشخص قد يكون في حالة اهتزاز عاطفي يخرجه عن طوره المعتاد، طور الاتزان والتفكير الهادئ، إما حبا أو إعجابا أو عطفا أو كراهية، فقد يحب الشخص شخصا آخر اما لوفرة   علمه أو حسن أخلاقه أو نسبه الشريف أو لمواقفه البطولية في ميدان يملك على الشخص الواهب مشاعره، فيعمد إلى ايهابه بعض املاكه أو كلها، وقد يرق لحال شخص فتملكه نحوه عاطفة الشفقة، فيهب له بعض املاكه، وقد يضطر الزوج الكبير السن الى مداراة زوجته التي تصغره سنا على ملاطفتها واغرائها بالبقاء معه وقد يغضب الشخص على اولاده او بعضهم لتصوره عدم اهتمامهم به وجفاه، او على اقاربه –الورثة المنتظرين- إذا كان ليس له اولاد ويتصور أن هؤلاء الاقارب يتمنون موته ويستعجلونها، فيعمد إلى ايهاب كل املاكه او اهمها وقد تفتر هذه العاطفة ويسكن الغضب ويرجع إلى وضعه الطبيعي فيندم على ما تصرف به.

والشريعة الاسلامية: وهي شريعة خالق الكون العالم بسر عباده وعلنيتهم شددت على وجوب تجرد الواهب مما وهب وتسليمه للموهوب له بنية التملك وجعلت الهبة تعقد بالعقد أي بالايجاب والقبول، وتتم بالقبض أي الحوز، اما كتابة عقد الهبة والنص فيه على معاينة شاهدي العقد حوز الموهوب له ما وهب له واخراجه من ملك الواهب فيتعلق باثبات الهبة في حالة انكارها  من الواهب أو ورثته،  وذلك كما تقدم حفاظا على حقوق  الواهب نفسه وعلى دائنيه الذين يعلمون أن ذمته المالية قد نقصت أو فرغت نهائيا بهبته لما كان يملك وحفاظا على حقوق الورثة6  وحفاظا على حقوق الموهوب له الذي عليه بمجرد ابرام عقد الهبة أن يحوز ما وهب له قبل حدوث المانع الذي هو موت الواهب أو افلاسه أو هبته ما كان قد وهبه لشخص آخر وحيازة هذا الأخير ما وهب له. قال الشيخ ميارة7 في شرحه لتحفة ابن عاصم عند قوله:

صدقة تجوز إلا مع مرض                        موت وبالدين المحيط تعترض

"ان الصدقة –الهبة- تصح وتلزم إلا إذا وجد مانع وهو اما مرض الموت أو الدين المحيط بماله".

الفصل الثالث : خصائص عقد الهبة

العقد كما هو معلوم اتفاق ارادتين على احداث أثر قانوني تلتزمان باثره وعقد الهبة يمتاز بالخصائص التالية:

1. عقد مسمى: العقد المسمى هو العقد الذي اعطاه المشرع اسما خاصا به تمييزا له عن غيره من العقود ونظم احكامه في نصوص خاصة تتفق كلها في اركانها الاساسية المشتركة – الاهلية والرضى والمحل والسبب – وتختلف في بعض خاصياتها، وذلك لاهميتها العملية ولكثرة تداولها في الحياة العملية8 .

وعقد الهبة وان لم ينظمه واضعو قانون الالتزامات والعقود ضمن العقود المنصوص عليها في هذا القانون كالبيع والكراء والصلح....كما لم تنظمه مجلة الالتزامات والعقود التونسية المستخرج منها قانون الالتزامات والعقود المغربي وذلك لكون واضعي المجلة التونسية وبعدها واضعي قانون الالتزامات المغربي لم يروا الحاجة إلى ايراده ضمن العقود الواردة فيه لان هذا القانون وضع أساسا للاجانب القاطنين بكل من تونس والمغرب ولا تطبق احكامه على المواطنين التونسيين والمغاربة  إلا إذا كانوا طرفا في دعوى أحد أطرافها أجنبيا، لان عقود التبرع تتعلق بالجانب الديني، لان سببها في الغالب كسب رضى الله وثوابه، فتركوا تنظيمها لقواعد الفقه الاسلامي التي نظمت هذه العقود وأفاضت في تنظيمها وتفصيل جزئياتها، وجعلت لكل منها احكاما تتفق مع غاية المتصرف من القيام بها وتختلف حسب خاصيات كل تصرف كالصدقة والهبة والحبس والعمرى والعارية.

2. عقد رضائي: الأصل في عقد الهبة أنه عقد رضائي، أي يبرم بالايجاب من طرف الواهب والقبول من طرف الموهوب له، فقد روي عن الامام مالك أنه قال : "تنعقد –الهبة- بالقبول ويجبر على القبض كالبيع سواء9، قال أبو الوليد محمد بن رشد"  اتفق الثوري والشافعي وأبو حنيفة أن من شرط صحة الهبة القبض وأنه إذا لم يقبض لم يلزم الواهب، وقال مالك تنعقد بالقول ويجبر على القبض كالبيع سواء فان توانى الموهوب له عن طلب القبض حتى افلس الواهب أو مرض بطلت الهبة، فمالك، القبض عنده في الهبة من شروط التمام لا من شروط الصحة وهو –القبض- عند الشافعي وأبي حنيفة من شروط الصحة وقال أحمد وأبو ثور تصح الهبة بالعقد-الايجاب والقبول- وليس القبض من شروطها أصلا لا من شروط تمام، ولا من شروط صحة وهو قول أهل الظاهر10 وعند الظاهرية "تتم باللفظ ولا معنى لحيازتها ولا لقبضها ولا يبطلها تملك الواهب لها أو المتصدق بها11"الا أن رضائية عقد الهبة تخالطها شائبة العينية والشكلية12، أي قبض الشيء الموهوب وحيازته من طرف الموهوب له قبل حدوث المانع، وللموهوب له أن يقاضي الواهب عند رفضه تسليم الموهوب للموهوب له لان عقد الهبة يبرم بالايجاب والقبول اما الشكلية التي تخالط عقد الهبة فهي الاشهاد في عقد الهبة على ان الموهوب له حاز ما وهب عليه، والاشارة إلى معاينة هذه الحيازة من طرف شاهدي العقد، الا انه في حالة عدم الاشارة في عقد الهبة إلى معاينة الحيازة يمكن للمهوب له الحائز ان يثبت هذه الحيازة بشهادة الشهود وقد قضى المجلس الأعلى بنقض قرار اعتمد فيما قضى به من رفض دعوى الصدقة على القول بأن رسم الصدقة خال من معاينة حيازة المتصدق عليه قبل حدوث المانع والحال أن الطاعن أدلى برسم يفيد تصرفه في المتصدق به قرار عدد 284 بتاريخ 22/4/80 ملف 63548 ق.م.ع. عدد 27 ص 112وشكلية عقد الهبة تسربت إلى القوانين المدنية العربية التي نصت على ان الهبة تكون بورقة رسمية والا وقعت باطلة المادة 488 مدني مصر – 456 سوري 477 ليبي -602 عراقي 509 كويتي.

والمعمول به في المغرب أن عقد الهبة اذا كان واردا على عقار، فانه يتعين ان يقع بعقد مكتوب يشار فيه إلى الاسم الكامل لطرفيه –الواهب والموهوب له والتعريف بالعقار الموهوب تعريفا كاملا مانعا من الجهالة، ببيان حدوده وموقعه ومساحته ولو على وجه التقريب ونوع تربته ان كان أرضا فلاحية، او عدد غرفه ومرافقه ان كان عقارا مبنيا، مع الاشارة إلى معاينة شاهدي العقد حيازة الموهوب له الشيء الموهوب له ومعاينة افراغ الواهب الشيء الموهوب من شواغله أما إذا كان الموهوب عقارا محفظا فيكتفى بالإشارة في رسم الهبة إلى رقم الرسم العقاري وموقعه، وتسجيل رسم الهبة في الرسم العقاري للعقار الموهوب يعتبر حيازة قانونية تغني الموهوب له عن اثبات حيازته المادية وتغني عن الاشارة في رسم الهبة إلى معاينة شاهدي العقد حيازة الموهوب له للموهوب، لان المشرع اعتبر التسجيل في الرسم العقاري حيازة مكسبة أقوى من الحيازة المادية13، ولو لم يشر في العقد إلى شهادة شاهديه حيازة الموهوب له للشيء الموهوب في عقد الهبة لأن الحيازة القانونية تفرض وجود الحيازة المادية، (الفصلان 66 و 67 من ظهير  التحفيظ العقاري والفصل 3 من الظهير المطبق على العقار المحفظ) وهذا ما يؤكد اختلاط رضائية عقد الهبة بشكليته.

3. عقد ملزم لجانب واحد: أي عقد غير تبادلي يلتزم فيه الواهب بتسليم ونقل ملكية الشيء الموهوب الى الموهوب له، دون أن يلتزم هذا الأخير بشيء اتجاه الأول ويكون من حق الطرف الثاني أن يجبر الطرف الأول على تسليم الشيء الموهوب رضاء أو قضاء، فإذا توانى الموهوب له في حيازة الشيء الموهوب أو المطالبة به 14 قبل حدوث المانع بطلت الهبة ورجع الموهوب إلى ذمة الواهب، لانه في حالة احاطة الدين بالواهب يصبح الموهوب من جملة املاك الواهب المدين ويكون ضامنا لديونه، وإذا توفي أصبح الموهوب في تركة الهالك ومن حق ورثته الا إذا كان الموهوب له جادا في طلبها ولا تثبت جديته في الطلب الا بتسجيل دعوى يطلب الزام الواهب بتسليمه الموهوب أو العمل على تسجيل عقد الهبة في الرسم العقاري إذا كان الموهوب عقارا محفظا.

4. عقد ناقل للملكية : عقد الهبة ينقل ملكية الشيء الموهوب إلى الموهوب له بمجرد اتفاق طرفيه الواهب والموهوب له، وتتم بالقبض قبل حدوث المانع والهبة من اسباب الملك كالبيع والمقايضة والارث مع بعض الاختلاف فرضته طبيعة عقد الهبة باعتباره عقدا بلا  عوض سنعرض إلى بعضها وفق مايسمح به الموضوع في آثار عقد الهبة، تتم ملكية الشيء الموهوب إلى الموهوب له إذا كان الموهوب عقارا محفظا بتسجيله في اسم الموهوب له في الرسم العقاري للعقار الموهوب.

الفصل الرابع : آثار الهبة

عقد الهبة كما مر ناقل للملكية فيصبح الموهوب له مالكا للشيء الموهوب من تاريخ ابرام العقد أو القبض، ويصبح الواهب مدينا للموهوب له بما وهب، فإذا كان الموهوب منقولا يكفي في تملكه الموهوب له مجرد القبض، ولو لم يأذن له الواهب فيه لان اذنه وقع كتابة في عقد الهبة. قال الخرشي شارحا لقول خليل : وحيز وان بلا اذن واجبر عليه " أن الشيء الموهوب يحاز عن واهبه وان لم يأذن في ذلك فإن أبى الواهب فإنه يجبر على حيازته للموهوب له، لان الهبة تملك بالقول على المشهور15، وإن كان الموهوب عقارا فاما أن يكون محفظا أو غير محفظ فإذا كان محفظا لا تنقل ملكيته إلى الموهوب له إلا إذا سجل عقد الهبة في الرسم العقاري للعقار الموهوب قبل حدوث المانع ولو حاز الموهوب له حيازة مادية في حياة الواهب لان التسجيل في الرسم العقاري وحسب مقتضيات الفصلين 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري تعطى لتسجيل التصرفات العقارية في الرسم العقاري المتصرف فيه الحيازة القانونية التي تفوق الحيازة المادية16 وتسجيل عقد الهبة في الرسم العقاري يغني عن الاشهاد في رسم الهبة على معاينة شاهدي الحوز، وهذا ما استقر عليه المجلس الأعلى في كثير من قراراته سنورد بعضها في حينه.

أما إذا كان الموهوب عقارا غير محفظ فلا بد من حيازته من الموهوب له والاشهاد على هذه الحيازة في عقد الهبة لان المقصود بالاشهاد على معاينة الحيازة هو أن تتم علانية وأنه يمكن لمن فاتته الاشارة في رسم الهبة إلى معاينة الحيازة أن يثبت حيازته الفعلية للموهوب ببينة، )القرار 284 المشار إليه سابقا( والبينة تتم بلفيف يشهد شهوده بأن المشهود له يحوز الموهوب، مع بيان موقعه وحدوده، ولو لم يشر في اللفيف إلى سبب الحيازة أي الهبة لان الهبة اثبتها رسم الهبة الذي لم يشر فيه إلى معاينة الحيازة وإذا امتنع الواهب من تحويز الموهوب له الشيء الموهوب كان من حق الموهوب له أن يجبره قضاء لانه بمجرد ابرام عقد الهبة تنقل ملكية الموهوب إلى الموهوب له، الا أن الاجبار أو المطالبة بالحوز يجب أن تتم قبل حدوث المانع.

وإلى هذا أشار ابن عاصم في تحفته:

وللمعينين بالحوز تصح                 وجبره مهما أباه متضح

قال شارحه الشيخ ميارة17إذا كان المتصدق عليه معينا كزيد وعمر ويجبر المتصدق على الحوز لانها لازمة بالقول "ولجوء الموهوب له للقضاء طالبا اجبار الواهب على تنفيذ عقد الهبة قبل حدوث المانع لا يتأثر بحدوث المانع بعد رفع الدعوى سواء صدر فيه حكم أم لم يصدر بعد لان الموهوب له عبر عن ارادته في حوز ما وهب له، ولان حدوث المانع وقع بعد المطالبة بتنفيذ عقد الهبة، والمطالبة القضائية اكبر دليل على تمسك الشخص بحقه بقطع النظر عن نتيجة الحكم، قال الشيخ محمد عليش عند شرحه قول خليل "وصح إن قبض ليتروى أو جد فيه"  جد بفتح الميم والدال مشددة أي اهتم الموهوب له بحوز الهبة ومنعه للواهب منه حتى مات الواهب قال ابن قاسم لا تبطل الهبة بموته تنـزيلا للجد في الحوز منزلته18 ، وقال الشيخ الخرشي في شرحه قول خليل السابق "ان الموهوب له إذا جد في قبض الهبة، والواهب يمنعه من ذلك حتى مات الواهب فان الهبة ماضية وذلك حوز على المشهور، وكذلك لا تبطل الهبة إذا انكرها الواهب، وأقام الموهوب له ببينة بذلك واحتاجت إلى التزكية وجد الموهوب له في تزكيتها فمات الواهب قبل التزكية فان الهبة ماضية وذلك حوز ظاهره ولو طالت التزكية19.

القسم الثاني : عقود التبرع ونظام الرسوم العقارية

نبحث في هذا القسم :

1.                 تعريف التحفيظ العقاري في الفصل الأول

2.                 آثار التحفيظ العقاري في الفصل الثاني.

الفصل الأول : التحفيظ العقاري

التحفيظ العقاري هو عملية تهدف احداث هوية قارة لعقار ما تبين وضعه من حيث الموقع والتدارس والحدود والمساحة والملكية، والحقوق التي له على عقارات مجاورة أو عليه لهذه العقارات "الارتفاقات السليبة والارتفاقات الموجبة" وبذلك تكون له هوية محددة بمثابة الحالة المدنية للاشخاص ان صحت هذه المقارنة، وذلك بعد اجراءات ادارية معقدة من مسح وقيس ووصف للتدارس واستماع الى الجوار واشهار لهذه العملية وفتح باب للتعرضات، وقد تنتهي المسطرة الادارية بتعرض على طلب التحفيظ يحيل بعدها المحافظ الملف برمته على المحكمة لتبت في الحقوق المدعى بها على مطلب التحفيظ اذا لم يستطع طالب التحفيظ أن يرفع التعرض (الفصل 37 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري)، فتبدأ المرحلة القضائية ابتدائيا واستئنافيا ونقضا، وبعدها يرجع الملف إلى المحافظ لانشاء الرسم العقاري للعقار المطلوب فكل هذه المراحل الادارية والقضائية المتسمة بالعلانية والاشهار يكتسب العقار المحفظ هوية خاصة به، ويعطاه دفترا خاصا به، يسمى الرسم العقاري أو الدفتر العقاري يسجل فيه اسم مالكه أو ملاكه ان كانوا جماعة وتسجل فيه الحقوق التي له أو عليه، وكل الحقوق المدعى بها قبل انشاء هذا الرسم تعتبر عديمة المفعول بعد انشائه، نص الفصل 2 من ظهير التحفيظ العقاري على أنه "يترتب عن تحفيظ العقار اقامة رسم الملكية مسجل بكناش عقاري وبطلان ما عداه من الرسوم، وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة الغير المضمنة بالكناش العقاري".

الفصل الثاني : آثار التحفيظ

ينص الفصل 66/1 من ظهير التحفيظ العقاري (12 غشت 1913) على أن "كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير الا بتسجيله، ابتداء من يوم التسجيل في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية".

كما ينص الفصل 67 من نفس الظهير على "أن الأفعال الادارية والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير او الاعتراف به أو تغييره أو اسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التسجيل، وينص الفصل 3/1 من ظهير 19 رجب 1333 المطبق على العقار المحفظ " على أن الرسوم العقارية وما تتضمنه من تسجيلات تابعة لانشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه مالم تبطل أو يشطب عليها أو تغير وهي حجة في مواجهة الغير على أن الشخص المعين بها هو فعلا صاحب الحقوق المبينة بها".

من هذه النصوص ومن قرارات المجلس الأعلى الكثيرة الصادرة في الموضوع يتبين أن الحقوق المسجلة في الرسم العقاري هي الواقعة فعلا إلى أن يتم الشطب عليها، وانها حجة ضد الكافة، ويعتبر من سجل فيها كصاحب حق هو صاحبه فعلا مادام اسمه مسجلا في الرسم العقاري وما ذلك كما تقدم الا لطول مسطرة التحفيظ وما تمتاز به من دقة واشهار وعلانية يتيح الفرصة لمن أراد التعامل في عقار ما ان يطلع على دفتره العقاري المحفوظ بالمحافظة العقارية للدائرة التي يوجد فيها العقار المطلوب وذلك لاستقرار المعاملات ولطمأنة الناس الراغبين في التعامل فيه، بل زيادة في الرغبة في استقرار المعاملات العقارية ان جعل الحيازة القانونية للعقار المحفظ تفوق الحيازة المادية التي جعلها مفترضة وحاصلة بالتسجيل في الرسم العقاري وفي هذا يقول الدكتور محمد الجم "ان اشهار الحق بالتسجيل في الرسم العقاري هو قرينة قانونية من نوع خاص منبثقة عن التسجيل ومرتبطة بوجوده تدل على أن حقيقة الحق هي كما جاء في التسجيل وما ليس مسجلا باسمه فليس له فمن انتقل إليه هذا الحق فقد اكتسبه نهائيا20.

وقضى المجلس الأعلى في عدد كثير من قراراته منها القرار عدد 688 والذي جاء فيه "ان المشتري لعقار محفظ لا يجوز له ان يضع يده على العقار المشترى مادام لم يسجل شراءه في الرسم العقاري كمالك "قرار عدد 684"، ورفض طلب النقض الذي تقدم به المشتري الذي قضى بافراغه من عقار محفظ لم يسجل شراءه في الرسم العقاري، وقضى في قرارا آخر بان قاضي المستعجلات مختص بطرد من يحتل عقارا محفظا دون ان يكون مسجلا في رسمه العقاري كمالك ولو استظهر بعقد شراء أو أية وثيقة اخرى ترمي إلى تملكه مادام هذا العقد لم يسجله في الرسم العقاري" قرار عدد 688 تاريخ 4/10/1978 وجاء في قرار حديث العهد تحت عدد 397 بتاريخ 11/4/2001 في الملف العقاري عدد 441/2/1/98 غير منشور" عدم تسجيل الهبة بالرسم العقاري في حياة الواهبة يجعلها مفتقرة للحيازة القانونية وباطلة".

بمفهوم المخالفة لمقتضيات الفصلين 66و67 المشار إليهما أعلاه يتبين ان ما سجل في الرسم العقاري هو الصحيح والواقع فعلا وتكون له حجية قاطعة اتجاه الكافة، وما لم يسجل فلا عبرة به، ويعتبر كأن لم يكن، ويؤكد هذا ما نص عليه الفصل 3 من ظهير 19 رجب 1333 المشار إليه قبل من أن التسجيلات الواردة في الرسم العقاري لعقار ما تعتبر واقعة فعلا وهي حجة ضد الكافة فالمشرع المغربي اذن جعل تسجيل اسم صاحب حق في الرسم العقاري هو مالكه فعلا، وجعل التسجيل فيه قرينة قانونية على حيازة ذلك الحق لا تقبل اثبات العكس.

ولنرجع إلى تعريف عقد الهبة كما عرفته الشريعة الإسلامية بان تمليك متمول يبرم بالقول ويتم بالقبض أي بالحيازة التي هي استيلاء الشخص على شيء والتصرف فيه وأي حيازة أقوى من الحيازة القانونية التي تتم للمالك بتسجيل اسمه في الرسم العقاري كمالك.

ويرى الأستاذ بنمعجوز أن الحيازة في العقار المحفظ لا تثبت إلا بتسجيل التبرع في الرسم العقاري قبل حصول المانع، بحيث إذا مات المتبرع قبل التسجيل أو أفلس فإن التبرع يبطل ولو ثبت بشهادة عدلين –أو لفيف – أن المتبرع عليه قد حاز المتبرع به قبل حصول المانع وذلك تطبيقا لمقتضيات الفصلين 66و67 من ظهير 12 غشت 1913، ويرى المجلس الأعلى ان تسجيل التبرع في الرسم العقاري يكفي وحده في اعتبار أن المتبرع عليه حاز المتبرع به ولو لم يقع إشهاد العدلين على الحيازة قبل موت المتبرع، وهذا يعني أن الحيازة القانونية (وهي تسجيل التبرع) تغني عن الحيازة21 الفعلية" وأورد قرارين للمجلس الأعلى في نفس السياق جاء في أولهما "أن محكمة الاستئناف عندما اعتبرت أن الحيازة قائمة بالرغم من عدم تسجيل الصدقة بالرسم العقاري إلا بعد وفاة المتصدق تكون قد خرقت مقتضيات الفصلين 66 و67 من ظهير التحفيظ العقاري" وجاء في القرار الثاني:"أن المطلوبة في النقض قد تمكنت من تسجيل عقد الصدقة في حياة زوجها المتصدق فان هذا التسجيل في حد ذاته حيازة قانونية للعقار تغني عن إشهاد العدلين بمعاينة الحيازة واثباتها بأية وسيلة أخرى22 .

وختاما: نخلص مما تقدم إلى أن تسجيل رسم الهبة في الرسم العقاري للعقار الموهوب، وتسجيل اسم الموهوب له كمالك يغني عن الإشارة في رسم الهبة إلى معاينة شاهديه هذه الحيازة مادامت الغاية من شاهدي الحيازة هي سد الذريعة وخوفا من أن يبقى الواهب يتصرف فيما وهب إلى حين وفاته فينتقل إلى الموهوب له دون بقية ورثة الواهب أو إذا مات الموهوب له استرجعه الواهب بعلة انه لم يخرج من يده وحرم منه ورثة الموهوب له، وذلك بناء على ما رواه الإمام مالك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه من انه قال "مابال رجال ينحلون أبناءهم نحلا ثم يمسكونها فان مات ابن أحدهم قال مالي بيدي لم أعطه أحدا وان مات هو قال هو لابني قد كنت أعطيته إياه فمن نحل نحلة فلم يحزها الذي نحلها –وأبقاها- حتى تكون إن مات فهي لورثته فهي باطلة23، فإذا كان اشتراط حيازة الموهوب له ما وهب له سدا للذريعة وخوفا من استرجاع الواهب ما وهب فإن تسجيل عقد الهبة في اسم الموهوب له في الرسم العقاري يجعله هو المالك له وتكسبه هذه الحيازة القانونية المفترضة قوة أقوى من الحيازة المادية ويكون من حق الموهوب له الذي سجل كمالك في الرسم العقاري للعقار الموهوب أن يطلب طرد الواهب من العقار ولا يستطيع الواهب للعقار الذي سجل في اسم الموهوب له أن يتصرف في العقار الموهوب لأنه بحكم التسجيل في اسم الموهوب له خرج من ملكه ويكون تصرفه فيه إن وقع تصرف من لا يملك فيما لا يملك، وبذلك يكون سد الذريعة بالنسبة للعقار المحفظ غير قائم .

خــاتمة

وفيما يتعلق بعقد الحبس ونظرا لما للاحباس من خصوصية دينية لأن المحبس يتنازل عن حبسه لله تعالى بغية ثواب الآخرة ليصرف على وجوه الخير والبر والاحسان، فقد ابقاه مشرع ظهير 15/6/1915 المطبق على العقار المحفظ خاضعا لأحكام الفقه الإسلامي، ونص الفصل 75 منه على أنه "تبقى الاحباس خاضعة للقوانين والضوابط والعوائد الإسلامية التي تجرى عليها" وبذلك فإن عقد التحبيس متى انعقد صحيحا باستيفائه لشروطه المعتبرة فقها يكون صحيحا وملزما للمحبس، ومن هذه الشروط وضع يد نظارة الأحباس على المحبس، ولا يخضع لأحكام الفصل66 و 67 من ظهير 12/8/1913 المنظم لمسطرة التحفيظ فعقد الحبس إذن من بين  عقود التبرع يصبح تاما ونافذا بمجرد وضع يد الأحباس على الشيء المحبس وحيازته ولو لم يسجل في الرسم العقاري إذا كان العقار المحبس محفظا.

 وقد صدر مؤخرا قرار من المجلس الأعلى بغرفتين نقض فيه قرارا استئنافيا رفض طلب تسجيل عقد تحبيس  في  الرسم العقاري بعلة أنه لم يسجل في حياة  المحبس وقد جاء فيه "عقد التحبيس لا يخضع لأحكام الفصلين 66-67 من ظهير التحفيظ العقاري.

بمقتضى الفصل 75 من ظهير 19 رجب 1333 (15/6/1915) المطبق على العقار المحفظ فإن الاحباس تبقى خاضعة للقوانين والضوابط الخاصة والعوائد الإسلامية التي تجري عليها.

المحكمة التي رفضت تسجيل عقد التحبيس في الرسم العقاري للعقار المحبس بعلة أنه لم يسجل في حياة المحبس، في حين أنه كان على المحكمة أن تناقش النازلة في إطار الفصل 475 المذكور لا في إطار الفصلين 66-67 من ظهير 12 غشت 1913، ووفق قواعد الفقه الإسلامي التي تقرر أن عقد التحبيس متى استوفى شروطه المعتبرة فقها وتوثيقا كان صحيحا ووجوده ثابتا يسجل في الرسم العقاري ولو عارض فيه ورثة المحبس"

قرارات قضائية صادرة عن المجلس الأعلى

1) قضى بنقض القرار الذي اعتمد فيما قضى به من رفض دعوى الصدقة على القول بان رسم الصدقة خال من معاينة حيازة المتصدق عليه قبل حدوث المانع والحالة أن الطاعن قد أدلى برسم يفيد تصرفه في المتصدق به عليه...قرار عدد 284 بتاريخ 22/4/1980 ق ع 65-89 ص 268 ملف 63548 م ق م ع عدد 27 ص 112.

2) لما ثبت فعلا أن رسم الصدقة لم يسجل في الرسم العقاري في حياة المتصدق والعقار محفظ وقضت بعدم صحة الصدقة تكون قد توصلت إلى النتيجة القانونية التي ينبغي أن تنتهي إليها الخصومة.

قرار عدد 539 بتاريخ 16/5/2001 في الملف العقاري عدد 93/2/1/99 غير منشور.

3)    قيام المتصدق ببيع أحد أملاكه المتصدق بها وبإجراء وصية في الملك الآخر يعتبر رجوعا في الصدقة.

-الصدقة التي لم تسجل بالمحافظة إلا بعد وفاة المتصدق تكون باطلة لافتقارها إلى الحيازة الفعلية والقانونية.

قرار عدد 642 بتاريخ 13/6/2000 في الملف العقاري عدد 440/2/2/95 غير منشور.

4) الصدقة التي لم تسجل في حياة المتصدق في الرسم العقاري تفتقر إلى الحيازة القانونية وهي شرط صحتها.

قرار عدد 304 بتاريخ 21/3/2001 في الملف العقاري عدد 39/2/1/98.

5) عدم تسجيل الهبة بالرسم العقاري في حياة الواهب يجعلها تفتقر للحيازة القانونية وباطلة.

قرار عدد 397 بتاريخ 11/4/2001 في الملف العقار عدد 441/2/1/98.

6) تسجيل الصدقة في الرسم  العقاري للعقار المتصدق به في حياة المتصدق يعتبر حيازة قانونية تغني عن الحيازة المادية.

المحكمة التي خالفت هذه القاعدة وقضت بإبطال رسم الصدقة بعلة عدم حيازة المتصدقة به رغم تسجيل رسم الصدقة في الرسم العقاري للعقار المتصدق به يجعل قرارها منعدم التعليل.

قرار عدد 1701 بتاريخ 7/12/1994 في الملف العقاري عدد 6242/91.

7) تسجيل عقد الصدقة بالرسم العقاري قيد حياة المتصدق يعتبر حيازة قانونية يغني عن إشهاد العدول بمعاينة الحيازة واثباتها.

قرار عدد 174 الصادر بتاريخ 13/2/1996 في ملف الأحوال الشخصية عدد6259/92.

يشترط لصحة الهبة كما في سائر التبرعات الاشهاد بحيازة الموهوب له للشيء الموهوب وان العقار موضوع النزاع محفظ تحت عدد 9159 لذلك فإن الحيازة لا تتم فيه الا بتسجيل الموهوب لهما بالرسم العقاري قبل حصول المانع للواهب تطبيقا للفصلين 66 و67 من ظهير التحفيظ العقاري.

قرار عدد 912 بتاريخ 4/10/2000 في الملف العقاري عدد 84/2/1/96.



2 ابو الشتاء الصنهاجي : التدريب على الوثائق العدلية ج 2 ص 536 ط 1968 وعبد الكريم شهبون عقود التبرع في العقد المالكي ص 9 ط 1992 وإبن جزي القوانين الفقهية ص 270 ط 58 وهيبة الزحيلي، العقد الاسلامي وأدلته ج 5 ص 6 ط 1984.

3 مجمع الانهر في شرح ملتقى الابحر ج2 ص 353 ط1319 هـ عبد الله افندي.

4 ابن قدامة: المغني ج5 ص 591 وج6 ص 246 ط 1973.

5 عبد العزيز توفيق التعليق على قانون الالتزامات والعقود ج1 ص 22 ط 1999.

6  السنهوري –الوسط ج 5 ص 46

7 ميارة على التحفة ج 2 ص 159

8  عبد العزيز توفيق صياغة العقود على ضوء التشريع المغربي ص 9 ط 2001 توزيع الدار العالمية للكتاب.

9 ابو الوليد محمد بن رشد بداية المجتهد ونهاية المقتصد ج 2 ص 534 ط 1989

10 ابن رشد م س ج 5 ص 363 ط 1996 تحقيق وتعليق ودراسة الشيخ علي محمد معوض والشيخ خليل عادل أحمد.

11 أبو محمد علي ابن حزم المحلي ج 9 ص 120 ط

12 السنهوري م س ص 747

13 محمد بن معجوز الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتفنين المغربي ص 343 ط 1999

14 أبو الوليد ابم رشد ص 364 م س.

15  ابو عبدالله محمد الخرشي، الحرشي على شرح خليل ج 7 ص 105 مشر دار الفكر

16 وجاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 10/11/1982، انه بناء على الفصل 67 من ظهير 12 غشت 1913 فانه إذا كان للمشتري حق تسجيل عقد الشراء على الرسم العقاري حق إزاء البائع في أن يمكنه من الشيء المبيع وصدر حكم لصالحه يقضي بصحة البيع وبتسجيله على الرسم العقاري، فانه إلى أن يسجل الشراء أو الحكم القاضي وضعته على الرسم العقاري لا يجوز له أن بضع يده على العقار كمالك فتكون المحكمة على صواب لما أيدت الأمر الابتدائي القاضي بصدده من العقار قرار عدد 684 منشور في كتاب الملكية ونظام التحفيظ هامش ص 489 للاستاذ محمد خيري

-قاضي الأمور المستعجلة مختص بطرد من يحتل عقارا محفظا دون أن يكون مسجلا في رسمه العقاري كمالك، ولو استظهر بعقد شراء أو أية وثيقة أخرى ترمي إلى تملكه مادام هذا العقد لم يسجل بعد في الرسم العقاري لان الاتفاقات التعاقدية الرامية إلى نقل حق عيني إلى الغير لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف الا من تاريخ تسجيل في الرسم العقاري عملا بمقتضيات الفصل 67 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري في عدد 688 تاريخ 1978 نفس المرجع ص 491.

17 شرح الشيخ ميارة على تحفة ابن عاصم ج 2 ص 105 طبعة دار الفكر

-إحكام الأحكام على تحفة الحكام للشيخ محمد الكافي ص 254 ط 1981 دار الفكر

18 الشيخ محمد عليش شرح منح الخليل على مختصر خليل ج 8 ص 188 ط 1984 دار الفكر

19 الشيخ الخرشي م س ص 108 = شرح الزرقاني على محضر خليل ج 7 ص 98 ط 78 دار الفكر

20 محمد المهدي الجم التحفيظ العقاري بالمغرب ص 103 ط 1986

21 محمد بن معجوز الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي ص 343 ط 1999.

22 محمد بن معجوز وعن هامشش ص 343.

23 محمد بن معجوز م سس ص 535.


تعليقات