إشكالات التنفيذ على العقار من خلال الاجتهاد القضائي المغربي

إشكالات التنفيذ على العقار من خلال الاجتهاد القضائي المغربي

مقدمة:

تحتل الملكية العقارية أهمية بالغة لدى شعوب كل المجتمعات ،إذ تعتبر المحرك الرئيسي للتنمية الاقتصادية و الاجتماعية.

وتظهر أهمية الملكية العقارية بشكل خاص لدى الأفراد باعتبارها رمز الاستقرار و الاطمئنان لقوله تعالى: "ولقد مكناكم في الأرض و جعلنا لكم معاش"[1].

لذلك عمدت كل التشريعات و من بينها التشريع المغربي إلى وضع نظم عقارية هدفها الحفاظ على حقوق الأفراد من الضياع و الزوال .

فكان ظهير التحفيظ العقاري أول قانون مغربي ينظم الملكية العقارية و الحقوق المرتبطة بها ،بعدما كانت خاضعة في تنظيمها لقواعد الفقه الإسلامي

 فعملية التحفيظ تعد إذن أهم وسيلة  لحفظ و صيانة الثروة العقارية .  والرسم العقاري يعطي للملكية قوة و مناعة تحميها من كل تسلط أو عبث[2]

فالرسم العقاري يعد من أهم السندات على الإطلاق فهو عقد ملكية من جهة و وسيلة ضمان و ائتمان من جهة ثانية.

فمؤسسات الائتمان لا تقدم على منح قروضها إلا بعد التأكد من توفر المستفيد منها على ضمانات عينية أو شخصية.

و يعتبر هذا الضمان أساس كل عملية ائتمانية فهو يوفر للمقترضين  فرصة الحصول على تمويلات مالية لمشاريعهم الاقتصادية و التنموية من جهة .

ويوفر لمؤسسات الائتمان الأرضية التي يمكنها الارتكاز عليها من اجل استرداد أموالها المقترضة عند عدم تسديد قيمتها من جهة ثانية.

 لذلك فهي تعمل على تقييد رهن رسمي بالرسم العقاري للمقترض قبل إعطائه مبلغ القرض.

وحماية لمصالح كل الأطراف عمل المشرع المغربي من خلال قانون المسطرة المدنية على سن مسطرة خاصة اصطلح على تسميتها فقها بمسطرة تحقيق الرهون الرسمية و التي بمقتضاها يستطيع الدائن المرتهن الحجز و التنفيذ على عقارات المدين المتماطل عن أداء ما عليه  .

و يعتبر التنفيذ الآلية القانونية التي تترجم الحقيقة القضائية على ارض الواقع ،فلا قيمة ولا حاجة لاستصدار حكم قضائي يبقى دون تنفيذ ،و في هذا الصدد نستحضر خطاب المغفور له الحسن الثاني :"....مسؤولية التنفيذ من اكبر المسؤوليات ....فعدم التنفيذ و التماطل يجر المرء إلى تفكيرا خر هو انحلال الدولة..."[3]

لكن رغم الأهمية العملية للتنفيذ على العقار إلا انه لا يصل إلى المرامي المنشودة منه بسبب وجود بعض الصعوبات التي تحول بينه وبين ذلك.

فسريان مسطرة تحقيق الرهن الرسمي للعقار عادة ما تتخلله بعض الاخلالات سواء منها الشكلية أو الموضوعية، الشيء الذي يؤثر سلبا على مصالح وحقوق الأطراف من جهة و الاغيار من جهة ثانية.

لذلك منح المشرع من خلال الفصل 484 ق م م حق رفع دعوى بطلان إجراءات التنفيذ لكل من تضررت مصالحه من جراء إجراءات التنفيذ .

  كما منح من خلال الفصل 482 ق م م – للشخص الذي لم يكن طرفا في علاقة المديونية وتم الحجز على عقاراته خطا بدل الحجز على عقارات المدين - حق رفع دعوى اصطلح على تسميتها بدعوى الاستحقاق الفرعية.

فإلى أي حد كان المشرع المغربي موفقا في تنظيمه لهاتين الدعويين؟و ماهي الإشكالات القانونية التي تواجههما عمليا؟وهل توحد الاجتهاد القضائي بخصوص أحكامهما؟

تلك الإشكاليات وغيرها  كانت السبب الرئيسي لاختيار هاتين الدعويين ليكونا كموضوع رسالة لنيل دبلوم الماستر.

لكن البحث في موضوعهما واجهته عدة صعوبات :

-النقص التشريعي الذي يعرفه ن المسطرة المدنية المغربي مقارنة مع باقي التشريعات المقارنة ،إذ لم يتناول هاتين الدعويين إلا من خلال ثلاث فصول فريدة.

-النقص على مستوى المراجع الفقهية المتخصصة.

-صعوبات الحصول على الأحكام القضائية الغير المنشور وخاصة على مستوى المجلس الأعلى .

كل هذا لم يثنيني عن الخوض في  مناقشة الإشكاليات المرتبطة بهذا الموضوع متبعة لهذا الغرض منهجا تحليليا ثارة ونقديا ثارة اخرى وذلك وفق التصميم التالي:

الفصل الأول: دعوى الاستحقاق الفرعية.

الفصل الثاني: دعوى بطلان إجراءات التنفيذ.

الفصل الأول: دعوى الاستحقاق الفرعية

         كما هو الشأن بالنسبة لكل دول المعمور فقد احتل العقار بالنسبة لبلادنا مكانة هامة ومرموقة، إذ يعتبر ملاذ كل شخص ومأمنه من كل خطر محدق، إضافة إلى  كونه يعد مورد رزق لما يحققه لصاحبه من أرباح  مالية سواء كان بناء مشيدا أو أرضا فلاحية....، ومن تم فهو بمثابة قوة اقتصادية بالنسبة للأفراد من جهة، وقوة استثمارية وإنتاجية بالنسبة القوى الاقتصادية من جهة أخرى.

لهذا السبب بالذات اعتبره المشرع المغربي أهم ضمانة بنكية إذ يستعمل في جميع عمليات الائتمان كضمانة للاستفادة من القروض سواء تعلق الأمر بالأشخاص الخاصة أو العامة.

وحتى تصل هذه الضمانة إلى الأهداف المتوخاة منها اقتصاديا وتنمويا فقد وضع المشرع المغربي وعلى غرار باقي التشريعات ترسانة قانونية تخص تحقيق الرهن الرسمي في الحالة التي يتماطل المدين عن تسديد ديونه المضمونة برهن رسمي.

إلا أن سلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي وإن كانت تعتبر القنطرة التي بواسطتها يتمكن الدائنون من استخلاص ديونهم، إلا أنها قد تواجه أثناء سريانها بمجموعة من المعيقات والإشكاليات، التي توقف تقدمها، فبعد أن تكون قد قطعت أشواطا متقدمة تصطدم بكون العقار المراد التنفيذ عليه ليس في ملك المدين، ربما لخطأ وقع فيه الدائن، أو نتيجة تحايل من قبل المدين مما يجعل المالك الحقيقي للعقار يظهر ويقوم برفع دعوى استحقاقية اصطلح على تسميتها فقها بدعوى الاستحقاق "الفرعية" من أجل تخليص عقاره من قيود الحجز.

ونظرا لأهمية هذه الدعوى في حماية حقوق الأشخاص فقد ارتأينا دراستها من خلال هذا الفصل وذلك وفق التقسيم التالي:

المبحث الأول: ماهية دعوى الاستحقاق الفرعية.

المبحث الثاني: إجراءات رفع دعوى الاستحقاق الفرعية وآثارها.

المبحث الأول: ماهية دعوى الاستحقاق الفرعية

الأصل في تنفيذ جميع الالتزامات التي يلتزم بها الشخص أن تكون عن طواعية واختيار[4]، لكن إذا امتنع أو تعذر عليه ذلك لسبب من الأسباب، كان للمستفيد من الالتزام اللجوء إلى القضاء قصد استصدار حكم قضائي[5]، يقضي باقتضاء الدائن لديونه جبرا[6]، لكن وبما أن العقارات قد تنتقل من شخص إلى آخر شأنها  في ذلك شان المنقولات، وذلك عن طريق الإعارة[7] أو الكراء[8] أو الرهن الحيازي[9]..... فإن الدائن عندما يسلك مسطرة التنفيذ الجبري قد يخطأ أو يعتقد خطأ بأنه يقوم بالحجز على عقارات المدين، فإذا به يحجز على عقارات شخص آخر الذي يعتبر المالك الحقيقي لها، والذي يعد غيرا بالنسبة لعلاقة المديونية من جهة ولعملية التنفيذ من جهة ثانية، ونظرا لاستقلالية الذمم المالية من ناحية وتطبيقا لقاعدة نسبية الالتزامات من ناحية أخرى، فقد عمل المشرع المغربي وعلى غرار باقي التشريعات المقارنة[10] على حماية ذلك الغير الذي قد تتضرر ممتلكاته العقارية من جراء مسطرة الحجز والتنفيذ، من خلال تمكينه من رفع دعوى الاستحقاق الفرعية.

فما المقصود منها ؟و ما هي شروطها ؟و من هم أطرافها؟

المطلب الأول: تعريف دعوى الاستحقاق الفرعية و شروطها

لم يعطي المشرع المغربي لدعوى الاستحقاق الفرعية الاهتمام اللائق بها كما هو الشأن بالنسبة لباقي التشريعات المقارنة،إذ نظمها من خلال فصلين وحيدين في قانون المسطرة المدنية، خاليين تماما من أي تعريف لها ولا لشروطها ولا لأطرافها، تاركا المجال مفتوحا أمام الفقه و القضاء  للقيام بذلك وسد ذلك الفراغ التشريعي.

فما هو تعريف هذه الدعوى؟ وما هي شروطها؟

الفقرة الأولى: تعريف دعوى الاستحقاق الفرعية

نظم المشرع المغربي دعوى الاستحقاق الفرعية من خلال فصلين وحيدين في قانون المسطرة المدنية 482 و483[11]  هادفا من وراء ذلك تحقيق التوازن بين أمرين اثنين:

أولا: مراعاة مصلحة الغير وذلك بحمايته إلى حين انتهاء إجراءات التنفيذ.

ثانيا: حماية إجراءات التنفيذ نفسها لكي لا تترك معلقة إلى اجل غير مسمى.

وبقراءتنا لهذين الفصلين يتبين لنا أن المشرع المغربي لم يقم بإعطاء أي تعريف لدعوى الاستحقاق الفرعية .

وهكذا فقد عرفها جانب من الفقه[12] بأنها المنازعة الموضوعية التي يرفعها شخص من الغير مدعيا ملكيته للعقار الذي بدأ في التنفيذ عليه وقبل تمامه، يطلب فيها تقرير حقه في العقار، وبطلان إجراءات التنفيذ، في حين عرفها آخر بكونها الدعوى التي يرفعها شخص من الغير إلى محكمة الموضوع المختصة مدعيا ملكية العقار الذي وقع حجزه ولم تنتهي إجراءات المزايدة النهائية الأخيرة طالبا رفع الحجز[13]، كما عرفها آخر بأنها المنازعة الموضوعية التي يرفعها شخص من الغير مدعيا ملكية العقار الذي بدأت إجراءات التنفيذ عليه، ويطلب فيها تقرير حقه على العقار وبطلان إجراءات التنفيذ[14]، وهو تقريبا نفس التعريف الذي أعطي لها من قبل القضاء أيضا، فقد عرفتها محكمة التمييز البحرينية "بأنها الدعوى التي ترفع من الغير أثناء إجراءات التنفيذ بطلب استحقاق عقار كله أو جزء منه، وبطلب بطلان إجراءات التنفيذ تبعا لذلك، فملكية العقار المحجوز هي أساس تلك الدعوى"[15].

إذن من خلال التعاريف السابقة يمكننا تعريف هذه الدعوى بكونها الدعوى الموضوعية التي ترفع من شخص يعد غيرا بالنسبة لعملية التنفيذ، يدعي من خلالها ملكية العقار المنفذ عليه  من جهة و وإيقاف إجراءاته و بطلانها من جهة ثانية.

وتوصف هذه الدعوى بكونها "فرعية" لأنها متفرعة عن وضع قائم يتمثل في إجراءات الحجز التنفيذي الجارية على العقار بغاية بيعه بالمزاد العلني[16].

وإذا كانت تلك بعض التعاريف المميزة لدعوى الاستحقاق الفرعية، فما هي الشروط الواجب توفرها في هذه الأخيرة حتى تعتبر كذلك؟

الفقرة الثانية: شروط دعوى الاستحقاق الفرعية

بقراءة متأنية للفصل 482 ق.م.م يلاحظ أن المشرع المغربي وعلى غرار التشريع المصري قد اشترط توفر دعوى الاستحقاق الفرعية على مجموعة من الشروط الموضوعية حتى تكون مقبولة.

فما هي هذه الشروط ؟وكيف تعامل معها القضاء المغربي؟

أولا: الإطار الزمني لدعوى الاستحقاق الفرعية.

كما سبقت الإشارة اليه أعلاه ، فدعوى الاستحقاق الفرعية توصف بهذه الصفة "الفرعية"، لأنها متفرعة عن عملية التنفيذ.

فالتنفيذ على العقار يبدأ بالتنبيه بنزع الملكية، فإذا رفعت الدعوى بعد التنبيه حتى ولو قبل تسجيله فهي دعوى استحقاق فرعية، وذلك أيا كانت المرحلة التي وصلت إليها إجراءات التنفيذ الجبري طالما سبقت إيقاع البيع[17]

وهكذا يشترط في دعوى الاستحقاق الفرعية أن تقدم بعد البدء في إجراءات الحجز وقبل رسو المزاد العلني النهائي[18]، أما إذا قدمت خارج هذا الإطار الزمني الإجرائي، فتتحول من دعوى استحقاق فرعية إلى دعوى استحقاق أصلية، لانفصالها التام عن إجراءات التنفيذ، فخاصية هذه الدعوى هي التلازم والترابط بين ادعاء الغير لملكية العقار وطلب بطلان الحجز لهذه العلة، فإذا تخلف أحدهما لم يجز تسميتها بدعوى استحقاق فرعية[19]، وبذلك إذا اقتصر المدعي على طلب تقرير الملكية دون إبطال إجراءات الحجز فإن الدعوى لا تكون دعوى استحقاق فرعية، وإنما دعوى استحقاق أصلية، حيث لا تخضع للإجراءات ولا ترتب الآثار القانونية الخاصة بهذه الدعوى[20]،ومن تم لن يستفيد المدعي في هذه الحالة من خاصية المرونة والسرعة التي تطبع هذه الأخيرة.

إضافة إلى كون طلبه في هذه الحالة سيكون مآله الرفض لا محالة، وهو ما سار عليه العمل بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء إذ جاء في احد القرارات الصادرة عن رئيسها:" حيث يتبين من الإطلاع على الملف التنفيذي أن البيع تم بتاريخ 13/3/2007 ورسا المزاد على الطالب وتمت الموافقة عليه من طرف السيد قاضي التنفيذ، وحيث إنه لم يبق هناك مبرر لإيقاف إجراءات البيع مما يتعين معه رفض الطلب"[21]

 لكن التساؤل الذي قد يتبادر إلى الذهن، ما هي المرحلة التي يجب أن ترفع فيها دعوى الاستحقاق الفرعية؟ علما أن عملية الحجز تبتدئ بحجز تحفظي ثم يتحول بعد ذلك إلى حجز تنفيذي.

الملاحظ أن جل الكتابات الفقهية والاجتهادات القضائية التي تناولت هذا الموضوع بالدراسة لم تتطرق لهذا الإشكال، وبالرجوع إلى نص الفصل 482 ق.م.م نجده يورد كلمة "الحجز" بصفة عامة[22] دون أن يحدد ما إذا كان الحجز تحفظيا أم تنفيذيا، كما يتبين لنا أن هذا الفصل جاء في الفرع الخاص بالحجز التنفيذي، فهل دعوى الاستحقاق الفرعية رهينة بمرحلة الحجز التنفيذي ؟ أم أنها تشمل حتى مرحلة الحجز التحفظي؟

 والرأي فيما اعتقد انه حماية لهذا الغير الذي قد تتضرر مصالحه من جراء إجراءات التنفيذ،يمكنه أن يتقدم بدعوى استحقاق فرعية بمجرد علمه بحجز العقار تحفظيا - خاصة إذا كان العقار محفظا- فأمام انتشار ظاهرة عدم تحيين الرسوم العقارية، فمصالح الغير المالك الحقيقي للعقار الذي تباطأ في تسجيل عقاره  بالسجل العقاري ستتضرر لا محالة، خاصة إذا علمنا أن الفصل 207 من ظهير 2 يونيو 1915 يوجب على عون التنفيذ تسجيل كل حجز سواء كان تحفظيا أو تنفيذيا طبقا للفصل 65 من مرسوم التحفيظ العقاري[23]، وما يستتبع ذلك من عدم نفاذ أي تصرف يتم بعد تسجيل ذلك الحجز وفقا لمقتضيات المادة 453 ق.م.م [24] ومنع المحافظ من إجراء أي تسجيل جديد بمجرد تبليغه بالحجز عملا بمقتضيات الفصل 87 من ظهير 12 غشت 1913[25]

وتجدر الإشارة إلى أن دعوى الاستحقاق الفرعية إذا شملت عدة عقارات بعضها وقع الحجز عليه والبعض الآخر لم يشمله الحجز أو شمله وانتهت إجراءات بيعه، فإنها تكون دعوى استحقاق فرعية بالنسبة للعقارات التي لا زالت محجوزة ودعوى استحقاق أصلية بالنسبة للباقي[26].

لكن التساؤل الذي قد يطرح بهذا الخصوص ماذا لو أن دعوى الاستحقاق الفرعية قد أقيمت داخل الإطار الزمني الذي حدده لها المشرع، لكن وأثناء سريان الدعوى زالت إجراءات الحجز لسبب من الأسباب (كبطلانها أو تنازل المدعي عنها) فهل تبقى الدعوى دعوى استحقاق فرعية أم أنها تنقلب إلى دعوى استحقاق أصلية؟

يجيبنا عن هذا التساؤل الفقه المصري بالقول "إذا زالت إجراءات التنفيذ بأي سبب من الأسباب فإن دعوى الاستحقاق الفرعية تتحول إلى دعوى استحقاق أصلية"[27]

وبالفعل فإن دعوى الاستحقاق الفرعية شرعت في الأصل حماية للغير الذي قد تتضرر مصالحه المالية من جراء سلوك مسطرة التنفيذ، وبما أن العلة (التنفيذ) زالت فالمعلول وجبت إزالته أيضا.[28]

ثانيا: موضوع دعوى الاستحقاق الفرعية

يتعين لمباشرة إجراءات التنفيذ أن تكون الأموال المحجوزة  مملوكة للمنفذ عليه، باعتبارها ضمان عام لدائنيه، ونتيجة لذلك إذا ما انصب الحجز والتنفيذ على عقارات مملوكة للغير كان من حق هذا الأخير رفع دعوى استحقاق فرعية، فهذه الأخيرة شرعت إذن لحماية أسمى حق دستوري و هو حق الملكية، وبمفهوم المخالفة فإن هذا الغير وحتى تقبل دعواه يجب أن يكون مالكا لهذه العقارات بسبب من أسباب كسب الملكية[29]، وإلا كان مصير طلبه عدم القبول لانعدام الصفة والمصلحة طبقا للفصل الأول من ق.م.م .

 كما يشترط في ملكية الغير للعقار أن تكون منجزة وثابتة قبل رفع الدعوى[30]، غير معلقة على شرط أو أجل.

ويستوي في دعوى الاستحقاق الفرعية أن يطلب المدعي استحقاق العقار كله أو جزء منه مفرزا أو شائعا[31]، وفي هذا الصدد ذهب المجلس الأعلى في أحد قراراته "إن المطالبة باستحقاق الكل مع الإدلاء بما يثبت الجزء يستوجب الحكم باستحقاق هذا الجزء فقط"[32] .

وهو نفس ما ذهبت إليه احد أوامر رئيس المحكمة الابتدائية بمكناس "وحيث انه ما دامت المدعية المذكورة غير مدينة للمدعى عليه بصفتها الشخصية بأي مبلغ مالي، إذ لا يوجد بالملف ما يفيد ذلك و إنما مدينة له بصفتها وارثة للقندوسي علي فقط فان الإقدام على بيع كل العقار رغم تملكها لنصفه بالشراء يكون في غير محله و يتعين الأمر بإيقاف تنفيذ بيع هذا النصف و مواصلة التنفيذ فقط في الحقوق التي يملكها ورثة علي القندوسي فيه بالإرث"[33].

لكن التساؤل الذي يطرح بخصوص موضوع هذه الدعوى ، هل يجوز أن ينصب طلب المدعي على حق آخر غير حق الملكية؟ كحق الارتفاق أو الانتفاع مثلا.

في هذا الصدد انقسم الفقه إلى ثلاث اتجاهات:

اتجاه أول[34]: يصر على أن دعوى الاستحقاق الفرعية لا يمكن أن تعتبر كذلك عندما يكون موضوع طلب الدعوى ينصب على حق عيني كحق الارتفاق أو حق الانتفاع، لأن أساس رفع دعوى الاستحقاق الفرعية هو حماية حق الملكية الذي شملته إجراءات التنفيذ، ولا يبقى أمام طالب استحقاق حق عيني سوى إبداء ملاحظاته على قائمة شروط البيع في الميعاد المحدد لإبداء الملاحظات، فإذا انقضى هذا الميعاد فليس لصاحب هذا الحق أن يرفع دعوى استحقاق فرعية[35].

أما الاتجاه الثاني: فيرى أنه يحق لصاحب حق الانتفاع أو حق السطحية ...، أن يطالب باستحقاق الحق الثابت له، لأن من شأن بيع العقار المحجوز أن يضر بحقه العيني وسندهم في ذلك أن حق الملكية الوارد بالفصل 482 ق.م.م هو من قبيل التعبير الشمولي الذي يستغرق الجزء عند الكلام عن الكل[36].

في حين ذهب الرأي الراجح في الفقه إلى أن دعوى صاحب الحق العيني تكون مسموعة في حالة ما إذا كان التنفيذ يرد فقط على هذا الحق ،وليس على ملكية العقار[37] أما إذا كان الحجز ينصب على ملكية العقار فلا يجوز المطالبة باستحقاق حق من الحقوق المقررة عليه، لأن هذه الحقوق لا تتأثر ببيع العقار، ولأن البيع بالمزاد العلني لا ينقل للمشتري الذي رسى عليه المزاد سوى حقوق الملكية التي كانت للمحجوز عليه لأن البيع لا يطهر العقار من الحقوق الملتصقة به[38].

 وهو ما كرسه المجلس الأعلى في احد قراراته  والتي جاء فيها "لكن حيث انه طبقا لمقتضيات الفصلين 420و481 من ق م م ،فان محضر بيع العقار بالمزايدة العلنية المحرر من طرف عون التنفيذ يعتبر سند ملكية لصالح من رسا عليه المزاد، وان الإرساء ينقل للمشتري الذي  رسى عليه المزاد المذكور كل حقوق الملكية التي كانت للمحجوز عليه على العقار بالمزاد العلني"[39].

يلاحظ إذا من خلال هذا القرار أن المشتري لا يستفيد إلا من حق الملكية فقط دون الحقوق العينية العقارية الأخرى، والتي يمكن  أن تكون محل تكليف لصالح الغير. وفي ذلك تكريس  للحماية التشريعية لأصحاب الحقوق العينية العقارية.

والحديث عن شرط الملكية يجرنا معه للتساؤل عن مدى إمكانية رفع دعوى الاستحقاق الفرعية بالنسبة لمختلف أصناف العقارات؟

لقد أثار هذا التساؤل نقاشا فقهيا، بين من يقصر دعوى الاستحقاق الفرعية على العقارات الغير المحفظة والتي في طور التحفيظ وبين من يعممها على سائر أنواع العقارات.

حيث ذهب بعض الفقه[40] إلى جانب بعض الباحثين[41] إلى القول بعدم إمكانية رفع دعوى الاستحقاق الفرعية على العقارات المحفظة نظرا لحجية التسجيل بالسجل العقاري، وحسب اعتقادهم فمن لم يكن مسجلا في الرسم العقاري كمالك لا يمكنه بأن يدعي بأن العقار المحجوز في ملكه أوله حق  عليه لم يسجل في الرسم العقاري بعد[42].

في حين يذهب الاتجاه الراجح في الفقه[43] -ونساندهم الرأي في ذلك- إلى إمكانية رفع دعوى الاستحقاق الفرعية مهما كان نوع العقار محفظ أو غير محفظ أو في طور التحفيظ،حيث يجب التمييز بين حجية التحفيظ وحجية التسجيل ، فإذا كانت حجية التحفيظ تطهر العقار من جميع الحقوق السابقة غير المصرح بها أثناء سريان مسطرة التحفيظ بحيث تصبح هذه الحقوق غير موجودة تماما، فإن حجية التسجيل بالنسبة للحقوق الواردة على الرسم العقاري يمكن تصحيحها أو التشطيب عليها طبقا لمقتضيات الفصلين 91 و202 من ظهير التحفيظ العقاري[44].

وبذاك تبقى إمكانية ممارسة دعوى الاستحقاق الفرعية على العقار المحفظ واردة خصوصا أمام انتشار ظاهرة عدم تحيين الرسوم العقارية[45].

ثالثا: بطلان إجراءات التنفيذ

كما سبقت الإشارة إليه آنفا، فدعوى الاستحقاق الفرعية ترفع أثناء سريان مسطرة التنفيذ، وحتى تتوقف هذه الأخيرة ألزم المشرع من خلال الفصل 482 ق.م.م رافع دعوى الاستحقاق الفرعية بأن يشمل طلبه بالإضافة إلى استحقاق العقار طلب بطلان إجراءات التنفيذ.

ومن تم فدعوى الاستحقاق الفرعية تتكون من شقين متلازمين، لا يغني أحدهما عن الآخر[46] طلب استحقاق للعقار من جهة وطلب بطلان إجراءات التنفيذ من جهة أخرى.

فتقديم هذه الدعوى من أجل المطالبة بأحد الشقين فقط يخرجها من الإطار القانوني المسطر لها[47].

فإذا ما قدمت الدعوى من أجل المطالبة باستحقاق العقار فقط تحولت من دعوى استحقاق فرعية إلى دعوى استحقاق أصلية، لا ترتب نفس الاثار المقررة للدعوى الأولى [48] ألا وهي وقف التنفيذ، في حين إذا ما تمت المطالبة ببطلان إجراءات التنفيذ ودون المطالبة باستحقاق العقار تحولت من دعوى استحقاق فرعية إلى دعوى بطلان إجراءات التنفيذ، وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض بمصر: "إذا اقتصرت الدعوى على طلب استحقاق العقار دون إبطال إجراءات التنفيذ ،فإنها لا تعتبر دعوى استحقاق فرعية بل دعوى استحقاق أصلية لا يترتب عليها وقف إجراءات البيع، كما لا يسري عليها أي حكم من الأحكام الخاصة بالمنازعات المتعلقة بالتنفيذ ،ويعمل في شأنها بالقواعد العامة التي تخص الدعاوى العادية"[49].

فطلب بطلان إجراءات التنفيذ إذن شرط أساسي لاعتبار الدعوى دعوى استحقاق فرعية بل إن زوال إجراءات التنفيذ بالحكم ببطلانها أو تنازل الحاجز عنها يحول دعوى الاستحقاق الفرعية إلى دعوى استحقاق أصلية[50].

كما لا يجوز اعتبار طلب الملكية أثناء سير التنفيذ منطويا ضمنيا على طلب بطلان الإجراءات لتخلف شرط من شروط التنفيذ لوقوعه على عقار مملوك للمنفذ ضده، إنما لابد أن تتضمن الدعوى لكي تعتبر دعوى استحقاق فرعية طلبا صريحا ببطلان الإجراءات تأسيسا على ثبوت الملكية للمدعي.

وإذا كانت تلك شروط دعوى الاستحقاق الفرعية فمن هم أطرافها ؟

المطلب الثاني: أطراف دعوى الاستحقاق الفرعية.

لا يمكن أن تكون هناك دعوى بالمعنى الحقيقي للكلمة إذا لم يكن هناك مدعي و مدعا عليه الأطراف الإعتيادين لجميع الدعاوى، أو ما يطلق عليه بخصوم الدعوى.

لكن ونظرا لخصوصية دعوى الاستحقاق الفرعية، فقط أعطى المشرع  المغربي من خلال الفصلين 482 و483 ق.م.م حق رفعها فقط للغير المتضرر من إجراءات التنفيذ الجبري دون سواه.وذلك تمييزا لها عن باقي الدعاوى التي يمكن أن تثار خلال سريان إجراءات  الحجز والتنفيذ.

للإلمام بالجوانب الخاصة لكل طرف من أطراف هذه الدعوى سنعمل على تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين :

فقرة أولى نتناول من خلالها الطرف المدعي في  دعوى الاستحقاق الفرعية في حين نخصص الفقرة الثانية للمدعى عليهم في هذه الدعوى.

الفقرة الأولى : المدعي في  دعوى الاستحقاق الفرعية.

لقد أعطى المشرع من خلال الفصل 482 ق.م.م [51]، حق رفع دعوى الاستحقاق الفرعية للغير دون سواه[52]، ومن تم لا يمكن رفعها إلا من شخص يعد غيرا بالنسبة لعملية التنفيذ، وهو ما أكده المجلس الأعلى في احد قراراته:"حيث يحق للغير الذي لم يكن طرفا في الحكم الذي تجري إجراءات تنفيذه أن يستشكل في تنفيذه إذا ظهر له أن طالب التنفيذ يرغب في التنفيذ على مال معين له عليه حق، شرط أن يكون هذا الحق مستندا إلى سند جدي في القانون.....والمحكمة لما اعتبرت الصعوبة المثارة أمامها تنطوي على مساس بحقوق الغير، ورفضت الدعوى الرامية إلى مواصلة التنفيذ في مواجهته فإنها تكون قد طبقت القانون تطبيقا سليما"[53].

أما إذا كان المدعي طرفا في هذه العملية فلا يحق له سوى أن يتمسك بحقه عن طريق الاعتراض على قائمة شروط البيع[54]. 

وبذلك يشترط في الغير- المدعي- ألا يكون ملتزما شخصيا بأداء الدين محل عملية الحجز كالمدين الأصلي[55] أو خلفه[56]، أو المتضامن معه أو الكفيل الشخصي أو العيني[57] لأن هؤلاء لا نزاع حول ملكيتهم للعقار ولكن سبب حجز عقاراتهم هو التزامهم إلى جانب المدين وإقرارهم معه بالدين[58] ويضاف إلى هؤلاء كل من أصحاب الحقوق العينية الأصلية  الواقعة على العقار، باستثناء ما إذا كان التنفيذ منصبا على هذه الحقوق فقط[59].

وفي هذا الصدد نتساءل عن مدى إمكانية رفع دعوى الاستحقاق الفرعية من قبل حائز العقار المثقل برهن؟ علما أن الحيازة من بين وسائل اكتساب الملكية.

للإجابة عن هذا التساؤل يجب الوقوف على الوضعية القانونية للعقار هل هو محفظ أم لا؟

فإذا كان العقار غير محفظ فإن حائز العقار المثقل برهن بإمكانه رفع دعوى استحقاق فرعية من أجل المطالبة باستحقاق العقار من جهة وبطلان إجراءات التنفيذ من جهة ثانية لكون الملكية تكون قد انتقلت اليه عن طريق الحيازة المكسبة إذا ما أتبث توفر شروطها القانونية.

لكن إذا كان العقار محفظا فإن المشرع أعطى لصاحب حق الامتياز –الدائن المرتهن- حق تتبع العقار في أي يد كان وبيعه بالمزاد العلني لاستيفاء قيمة الدين، وبذلك لا يبقى أمام الحائز سوى أداء قيمة الدين أو التخلي عن العقار[60] ،وبذلك يمنع عليه رفع دعوى استحقاق فرعية قصد ادعاء الملكية لعلمه بالوضعية القانونية للعقار وقبوله المسبق بذلك.

ونحن بصدد الحديث عن العقار المحفظ والغير محفظ يتبادر إلى الذهن تساؤل عن مدى اعتبار المتعرض على مطلب تحفيظ عقار –عقار تجري في حقه مسطرة التنفيذ- بمثابة غير طبقا للفصل 482 ق.م.م؟ وهل يعتبر تعرضه بمثابة دعوى استحقاق فرعية؟

الواقع أن المتعرض على مطلب التحفيظ يعد غيرا لأنه ليس طرفا في عملية التنفيذ لكن تعرضه هذا لا يعد دعوى استحقاق فرعية وذلك للاختلاف البين لا على مستوى إجراءات رفع الدعويين أو الهدف منهما أو آثارهما.

فالهدف من التعرض هو الحكم بصحة التعرض من عدمه، في حين أن دعوى الاستحقاق الفرعية يكون الهدف منها هو استحقاق العقار من جهة، وبطلان إجراءات التنفيذ من جهة أخرى، لذلك فحتى مع وجود دعوى تعرض على مطلب تحفيظ العقار المحجوز لا يترتب عنه وقف إجراءات التنفيذ بقوة القانون، لذلك يتعين على ذي المصلحة الرجوع إلى قاضي المستعجلات للمطالبة بإيقاف التنفيذ بناء على وجود صعوبة قانونية تعترض التنفيذ، أو بسلك مسطرة الفصلين 482 و483 ق.م.م[61]

ولكن ونحن بصدد دراسة صفة المدعي في دعوى الاستحقاق الفرعية نتساءل عن مدى إمكانية رفع هذه الدعوى من قبل أحد أطراف عملية الحجز إذا كان يتوفر على صفتان؟ صفة المدعي أو المدعى عليه وصفة غير.

 بالفعل إذا كان لأحد أطراف عملية التنفيذ صفتان أمكنه رفع دعوى استحقاق فرعية، اعتمادا على الصفة الثانية[62]  كما لو حجز على شخص بصفته وليا أو نائبا قانونيا أو مقدما على قاصر أو ممثلا قانونيا لشخص معنوي[63] فيدعي ملكية العقار بصفته الشخصية لوقوع العقار على مال يدخل في ذمته المالية.

أو كما لو تبين للدائن الحاجز أن التنفيذ قد انصب على عقارات ترجع ملكيتها                         له.

ونفس الشيء بالنسبة لورثة المحجوز عليه، فبالرغم من أنهم يعتبرون خلفا عاما ويمنعون تبعا لذلك من رفع دعوى استحقاق فرعية، إلا أنه إذا ما تبين لهم أن الحجز انصب على ممتلكاتهم أمكنهم إذ ذاك رفع دعوى استحقاق فرعية، وهو ما ذهب إليه المجلس الأعلى في أحد قراراته:" حيث إن الطرف الحقيقي في الدعوى هو تركة الهالك، وأن ورثته يعتبرون طرفا فيما ترك ولا يعتبرون طرفا في أملاكهم الخاصة التي قضت بها المحكمة لفائدتهم ولذلك فهم أغيار بمقتضى الفصل 482 ق.م.م بالنسبة لأملاكهم ولا يعتبرون غيرا فيما يتعلق بتركة الهالك"[64].

وإن كنا قد تعرفنا على المدعي في دعوى الاستحقاق الفرعية فمن هو المدعى عليه في هذه الدعوى؟

 الفقرة الثانية: المدعى عليه في دعوى الاستحقاق الفرعية.

كما نعلم فلكل دعوى مدعى ومدعى عليه أو ما يسمى بأشخاص الدعوى، وإذا كان المشرع المغربي من خلال الفصل 482 ق.م.م قد حدد المدعي، حيث أعطى للغير دون سواه حق رفع دعوى الاستحقاق الفرعية، فإنه بالنسبة للمدعى عليه لم يبين لنا من هو؟

لا شك أن أول من سيتم توجيه دعوى الاستحقاق ضده هو المدين المحجوز عليه، وبذلك سينازع المحجوز عليه في الملكية، وإذا كان الحجز ينصب على عقارات الكفيل العيني أو الحائز فإن الدعوى توجه ضد هؤلاء، وبما أن الشق الثاني في دعوى الاستحقاق الفرعية تنصب على بطلان إجراءات التنفيذ فإن المدعي سيوجه دعواه ضد الدائن الحاجز أيضا قصد إيقاف إجراءات التنفيذ.

لكن وبما أن العقار يمكن أن يكون محل عدة تقييدات فهل يمكن إدخال الدائنين المقيدين في الدعوى؟

 بالنسبة للمشرع المغربي لم نجد في النصوص المنظمة لدعوى الاستحقاق الفرعية أية إجابة عن السؤال السابق، لكن بالرجوع إلى التشريع المقارن نجد المشرع المصري ينص في المادة 454 من قانون المرافعات على أنه " للغير طلب بطلان إجراءات التنفيذ مع طلب استحقاق العقار المحجوز عليه أو بعضه ولو بعد انتهاء الميعاد المقرر للاعتراض على قائمة شروط البيع وذلك بدعوى ترفع بالأوضاع المعتادة أمام قاضي التنفيذ ويختصم فيها من يباشر الإجراءات والمدين أو الحائز أو الكفيل العيني وأول الدائنين المقيدين".

من خلال هذا النص يمكننا أن نستنتج أن العقار إذا كان محل تقييدات وكان الدائن الحاجز ليس هو الدائن المقيد في الرتبة الأولى –سواء كان دائنا عاديا أو مقيدا- كان من اللازم إدخالهم في الدعوى، والسبب حسب أغلب الفقه أن من شأن عدم إدخالهم في الدعوى المساس بمصالحهم[65].

 والرأي فيما أعتقد أن المشرع المصري قد أوجب إدخال الدائن المقيد في الدعوى لأنه أولا يمثل كتلة الدائنين المقيدين بعده وذلك مخافة الإضرار بحقوقهم إذا كان الدائن مباشر الإجراءات غير مقيد، ومن جهة ثانية فإن إدخال الدائن المقيد في الدعوى يحول بينه وبين ممارسة التعرض الخارج عن الخصومة، خاصة وأن المشرع لم يحدد أجلا معينا لتقديم هذا التعرض مما يمكن معه إطالة أمد التقاضي.

لكن ماذا لو أغفل المدعي إدخال أحد من الذين سبق ذكرهم في الدعوى، فهل تكون هذه الأخيرة مقبولة أم لا؟

للإجابة عن هذا التساؤل انقسم الفقه إلى اتجاهين: اتجاه أول[66] يرى وجوب إدخال كل الأطراف في الدعوى، وان إغفال إدخال أي واحد منهم يجعل الدعوى معيبة، وبذلك يكون مآلها عدم القبول[67].

في حين يذهب الاتجاه الغالب في الفقه ونساندهم الرأي في ذلك إلى أن عدم إدخال أحد ممن أوجب المشرع اختصاصهم في الدعوى يجعلها مقبولة وصحيحة لكن الحكم الصادر فيها لا تسري آثاره إلا في مواجهة من كان طرفا فيه وذلك طبقا لمبدأ نسبية الأحكام[68].

وبخصوص هذه النقطة جاء في إحدى قرارات المجلس الأعلى:"لا يوجد في القانون نص يلزم المحكوم بإدخال كافة المحكوم عليهم الذين تضرروا من الحكم ولو كانوا محكوما عليهم بالتضامن وبذلك تكون الدعوى مقبولة حتى في حالة توجيها ضد أحدهم ما لم تكن الدعوى تستوجب جميع الخصوم"[69].

وتبعا لذلك إذا ما تم إدخال جميع الأطراف في الدعوى أثناء المرحلة الابتدائية فإن إغفال إدخال أحدهم في الدعوى أثناء المرحلة الإستئنافية  يترتب عليه عدم قبول الاستئناف شكلا[70].

المبحث الثاني: إجراءات رفع دعوى الاستحقاق الفرعية وآثارها.

حماية لمصالح كل شخص يعد غيرا بالنسبة لعملية التنفيذ، منح المشرع المغربي هذا الأخير حق رفع دعوى استحقاق فرعية، وحتى يتمكن الجهاز القضائي من تكريس هذه الحماية وترجمتها في شكل حكم قضائي كاشف للحقيقة، فإن هذا الغير ملزم بسلوك مجموعة من الإجراءات القانونية والمسطرية للوصول إلى الغاية المنشودة من هذه الدعوى.

وبذلك إذا ما تم سلوك هذه الإجراءات بالشكل المتطلب قانونا أنتجت هذه الدعوى كل الآثار المرجوة منها.

فهل عمل المشرع المغربي من خلال تنظيمه لهذه الدعوى على تخصيصها بإجراءات معينة أم تركها خاضعة للقواعد العامة شأنها شأن باقي الدعاوى؟

وما هي الآثار المترتبة حالة قبول هذه الدعوى؟

 للإجابة عن هذه التساؤلات وغيرها، سنعمل من خلال هذا المبحث على دراسة مختلف الإجراءات القانونية و المسطرية الواجبة الإتباع لرفع دعوى الاستحقاق الفرعية و الآثار المترتبة عنها في حالة قبولها ،وذلك وفق التصميم التالي:

        المطلب الأول: إجراءات رفع دعوى الاستحقاق الفرعية.

المطلب الثاني: آثار رفع دعوى الاستحقاق الفرعية.

المطلب الأول: إجراءات رفع دعوى الاستحقاق الفرعية

حتى يتمكن رافع دعوى الاستحقاق الفرعية من الاستفادة من الآثار المترتبة عنها قانونا من اللازم عليه إتباع مجموعة من الإجراءات القانونية قصد استصدار حكم قضائي يقضي له بثبوت ملكيته وبطلان إجراءات التنفيذ، لكن المشرع  المغربي من خلال الفصول المنظمة لهذه الدعوى لم يبين الإجراءات اللازم إتباعها ولا الجهة المختصة بهذه الدعوى.

مما يبقى معه التساؤل مطروحا عن مدى إمكانية اللجوء إلى القواعد العامة بخصوص هذه الدعوى؟

للإجابة عن هذا التساؤل و غيره  سيتم تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين: 

( فقرة أولى) نتناول فيها إجراءات رفع الدعوى و(فقرة ثانية) نتطرق من خلالها للمحكمة المختصة للبت في هذه الدعوى.

الفقرة الأولى: إجراءات رفع دعوى الاستحقاق الفرعية.

بقراءة متأنية للفصول المنظمة لدعوى الاستحقاق الفرعية، يلاحظ أن مشرع قانون المسطرة المدنية لم يحدد المسطرة المتبعة لرفع هذه الدعوى، مما يستنتج معه أن هذه الأخيرة تخضع شأنها شأن باقي الدعاوى للقواعد العامة[71] المنصوص عليها في الباب الأول من القسم الثالث من قانون المسطرة المدنية، حيث تخضع وجوبا لمقتضيات الفصل 45 من ق.م.م والذي تطبق بخصوصه المسطرة الكتابية، وبذلك فهي ترفع بمقال افتتاحي مكتوب وموقع عليه من قبل المدعي أو وكيله ،مستوف لكل الشروط الشكلية المتطلبة قانونا[72] وموجه ضد كل أطراف الحجز العقاري[73] ،وبما أن المسطرة كتابية فإن المقال يجب أن يقدم بواسطة محامي طبقا لمقتضيات الفصل 31 من قانون المحاماة[74] .

وقد أوجب المشرع من خلال الفصل 483 ق.م.م على رافع دعوى الاستحقاق الفرعية قصد وقف إجراءات التنفيذ أن يرفق مقاله الافتتاحي بالوثائق المثبتة لادعائه دون تأخير.

ويجب أن تشتمل هذه الوثائق على المستندات والأدلة المثبتة للملكية أو لواقعة الحيازة التي تستند إليها الدعوى ،وذلك من أجل ضمان جدية هذه الدعوى والحد من الدعاوى الكيدية من جهة، ومنح المدعي عليه فرصة للرد على هذه الأدلة من جهة أخرى، وبهذا الخصوص جاء في احد قرارات المجلس الأعلى:"إن أطراف الدعوى مدعوون تلقائيا للإدلاء بما لديهم من حجج، دون الحاجة إلى إشعارهم بذلك والمحكمة لا تبحث عن الحجج التي يستعملها الخصوم ضد بعضهم البعض"[75] وذلك تحت طائلة عدم ترتيب الدعوى لآثارها المتمثل في وقف إجراءات البيع بالمزاد العلني.

وتبقى لمحكمة الموضوع سلطة تقدير مدى جدية الوثائق من عدمها، حتى إذا ما تبين لها عدم ارتكازها على أساس قانوني قضت بعدم قبول الدعوى، وفي هذا الصدد جاء في قرار للمجلس الأعلى أنه:" في الإشكالات في التنفيذ الحاصلة من الغير مهما كانت أسبابها أنه إذا كانت الأوراق المقدمة من هذا الغير المعارض في التنفيذ عليها فإنه يجب على القاضي المعروض عليه الإشكال في هذه الحالة عندما يستشعر الغموض أن يحكم باستمرار التنفيذ".[76]

الفقرة الثانية: المحكمة المختصة للبث في دعوى الاستحقاق الفرعية

كما هو الشأن بالنسبة لإجراءات رفع الدعوى، لم يحدد المشرع المغربي من خلال النصوص المنظمة لدعوى الاستحقاق الفرعية المنصبة على العقار[77] الجهة القضائية المختصة، فهل ينعقد الاختصاص لمحكمة موقع العقار أم للمحكمة مصدرة الحكم الجاري تنفيذه باعتبارها منازعة موضوعية في التنفيذ؟

 بالرجوع إلى الفصل 26 و28 ق.م.م [78] يلاحظ أن هناك شبه تناقض بينهما الشيء الذي جعل الفقه ينقسم بخصوص المحكمة المختصة للنظر في دعوى الاستحقاق الفرعية إلى اتجاهين:

اتجاه أول: يستند على مقتضيات الفصل 28 ق.م.م الخاصة بقواعد الاختصاص المكاني، فالاختصاص حسب هذا الاتجاه يرجع إلى محكمة موقع العقار الخاضع للتنفيذ، ومن ثم إذا ما رفعت الدعوى أمام محكمة غيرها، حق لأطراف الدعوى الدفع بعدم الاختصاص المكاني طبقا للفصل 16 من ق.م.م شريطة أن يثار هذا الدفع قبل كل دفع أو دفاع وأن تحدد المحكمة المختصة مكانيا وإلا كان الطلب غير مقبول[79].

أما الاتجاه الثاني: فيستند على مقتضيات الفصل 26 ق.م.م باعتبار أن دعوى الاستحقاق الفرعية تعتبر صعوبة في التنفيذ، ومن تم تكون المحكمة المختصة للنظر فيها هي المحكمة التي أصدرت الحكم الجاري تنفيذه، سواء كانت هذه المحكمة هي محكمة موقع العقار أم لا، لأن النزاع قد لا يكون نزاعا عقاريا في الأصل وإنما هو استخلاص لدين عادي حكم باقتضائه من مدين لا يتوفر على منقولات يمكن التنفيذ عليها أولا[80].

والرأي فيما أعتقد أن الاتجاه الثاني يبقى الأقرب إلى الصواب، إذ لا يعقل أن يكون الملف التنفيذي مفتوحا أمام المحكمة المصدرة للحكم، وتقدم دعوى الاستحقاق الفرعية أمام محكمة موقع العقار –حالة ما إذا كان العقار لا يدخل ضمن دائرة نفوذ محكمة التنفيذ- فنظرا للارتباط الوثيق لدعوى الاستحقاق الفرعية بعملية التنفيذ فمن الأولى أن تقدم أمام المحكمة التي تتولى عملية التنفيذ حتى يتم ضم الملفين إلى بعضهما البعض.

وفي الواقع العملي، فإن اختصاص النظر في دعوى الاستحقاق الفرعية ينعقد للمحكمة الابتدائية التي يجري التنفيذ في دائرتها وهي المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه إذا كان العقار المحجوز واقعا في دائرة نفوذها أو للمحكمة المنتدبة للقيام بالتنفيذ.

 المطلب الثاني: آثار رفع دعوى الاستحقاق الفرعية

لا شك أن الدافع الأساسي والرئيسي لرفع دعوى الاستحقاق الفرعية هو الحفاظ على حق دستوري مقدس ألا و هو "حق الملكية" من كل ما قد يمسه أو يلحق به ضررا من جراء إتمام إجراءات التنفيذ، فإذا ما تم إتباع جميع الإجراءات القانونية السالف دراستها رتبت هذه الدعوى الآثار المنشودة منها والمتجلية أساسا في وقف إجراءات التنفيذ من جهة واستحقاق المدعي لعقاره من جهة أخرى ، فهل عمل المشرع المغربي من خلال الفصلين الوحيدين المنظمين لهذه الدعوى على توضيح هذه الآثار بشكل دقيق ؟أم ترك الأمر مبهما؟

هذا ما سنعمل على دراسته وذلك بتقسيم هذا المطلب إلى فقرتين :

 (فقرة أولى) نتولى فيها وقف إجراءات التنفيذ كأهم أثر يترتب على الحكم بقبول الدعوى وبطلان إجراءات التنفيذ كأثر قانوني،كما نتطرق في( فقرة ثانية ) إلى كيفية البث في دعوى الاستحقاق الفرعية.

الفقرة الأولى: أثر دعوى الاستحقاق على وقف إجراءات التنفيذ

رتب المشرع المغربي من خلال الفصلين 482 و483 ق.م.م على رفع دعوى الاستحقاق الفرعية وقف إجراءات التنفيذ، لكن صياغة هذين الفصلين جاءت غامضة ومبهمة فيما يخص هذا الوقف، هل هو وقف تلقائي يترتب بمجرد رفع هذه الدعوى؟ أم يحتاج إلى استصدار حكم قضائي بذلك؟ وإذا كان هذا الوقف فعلا يستلزم إصدار حكم قضائي، فما هي الجهة المختصة بإصداره؟ [81]

للإجابة عن هذه الإشكالية انقسم الفقه والقضاء ببلادنا إلى اتجاهين:

اتجاه أول: يذهب أنصاره إلى أن رفع دعوى الاستحقاق الفرعية ترتب بمجرد رفعها الوقف التلقائي والفوري لإجراءات التنفيذ بحكم القانون، ودون الحاجة لاستصدار حكم يقضي بوقف إجراءات التنفيذ[82]، حتى ولو كان الحكم المنفذ مشمولا بالنفاذ المعجل[83] وذلك نظرا لخطورة بيع العقار من جهة وحفاظا على استقرار المعاملات العقارية من جهة أخرى، شريطة فقط أن تكون هذه الدعوى مصحوبة بوثائق يظهر من خلالها أنها مبنية على أساس صحيح، ويتعين على عون التنفيذ في هذه الحالة التوقف عن إتمام أي إجراء بمجرد الإدلاء له بنسخة من المقال الافتتاحي للدعوى[84]، وبعد ذلك فمحكمة الموضوع ملزمة حسب الفصل 483 ق.م.م باستدعاء كل من المحجوز عليه والدائن الحاجز إلى أقرب جلسة ممكنة لإبداء اعتراضهما، وإذا ما تبين لها من خلال تفحص الوثائق المدلى بها بشكل سطحي أنها مبنية على أساس صادقت على وقف إجراءات التنفيذ[85]، أما إذا تبين لها العكس قضت باستمرار إجراءات الحجز وكان حكمها هذا مشمولا بالنفاذ المعجل بقوة القانون رغم كل تعرض أو استئناف طبقا للفصل 483 ق.م.م[86].

 وفي نفس الاتجاه ذهب رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء في أحد أوامره"حيث إن الطلب يرمي إلى الأمر بتقرير وجود صعوبة قانونية وواقعية في تنفيذ ملف الحجز العقاري عدد... وحيث أنه واعتبارا لتقديم دعوى رامية إلى إبطال الإنذار، وأنه تطبيقا لأحكام الفصل 484 ق.م.م والذي يحيل على الفصل 483 ق.م.م فإن هذه الدعوى توقف إجراءات التنفيذ تلقائيا وأن محكمة الموضوع هي التي ستأمر بمواصلة إجراءات التنفيذ إذا اعتبرت بأنه لا موجب لوقف إجراءات الحجز العقاري...."[87].

إلا أن أنصار هذا الاتجاه اختلفوا حول الجهة المختصة للنظر في الوثائق المدلى بها وتقدير مدى جديتها، فذهب البعض منهم[88] إلى أنه لا مانع من اللجوء إلى قاضي المستعجلات (في حالة استثنائية وهي الحالة التي يمتنع فيها عون التنفيذ عن وقف إجراءات التنفيذ رغم الإدلاء له بمقال دعوى الاستحقاق الفرعية) حيث يعرض عليه الطلب في شكل صعوبة في التنفيذ باعتباره قاضي للمستعجلات طبقا للفصل 149 ق.م.م وبعد تفحصه لوثائق الملف إما أن يأمر بوقف إجراءات التنفيذ إذا ما تبين له صحتها أو يأمر بالاستمرار في التنفيذ إذا ما تبين عدم ارتكازها على أساس.

كما يمكن للمتضرر الذي تضررت مصالحه من جراء وقف إجراءات التنفيذ أن يلجأ إلى قاضي المستعجلات من أجل مراقبة الوثائق ومدى جديتها والأمر تبعا لذلك باستمرار إجراءات التنفيذ أو إيقافها[89].

في حين ذهب البعض الآخر من هذا الاتجاه إلى أن اختصاص النظر في الوثائق المدلى بها من طرف المدعي يعود لمحكمة الموضوع، وأن المشرع المغربي لو أراد أن يخضع مراقبة الوثائق لقاضي المستعجلات لنص على ذلك صراحة كما هو الشأن بالنسبة لدعوى استحقاق المنقولات والسبب حسب اعتقادهم هو حرص المشرع على توفير أكبر حماية ممكنة للملكية العقارية وضمانا لاستقرار هاته الملكية ومعاملاتها[90]

اتجاه ثاني: يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن دعوى الاستحقاق الفرعية لا ترتب وقف إجراءات الحجز بصفة تلقائية[91] وإنما يجب على الغير الذي أقام هذه الدعوى أن يقدم دعوى أخرى مستقلة –دعوى وقف الإجراءات- لتقرر المحكمة ما إذا كان ثمة موجب قانوني لهذا الوقف أم لا، لأن المشرع حسب اعتقادهم لم يرتب على دعوى الاستحقاق الفرعية الوقف التلقائي لمسطرة الحجز، وإنما اشترط لتحقق هذه النتيجة أن تكون الدعوى مصحوبة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح، أي أن وقف إجراءات الحجز لا تتحقق في غيبة هذا الشرط وذلك حتى تتمكن المحكمة من مراقبة تلك الوثائق، فإذا ما تبين لها أن الطلب جدي قضت بوقف إجراءات التنفيذ، وإذا تبين لها العكس قضت برفض الطلب.

وهو ما ذهب اليه الأمر الاستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بمكناس و الذي جاء فيه :" حيث إن إدلاء المدعي برسم شراء الأرض المذكورة لإثبات ملكيته لها،وإدلاؤه بنسخة مقال مدني يرمي إلى استحقاقه لها يشكل فعلا صعوبة تعتري تنفيذ الحكم وتتمثل هذه الصعوبة في احتمال صدور حكم يقضي باستحقاق المدعي للأرض...لهذه الأسباب نصرح بوجود صعوبة في تنفيذ الحكم موضوع الملف التنفيذي عدد...ونأمر تبعا لذلك بإيقاف إجراءات التنفيذ فيه إلى حين البث في دعوى الاستحقاق".[92]

لكن أنصار هذا الاتجاه اختلفوا حول الجهة القضائية المختصة للبث في طلب إيقاف إجراءات التنفيذ.

فذهب اتجاه أول: إلى أن محكمة الموضوع هي المختصة بإصدار أمر إيقاف إجراءات التنفيذ طبقا للفصل 482 وهو ما سارت عليه أوامر رئيس المحكمة التجارية بالرباط والذي جاء في إحداها:"حيث تهدف المدعية من مقالها الأمر بإيقاف إجراءات تنفيذ الإنذار العقاري بعلة أنها تقدمت بدعوى ترمي إلى إبطاله أمام محكمة الموضوع.

وحيث إنه بذلك يتبين أن مسطرة وقف إجراءات الحجز سواء تعلق الأمر بدعوى الاستحقاق أو دعوى البطلان هي واحدة وهي المنصوص عليها في الفصل 483 ق.م.م.

  وحيث إنه طبقا لمفهوم الفصول 482 و483 و484 ق.م.م فإن إيقاف إجراءات الحجز لا يتوقف على مجرد الطعن بالبطلان في هذه الإجراءات،وإنما اجب المشرع على مقيم دعوى الطعن بالبطلان أن يقيم طلبا مستقلا أمام نفس المحكمة التي تنظر في دعوى الطعن بالبطلان لإيقاف إجراءات الحجز العقاري، وهي وحدها المختصة بالبث في هذا الطلب وليس قاضي المستعجلات، مما يفيد أن الطلب قدم إلى الجهة غير مختصة للنظر فيه".[93]

في حين ذهب اتجاه قضائي ثان: إلى كون رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات هو المختص بإصدار أمر إيقاف إجراءات التنفيذ[94]، وهو ما سارت عليه المحكمة الابتدائية بالقنيطرة "حيث إن مقتضيات الفصل 482 ق م م توجب على قاض المستعجلات وقف إجراءات التنفيذ إذا ما أدلى المدعي بما يثبت رفع دعوى استحقاق العقار محل عملية الحجز، وأرفق دعواه بالوثائق المثبتة لذلك مما يتعين معه قبول الطلب"[95].

أما بالنسبة للأثر الثاني المترتب عن قبول دعوى الاستحقاق الفرعية والمتجلي في بطلان إجراءات التنفيذ فإن هذه الأخيرة تصبح هي والعدم سواء، وكأنها لم تكن من الأصل، وبالتالي يعود العقار إلى سابق عهده خال من أية قيود كانت مسجلة عليه بمقتضى الحجز الواقع عليه، كما يمنع الحاجز من ممارسة التنفيذ مرة ثانية على نفس العقار.

وبعد عرض لمختلف الآراء الفقهية التي تناولت آثار دعوى الاستحقاق الفرعية أرى من خلال قراءة حرفية للفصلين 482 و483 ق.م.م أن دعوى الاستحقاق الفرعية تنتج أثرها الموقف لإجراءات التنفيذ بشكل فوري وبقوة القانون دون حاجة إلى استصدار أمر بوقف إجراءات التنفيذ خاصة وان الفصل 482ق م م ينص على وقف مسطرة التنفيذ وليس على الإيقاف، والفرق بين المصطلحين واضح، فالوقف يكون بقوة القانون عكس الإيقاف الذي يكون ناتجا عن إرادة المحكمة أو الأطراف.

لكن الواقع العملي جعل بعض المحاكم تصر على ضرورة تقديم طلب لوقف إجراءات التنفيذ مبررة موقفها  على أساسين احدهما واقعي و يتجلى في أن تطبيق الأثر التلقائي لدعوى الاستحقاق الفرعية سيؤدي بدون شك إلى تعطيل السير العادي للملفات التنفيذية و بالتالي تعطيل الأحكام.

أما المبرر الثاني فهو قانوني إذ أن الفصل 482 من ق م م ينص على انه"لوقف الإجراءات"وهذا التعبير يدل على أن الإجراءات لا تتوقف تلقائيا والمدعي في دعوى الاستحقاق الفرعية ملزم بتقديم طلب بدلك إلى قاضي المستعجلات المختص نوعيا للبث في طلبات إيقاف التنفيذ طبقا للفصل149 ق م م.     

إضافة إلى دلك فعون التنفيذ المكلف بإتمام إجراءات البيع بالمزاد العلني لن يتوقف عن إتمام هذه الإجراءات بمجرد ما يتقدم أمامه المدعي بمقال افتتاحي لدعوى الاستحقاق الفرعية، إذ تجنبا لكل مسؤولية يطلب دائما الإدلاء له بحكم أو أمر قضائي حتى يوقف إجراءات التنفيذ.

الفقرة الثانية: البث في دعوى الاستحقاق الفرعية.

ترفع دعوى الاستحقاق الفرعية كما أشرنا إلى ذلك سابقا وفقا للإجراءات العادية للتقاضي شأنها شأن باقي الدعاوى، فيقدم المدعي مقاله مرفقا بجميع الوثائق المثبتة لادعاءاته[96]، و لا يلزم المدعى عليه بالإثبات إلا إذا أدلى المدعي بحجة على دعواه[97] وفي هذا الصدد جاء في إحدى قرارات المجلس الأعلى''إن المدعى عليه في دعوى الاستحقاق يكفيه التمسك بالحوز والملك ولا يكلف ببيان وجه مدخله إلا إذا أدلى القائم بحجة تامة مستجمعة لشروط الملك والمنصوص عليها في قول خليل وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع وحوز طال كعشرة أشهر وأنها لم تخرج عن ملكه في علمهم''[98].

وتلعب قاعدة الأوضاع الظاهرة دورا أساسيا في مجال دعوى الاستحقاق الفرعية، فإذا كان العقار في حيازة المدين فالمدعي ملزم بالإثبات لأنه يدعي خلاف الظاهر، أما إذا كان المدعي هو نفسه الحائز فإن الوضع الظاهر في هذه الحالة يكون إلى جانبه ويكفيه القول إن العقار "حوزي وملكي" وعلى المدين نفي هذا الوضع بإثبات ملكيته للعقار.

لكن إثبات المدعي لملكيته يختلف باختلاف نوعية العقار أهو محفظ أم غير محفظ؟ فإذا كان العقار محفظا فإن الشخص المسجل بالسجل العقاري يعد المالك الحقيقي، لذلك العقار طبقا للفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري[99] ،ولا يمكن الإدعاء بأي حق عيني غير مسجل بالسجل العقاري.

أما إذا كان العقار غير محفظ أو في طور التحفيظ فيمكن إثبات الملكية بشتى وسائل الإثبات، بما فيها الحيازة أو التفويت أو القسمة أو الإراثة أو الهبة.....

وتبقى للمحكمة سلطة الترجيح بين الحجج وفقا للقواعد المتبعة في هذا المجال وبهذا الخصوص انتهى المجلس الأعلى في أحد قراراته إلى''إن المحكمة لما عللت قضاءها وعن صواب بأنه في حالة تساوي حجج تتناقض يعمل حينئذ بالحوز باعتباره مقدما على مجرد الدعوى فإنها تكون قد استندت في تعليلها هذا على ما نص عليه الشيخ الزقاق في لاميته ''وأن يعسرالترجيح فاحكم لحائز''، وبالتالي يكون قرارها معللا تعليلا كافيا وتبقى الوسيلة بدون أساس''[100].

ونشير إلى أن للمحكمة السلطة التقديرية لتقييم الحجج المدلى بها ،لأنها ملزمة بتعليل حكمها[101]و حتى إذا ما تبين لها صحة تلك الوثائق قضت باستحقاق المدعي للعقار وببطلان إجراءات التنفيذ.

بحيث يجب أن يكون حكمها مشتملا على شقين: شق يقضي باستحقاق العقار وشق يقضي ببطلان الإجراءات.

 وإذا ما تبين لها عدم ارتكاز الوثائق على أساس قانوني قضت برفض الطلب مع شمول حكمها بالنفاذ المعجل طبقا للفصل 483 ق.م.م فيما يخص متابعة التنفيذ، وهو ما سار عليه المجلس الأعلى في أحد قراراته"في الإشكالات في التنفيذ الحاصلة من الغير مهما كانت أسبابها أنه إذا كانت الأوراق المقدمة من هذا الغير المعارض في التنفيذ لا تقطع بذليل على ملكيته للأموال المراد التنفيذ عليها فإنه يجب على القاضي المعروض عليه الإشكال في هذه الحالة عندما يستشعر الغموض أن يحكم باستمرار التنفيذ...."[102].

لكن إذا ما قبلت دعوى الاستحقاق الفرعية في جزء فقط من العقار فإن الإجراءات تلغى بالنسبة لهذا الجزء فقط وتستمر بالنسبة للجزء الباقي مع تعديل للثمن المحدد للبيع بالمزاد العلني،[103] إذا كان تقدير الثمن قد تم باعتبار أن البيع سيكون صفقة واحدة.

لكن إذا كان من شأن بيع جزء دون آخر الإنقاص من قيمة العقار حق لكل صاحب مصلحة بأن يطلب من القاضي وقف إجراءات البيع بالنسبة لكل العقار[104].

وتجب الإشارة إلا أن المشرع من خلال الفصل 484ق م م قد حمل المدعي الذي خسر دعواه مصاريف إعادة إجراءات التنفيذ، كمصاريف إعادة الإشهار مثلا، دون مساس بما يمكن أن يطلبه ذوو الشأن من تعويض عما لحقهم من ضرر نتيجة التاخيرالذي عرفته عملية التنفيذ و الناتج أساسا عن رفع دعوى الاستحقاق الفرعية.

وتخضع الأحكام الصادرة  بخصوص دعوى الاستحقاق الفرعية(بالرفض أو القبول) للطعن فيها بالاستئناف و النقض باعتبارها منازعة موضوعية.

فهي تقبل الاستئناف لكون الأحكام الصادرة فيها تتعدى النصاب القانوني المسموح للمحكمة الابتدائية النظر فيه ابتدائيا[105].

أما بخصوص الطعن بالاستئناف الوارد ذكره في الفصل483 ق م م فلا يمكن تطبيقه لان الأحكام الصادرة في المادة العقارية تصدر بشكل حضوري دائما لكون المدعي حاضر بمقاله دائما.

الفصل الثاني:دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري.

بالنظر للدور الاقتصادي والاجتماعي للعقار فقد عمل المشرع المغربي على إحاطته بترسانة قانونية جد مهمة وخاصة عند حجزه والتنفيذ عليه، هادفا من وراء ذلك خلق نوع من التوازن بين حقوق الدائنين والمدينين.

إلا أن سريان مسطرة التنفيذ الجبري على العقارات تعرف عمليا مجموعة من الاخلالات الشكلية والموضوعية التي تحول دون وصولها إلى الهدف المنشود منها بكل سرعة و سهولة  .

وحفاظا على مصالح كل الأطراف خول المشرع من خلال الفصل 484 ق م م حق رفع دعوى بطلان مسطرة الحجز العقاري لكل من تضررت مصالحه منها.

و  تعرف هذه الأخيرة بكونها الدعوى الرامية إلى بطلان إجراءات الحجز نتيجة الإخلال بالقواعد المسطرية المقررة لها من اجل إعادتها وفقا للشكل المطلوب قانونا [106].

لكن ونظرا للتشابه الإجرائي بين دعوى الاستحقاق الفرعية ودعوى بطلان إجراءات التنفيذ فقد يعتقد البعض[107] وعن الخطأ أنهما دعويين لهدف واحد.

إلا أنه بقراءة متأنية للنصوص المنظمة لكل واحدة منهما يتضح لنا جليا أوجه الاختلاف بينهما.

لذلك سنعمل من خلال هذا الفصل على دراسة الخصوصيات المميزة لدعوى بطلان مسطرة الحجز عن دعوى الاستحقاق الفرعية من خلال الآراء الفقهية والاجتهادات القضائية الصادرة في هذا الشأن،محيلين فيما يخص إجراءات رفع الدعوى على ما سبقت دراسته في الفصل السابق ،متافادين بذلك التكرار ومحترمين للتوازن المنهجي و متبعين من أجل ذلك التقسيم التالي: المبحث الأول: أطراف دعوى بطلان مسطرة الحجز العقاري وأجل رفعها.

                  المبحث الثاني: أسباب رفع دعوى بطلان مسطرة الحجز العقاري وأثارها.

المبحث الاول:اطراف دعوى مسطرة الحجز العقاري واجال رفعها.

المطلب الأول : أطراف دعوى مسطرة الحجز العقاري

على عكس ما ذهب إليه المشرع المغربي في دعوى الاستحقاق الفرعية ، عندما أعطى للغير وحده دون سواه حق رفع هذه الدعوى،فإنه في الفصل 484 ق م م المنظم لدعوى بطلان إجراءات الحجز[108]، لم يحدد بتاتا من هم الأشخاص الذين يحق لهم رفع هذه الأخيرة ، إضافة إلى أنه لم يحدد موجبات بطلان إجراءات الحجز[109] مما ترك المجال مفتوحا لكل من تضررت مصالحه من جراء عدم احترام أحد إجراءات الحجز لرفع هذه الدعوى.

الفقرة الأولى: رفع دعوى بطلان الحجز من طرف المدين و كفيله.

ألزم المشرع المغربي الدائن الحاجز إتباع مجموعة من الشكليات للوصول إلى الهدف المنشود من عملية التنفيذ ، وذلك حماية لمصالح المدين المحجوز عليه من تعسف وإجحاف الدائن [110]، ومن تم إذا لم يتم احترام إحدى الشكليات المتطلبة قانونا ،فإن المحجوز عليه المدين سيكون أول المطالبين ببطلان إجراءات التنفيذ مهما كانت درجة الضرر اللاحقة به وإن كانت في بعض الأحيان لا تشكل ضرر حقيقيا [111] .

وتختلف الطعون الموجهة من قبل المدين بين الطعون الناتجة عن عدم احترام أحد الإجراءات المتعلقة بمسطرة الحجز(عدم التوفر على سند تنفيذي أو عدم احترام إجراءات التبليغ..... ) وتلك المتعلقة بنفي سبب الحجز(بطلان الرهن أو انقضاء الدين...) [112].

أما إذا كان للمدين كفيل عيني أو شخصي فإنه يبقى من حق هذا الأخير رفع دعوى بطلان مسطرة الحجز العقاري لأنها تكون سارية في مواجهته،وقد تتضرر مصالحه من جراء مخالفة الدائن الحاجز لأحد الشكليات المتطلبة قانونا.

لكن هل يحق للكفيل أن يطالب ببطلان إجراءات التنفيذ الموجهة ضده على أساس أن الدائن المرتهن لم يقم بالتنفيذ على أموال المدين الأصلي أولا؟

بالرجوع إلى النصوص المنظمة لعقد الكفالة نجد أن الفصل 1136 ق ل ع ينص على :" للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة والعقارية بشرط أن تكون قابلة للتنفيذ عليها  ... ".

لكن هذا النص يتعلق بكفالة دين عادي أما فيما يخص الكفالة الرهنية فلا يمكن تطبيق هذا المبدأ لتعارض مع الهدف الأساسي من الرهن الرسمي، ألا وهو تمكين الدائن المرتهن من التنفيذ على العقار المرهون رهنا رسميا .

وبالرجوع إلى الفصل 157 من ظهير 02/06/1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة نجده ينص على " الرهن الرسمي حق عيني عقاري على العقارات المخصصة لأداء التزام وهو بطبيعته لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المخصصة له وعلى كل واحد وعلى كل جزء منها ويتبعها في أي يد انتقلت إليها ".

وبذلك يظهر لنا جليا أن الكفيل العيني لا يمكنه الدفع بعدم التنفيذ على المدين الأصلي أولا، لتعلق أداء الالتزام بالعقار محل الرهن و لكون الفصل 157 نص خاص والخاص يسبق على العام طبقا للقواعد الفقهية المعمول بها بهذا الصدد. وهو ما كرسه الاجتهاد القضائي في العديد من قراراته والتي من بينها"حيث انه بخصوص ما يتمسك به الطاعن من انه مجرد كفيل لشركة.... وأنه لا يمكن تحقيق الرهن الرسمي على عقاره إلا بعد تجريد هذه الأخيرة ،فإنه بدوره دفع  لا يستند على أي أساس على اعتبار أن الأمر لا يتعلق بكفالة عادية منحها الطاعن لضمان أداء دين وتطبق عليها مقتضيات الفصل 1133 وما بعده من ق ل ع وإنما يتعلق الأمر برهن رسمي منحه الطاعن لضمان التزام في ذمة الغير وهذا الرهن مستقل عن الالتزام الأصلي ويمكن للدائن المرتهن متابعة تنفيذه بمجرد عدم تنفيذ المدين الأصلي لالتزاماته عند حلول أجلها ودونما حاجة إلى تجريد المدين الأصلي .

وحيث إنه اعتبارا لذلك يتعين رد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس والتصريح بتأييد الأمر المستأنف " [113]

ويبقى من حق الكفيل التمسك بجميع الدفوع الممكن إثارتها من طرف المدين الأصلي وذلك تطبيقا لمقتضيات المادة 1140 ق ل ع [114].

 لكن وبما أننا أمام مسطرة التنفيذ الجبري فإن الكفيل لا يمكنه التمسك بتلك الدفوع إلا في إطار دعوى بطلان إجراءات التنفيذ ولا يحق له بتاتا التمسك بها خارج الإطار الزمني لهذه الدعوى لأن الغاية المرجوة منها لن تتحقق،وهو ما جاء في أحد قرارات محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء" لكن حيث إنه إذا كانت مقتضيات الفصل 1140 من ق ل ع التي يتمسك بها الطاعن تعطي بالفعل للكفيل حق التمسك بجميع الدفوع التي يمكن للمدين الأصلي التمسك بها في مواجهة الدائن إلا أن المشرع قد وضع مسطرة خاصة للطعن في إجراءات الحجز العقاري في إطار الفصل 484 ق م م.

 وحيث أن الثابت في النازلة أن الطاعن عقب توصله بالإنذار العقاري لم يتقدم بأية دعوى من أجل الطعن في إجراءات الحجز العقاري وفقا لأحكام الفصل 484 ق م م .

وحيث إنه اعتبارا لذلك وفي غياب مباشرة الكفيل للمسطرة المنصوص عليها في الفصل 484 ق م م ، فإن طلبه يكون غير مبني على أساس وقاضي الدرجة الأولى كان على صواب حينما قضى برفضه[115].

كما نتساءل عن مدى إمكانية مطالبة الدائن للكفيل بأداء ما تبقى من قيمة الدين لعدم كفاية قيمة العقار لتسديدها.

إن الإجابة عن هذا التساؤل توجب علينا الرجوع إلى النصوص المنظمة لعقد الرهن .

 فالفصل179من الظهير المطبق على العقارات المحفظة ينص على انه"لا يكون الرهن الاتفاقي صحيحا ولا يجوز بالتالي تقييده إلا إذا كان المبلغ الذي أعطي الرهن من اجله معينا بالعقد".

فمن خلال هذا الفصل يتضح جليا أن الدائن كان على علم بقيمة الدين المرهون بمقتضاه العقار ومع ذلك قبل هذا الأخير كضمان لأداء ما بذمة المدين.

لكن الفصل 1223 ق ل ع يعطي للدائن حق الرجوع على المدين لأداء ما تبقى من دين إن لم يكف المتحصل من البيع للوفاء به.

إذن إعمالا لمقتضيات هذين الفصلين يمكننا القول إن بإمكان الدائن الرجوع على المدين و كفيله عند عدم كفاية مبلغ بيع العقار لأداء قيمة الدين .

وبخصوص هذا الإشكال ذهبت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في احد قراراتها"حيث انه من بين ما تمسك به المستأنف أن البنك أوقع على عقاره المحفظ ذي الصك العقاري 04/55926 رهنا رسميا و بالتالي فلا يسوغ له طلب الأداء طالما أن عقاره المذكور كضمان لأداء الدين الذي كفله وفعلا قام البنك بتاريخ 02/04/98بتوجيه إنذار عقاري إلى المستأنف أي بتحقيق الرهن الذي أوقعه وما دام أن المفروض في هذا الضمان أن يكون كافيا لأداء الدين بعد أن قبله الدائن فانه لا يجوز للبنك اللجوء إلى طلب أداء الدين بكامله إلا بعد أن يكون المتحصل عليه من بيع العقار المرهون غير كاف للوفاء بالدين في هذه الحالة يرجع فقط بما تبقى من قيمة الدين"[116].

وتبقى أكثر الدفوع المثارة من قبل الكفيل تلك المتعلقة بعدم كفالة الكفيل للدين محل مسطرة الحجز[117] أو عدم توصله بالإنذار العقاري[118] أو أن الكفالة تهم دينا آخر قد انقضى بالأداء [119] إلى غير ذلك من الدفوع .

وإذا كان المدين أو كفيله هو المدعي فإن المدعي عليه سيكون وجوبا هو الدائن المرتهن لأنه من يباشر مسطرة الحجز العقاري،لكن الملاحظ عمليا أن جل الدعاوى المتعلقة ببطلان إجراءات الحجز العقاري غالبا ما ترفع في مواجهة المدين وبحضور مأمور إجراءات التنفيذ أو رئيس كتابة الضبط ، فهل يعتبر هذا الأخير طرفا في الدعوى أم أن إدخاله مجرد إقحام ليس إلا ؟

يعد عون التنفيذ أو مأمور الإجراءات موظفا عموميا مهمته تتجلى أساسا في مباشرة إجراءات التنفيذ نيابة عن الدائن المنفذ له وباسمه، فهو لا يعد طرفا في الدعوى ومهمته تنتهي بمجرد انتهاء إجراءات التنفيذ .

واعتقد أن جل المدعين يقومون بإقحامه في الدعوى ضنا منهم بضرورة ذلك ، وخوفا من أن يواجهوا بقاعدة نسبية الأحكام وعدم إلزاميتها إلا لمن كان طرفا فيها[120].

 وبذلك فمسألة إقحامه في الدعوى لا تأثير لها على قبول الدعوى من عدمه لأن المشرع عند تحديده لأطراف الدعوى لم يشر له بتاتا. لكن تقديم الدعوى ضد مباشرة ستكون بالتأكيد غير مقبولة[121]

الفقرة الثانية : رفع دعوى بطلان الحجز من طرف الدائن المحجوز له.

يعد الدائن المرتهن أول المستفيدين من إجراءات الحجز على العقار ومن تم فإن مصلحته بالتأكيد تتجلى في العمل على تسريع هذه الإجراءات، إلا أن سريان مسطرة التنفيذ قد يشوبه خلل نتيجة عدم احترام أحد المقتضيات القانونية المتعلقة بمسطرة تحقيق الرهن الرسمي ، فيتبين له أن هذا الخلل بإمكانه تعطيل هذه المسطرة إذا تمسك به احد الأشخاص الذين خولهم القانون إمكانية رفع دعوى بطلان مسطرة الحجز العقاري  فيما بعد، وأن من شأن سكوته إذن تمديد آجال التنفيذ على العقار نظرا لإعادة كل الإجراءات من جديد، بعد أن يحكم ببطلانها خاصة ونحن نعلم أن إجراءات التنفيذ تستغرق مدة زمنية لا يستهان بها.

 ففي مثل هذه الظروف يحق للدائن المحجوز له أن يرفع دعوى بطلان مسطرة الحجز قصد إعادتها من جديد حماية لمصالحه التي قد تتضرر، كما إذا لم يتضمن محضر الحجز بعض الأموال المعتبرة عقارات بالتخصيص رصدت لخدمة العقار واندمجت فيه، أو إذا تضمن المحضر تحملات وتكاليف غير صحيحة أو غر موجودة أو أنشأت بعد الشروع في الحجز ولغاية الإضرار بالحاجز وبالمزاد العلني[122]  إلى غير ذلك من الإخلالات.

ويكون المدعى عليه في هذه الدعوى هو المدين المنفذ عليه أو كفيله أو الشخص الذي أنشئ التحمل لفائدته كالمكتري مثلا.

الفقرة الثالثة:  رفع دعوى  الحجز من طرف حائز العقار و أصحاب الحقوق العينية.

يعتبر حائزا للعقار كل شخص يضع يده عليه و يمارس بالإضافة إلى ذلك سلطة فعلية أو واقعية دون أن يكون مالكا له.

ومراعاة لحقوقه فقد عمل المشرع المغربي على توفير الحماية اللازمة له عند حجز العقار والتنفيذ عليه، إذ منحه من أجل ذلك حق رفع دعوى بطلان إجراءات التنفيذ إذا ما مست هذه الأخيرة بحقوقه.

وهكذا نجد أن الفصل 187 [123] من ظهير 2 يونيو 1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة يلزم الدائن المرتهن بإنذار المدين الأصلي بالإضافة إلى حائز العقار بأداء ما في ذمتهم داخل أجل خمسة عشر يوما .

ومن تم فإن أول طعن يمكن التمسك به من طرف حائز العقار هو عدم تبليغه بالإنذار للتعبير عن موقفه [124]

كما يحق له طبقا لمقتضيات الفصل 188 من نفس الظهير [125] أن يرفع دعوى بطلان إجراءات التنفيذ إذا ما تبين له أن المدين الأصلي لازال يتوفر على عقارات أخرى مرتهنة لضمان نفس الدين .

ويحق للحائز التمسك أيضا ببطلان إجراءات التنفيذ إذا اختار أداء الدين كله من أصل وفوائد ومصاريف، ورغم ذلك استمر عون التنفيذ في إتمام تلك الإجراءات لأن القانون أعطاه حق استرجاع العقار إلى حين رسو المزايدة النهائية[126].

كما يحق لأصحاب الحقوق العينية[127] المقيدة على العقار كالمكتري أو صاحب حق الارتفاق أو حق الانتفاع أو حق السطحية وكذا المالكين على الشياع.....رفع دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري إذا ما تم إغفال تقييد حقوقهم بدفتر التحملات أو محضر الحجز لأن من شأن ذلك تفويت العقار المحجوز للراسي عليه المزاد العلني وهو خال من جميع التكاليف التي كانت تثقله، وهو ما يشكل فعلا إضرارا بمصالحهم .

وحتى تقبل هذه الدعوى يجب أن توجه ضد كل من الدائن والحاجز والمدين المحجوز عليه لكي يتم استدعاؤهما لإبداء أوجه اعتراضهما طبقا للفصل 483 ق م م [128]

 الفقرة الرابعة : رفع دعوى بطلان الحجز من طرف الأغيار.

كما هو معلوم فالفصل 484 ق م م لم يحدد الأشخاص الذين يحق لهم رفع دعوى بطلان إجراءات التنفيذ الشيء الذي جعل المجال مفتوحا أمام كل شخص تضررت مصالحه من جراء تلك الإجراءات.

وهكذا يحق للغير الذي لم يكن طرفا في إجراءات التنفيذ لا من قريب ولا من بعيد أن يرفع هذه الدعوى شريطة أن تكون مصلحته مشروعة وإلا كان طلبه مرفوضا .

ويعد من الغير الشخص الذي يمنع من المشاركة في المزاد العلني بسبب خطأ مادي في الإعلان المتعلق بالمزاد العلني أو بسبب خطأ مادي  في دفتر التحملات [129] (كالخطأ في تاريخ إجرائه أو الثمن المحدد لانطلاقه... )، إذ في هذه الحالات يحق للغير رفع دعوى بطلان إجراءات التنفيذ.

المطلب الثاني: اجل  رفع دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري

منح المشرع المغربي من خلال الفصل484ق م م لكل من تضررت مصالحه من جراء مخالفة إحدى إجراءات التنفيذ حق رفع دعوى بطلان هذه الأخيرة ،لكنه و في نفس الوقت حصر صلاحية ممارسة هذا الحق في مجال زمني  محدد، يترتب عن فواته سقوط حق المتضرر في ذلك.

هكذا نجد الفصل أعلاه ينص على "يجب أن يقدم كل طعن بالبطلان في إجراءات الحجز العقاري بمقال مكتوب قبل السمسرة"  

ويعد هذا الأجل من بين الخصائص المميزة لدعوى بطلان إجراءات التنفيذ عن دعوى الاستحقاق الفرعية[130].

أما إذا رفعت دعوى البطلان بعد فوات هذا الأجل فإن مآلها سيكون حتما هو عدم القبول[131]،ولان الأجل المسطر لرفعها هو أجل سقوط [132]، لكن شريطة أن يكون المدعي على علم بها وبتاريخ إجرائها[133].

لكن أحد الفقه[134] يرى أن إمكانية رفع هذه الدعوى  تبقى متاحة حتى بعد انتهاء إجراءات البيع بالمزاد العلني، كالحالة التي يتبين فيها للراسي عليه تواجد مكتري بالعقار غير مصرح به في دفتر التحملات .

لكنني أرى أن هذا الرأي لا يوافق الصواب ومن شأن العمل به التأثير على استقرار المعاملات وتعطيل إجراءات التنفيذ من جهة والمس بمصداقية البيع بالمزاد العلني من جهة أخرى.

 فالفصل 494 ق م م صريح في تحديد أجل رفع هذه الدعوى " يجب أن يقدم كل طعن بالبطلان في إجراءات الحجز العقاري بمقال مكتوب قبل السمسرة " إضافة إلى أنه وإن كان لم يحدد جزاء مخالفة هذا الأجل فالمعنى الضمني للنص يوحي بذلك أي رفض الدعوى المقدمة خارج هذا الأجل ،و دليلي على ذلك صيغة الوجوب التي جاء بها الفصل 484 ق م م .

فالهدف الذي يقصده المشرع من الفصل أعلاه يتجلى أساسا في بث الطمأنينة في نفوس المشاركين في البيع بالمزاد العلني إضافة إلى تشجيعهم على هذه المشاركة من خلال الأثر التطهيري للمزاد العلني. فهذا الأخير يجعل العقار ينتقل إلى المشتري وهو خال من جميع التكاليف التي كانت تثقله و التي  لم يصرح بها في دفتر التحملات .

ويبقى من حق مشتري العقار حالة ما إذا رفض هذا المكتري إفراغ العقار اللجوء إلى رئيس المحكمة الابتدائية باعتباره قاضيا لاستصدار أمر يقضي بإفراغه منه جبرا باعتباره محتلا بدون سند.[135]

المبحث الثاني:أسباب رفع دعوى بطلان إجراءات   الحجز و آثارها.

أعطى المشرع المغربي للدائن المرتهن من خلال النصوص المنظمة لمسطرة التنفيذ الجبري مجموعة من الامتيازات التي تخوله استرداد ديونه . لكن وخوفا من استعماله لهذه الأخير بشكل مجحف و متعسف ،الزمه المشرع سلوك مسطرة قانونية تتسم بنوع من التسلسل والتعقيد وذلك حماية لمصالح المدين الراهن – الطرف الضعيف  في علاقة المديونية-

إذ أصبح من حق هذا الأخير الطعن ببطلان جميع الإجرءات المنافية للمقتضيات القانونية المنصوص عليها في القسم المتعلق بالتنفيذ الجبري.

لكن ما يعاب على المشرع المغربي أنه لم يحدد بتات أسباب بطلان هذه الإجراءات،  تارك المجال مفتوحا للطعن في جميع الإجراءات ومهم كانت نسبة الضرر اللاحق من جراءها .

ونظرا للخطورة التنفيذ على العقارات ، فقد رتب المشرع المغربي  على رفع دعوى البطلان مجموعة من الآثار، من بينها وقف كل الإجراءات وتجميدها إلى حين البث في هذه الدعوى، لكنه لم يبين هل هذا الوقف تلقائي بمجرد تقديم الدعوى  أم يلزم إرفاقها بطلب إضافي من أجل ذلك ،هذه الإشكاليات وغيرها ما سيكون محل دراسة وتحليل في هذا المبحث والذي سيتم تقسيمه وفق الشكل التالي:

المطلب الأول: أسباب رفع دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري

        المطلب الثاني:آثار دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري

المطلب الأول:أسباب رفع دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري

بقراءة لنص الفصل 484ق م م المنظم لدعوى بطلان إجراءات الحجز يتضح لنا انه جاء بصياغة عامة لا تتبين معها الأسباب المؤدية لبطلان هذه الإجراءات.

لكن بالرجوع إلى النصوص المنظمة للتنفيذ الجبري يتضح أن المشرع قد أحاط مسطرة التنفيذ على العقارات، بمجموعة من القواعد المسطرية -الشكلية -الواجب إتباعها والتي من شان مخالفتها بطلان هذه الإجراءات.

وبذلك فأسباب بطلان إجراءات التنفيذ لا يمكن حصرها، إذ ستختلف باختلاف الإجراء المعيب .

الفقرة الأولى : حجز العقارات رغم كفاية المنقولات .

بالنظر للدور الاقتصادي والاجتماعي الذي يكتسيه العقار في حياة الفرد والمجتمع وما يمكن أن يترتب عليه من أضرار مادية ومعنوية للمدين،نتيجة التنفيذ عليه من طرف الدائن فقد عمل المشرع المغربي على وضع قاعدة أساسية في مجال التنفيذ الجبري ،مفادها عدم إمكانية التنفيذ على العقار إلا عند عدم كفاية المنقول،ما لم يكن هناك مانع يحول دون ذلك، كعدم وجودها بالمرة أو كان القانون يمنع التنفيذ عليها[136].

 ومن تم يمكن للمدين أو كفيله أو أصحاب الحقوق العينية أو الحائز للعقار طلب بطلان إجراءات الحجز لمخالفتها  لمقتضيات الفصلين 445 و469 ق.م.م[137] شريطة أن تكون قيمة المنقولات كافية فعلا لسداد قيمة الدين .

وفي هذا الصدد ذهبت المحكمة التجارية بمراكش في احد قراراتها :  

"حيث ما دام قد تبث من مستندات الملف أن المستأنف يتوفر على ضمانات عينية مقررة لضمان أداء الدين المطلوب، فان مطالبته بإيقاع الحجز على العقار المشاراليه أعلاه بدعوى عدم كفاية الضمان الممنوح له تكون عديمة الأساس ،لأنه من المفروض أن هذا الضمان كان لتامين أداء الدين بمجرد قبوله من قبل المستأنف عليه،وبالتالي فان عبء إثبات عدم كفايته تقع على كاهله ،أي المستأنف عليه ،وبذلك يكون الأمر المطعون فيه الذي حمل المستأنف عبء إثبات هذه الواقعة مجانبا للصواب مما يتعين معه الحكم  بإلغائه[138].

 لكن القاعدة أعلاه تعرف بعض الاستثناءات التي تعطي للدائن حق التنفيذ على العقار حتى مع وجود المنقولات، كالحالة التي يتوفر فيها الدائن على يتوفر ضمان عيني على العقار أو  إذا ما سبق وان تم حجز العقار تحفيظيا[139].

 وتقع مسؤولية التأكد من مسألة وجود أو عدم وجود  منقولات على عاتق عون التنفيذ، الذي يلتزم بالانتقال إلى عين المكان والبحث عن المنقولات ويحرر محضرا يثبت فيه عدم العثور على ما يحجز من منقولات[140] .

الفقرة الثانية :عدم التوفر على سند قابل للتنفيذ.

يعرف السند التنفيذي عادة بكونه العمل القانوني الذي يتخذ شكلا معنيا ، ويخول لصاحبه حق التنفيذ الجبري ضد المدين [141].

وبذلك فهو بمثابة الأرضية التي يبني عليها المدعي جميع ادعاءاته،وبغيابه يمتنع عون التنفيذ عن البدء في إجراءات التنفيذ الجبري تحت طائلة المسؤولية المهنية من جهة ، وبطلان جميع الإجراءات اللاحقة من جهة أخرى.

ويشترط في السند التنفيذي حتى يعتد به قانونا أن يكون مذيلا بالصيغة التنفيذية المنصوص عليها في الفصل 433 ق.م.م[142] .

ومن تم يحق للمدين المنفذ عليه- ولكل من له مصلحة في ذلك – رفع دعوى بطلان إجراءات التنفيذ إذ لم يكن للمنفذ سند تنفيذي عند بداية التنفيذ[143]، أو كانت له مجرد نسخة عادية من حكم لازال مستأنفا أو لم يقع تبليغه أو حكم ببطلان هذا التبليغ أو بمقتضى حكم أجنبي لم يصدر الحكم بتذييله بالصيغة التنفيذية بعد، أو بمقتضى حكم سقط تنفيذه بالتقادم لمرور ثلاثين سنة من يوم صدوره....[144]

وفي هذا الصدد جاء في أحد أحكام الصادرة عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء: " حيث باستقراء الوثائق المتمسك بها من قبل المدعي يتجلى أن هذا الأخير لم يدل بنسخة التنفيذية من القرار الإستئنافي.

وحيث انه في مادة تحقيق الدين فإن الأمر بحجز ما للمدين لدى الغير لا يغني عن تقديم النسخة التنفيذية للقرار المحدد لمبلغ الدين بصفة ثابتة وأكيدة.خاصة وأن المبلغ الأخير مختلف في نازلة الحل كما ورد بمحرر المدعين عن نظيرها الوارد بالسند التنفيذي.....

مما يتعين معه عدم قبول الطلب"[145]

و تبقى صلاحية مراقبة مدى توفر الدائن على سند تنفيذي من عدمه ملقاة على عاتق قاضي الموضوع الذي بإمكانه إثارتها من تلقاء نفسه رغم إغفالها من  قبل الأطراف.

والسندات التنفيذية المنصوص عليها قانونا هي:

-الأحكام القضائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به.

-الأوامر المبنية على طلب طبقا للفصل (148 ق.م.م).

-الأوامر بالأداء (الفصل 155 ق.م.م).

-الأحكام الصادرة عن المحاكم الأجنبية بعد تذييلها بالصيغة التنفيذية الفصل 430ق.م.م.

-أحكام المحكمين بعد تذييلها بالصيغة التنفيذية.

-محضر جلسة الصلح.

-محضر إرساء المزاد العلني.

-شهادة التسجيل الخاصة المسلمة من طرف المحافظ العقاري طبقا للفصل 204 من ظهير 2يونيو 1915.

الفقرة الثالثة: عدم تحديد مقدار الدين:

أوجب المشرع من خلال الفصل 438 ق.م.م[146] بالإضافة إلى توفر الدائن على سند تنفيذي أن يكون الدين محل هذا السند مقدرا ومحددا تحديدا دقيقا،إذ لا يعقل أن تبقى قيمة الدين مبهمة.

وفي هذا الصدد ذهب المجلس الأعلى في أحد قراراته:" يكون مقبولا ومنتجا طلب إيقاف إجراءات البيع القضائي للعقار المرهون أو المحجوز متى استند إلى وجود منازعة قضائية في المبالغ المطلوب تحصيلها عن طريق البيع.

إن المنازعة في الصفة وفي مقدار الدين، تشكل الأسباب الخطيرة والمبررة المنصوص عليها في الفصل 478 ق.م.م"[147] .

وعمليا فإن عون التنفيذ يبدأ بإجراءات الحجز على المدين تطبيقا للسند التنفيذي المدلى به من طرف الدائن، ويقوم بتبليغ محضر الحجز للمحجوز عليه حتى يحول ذلك دون تفويت المدين للعقارات المحجوزة[148] ثم بعد ذلك يتوقف عن إتمام باقي الإجراءات إلى حين استصدار الحاجز لحكم يقضي بتقييم الأشياء.

وتطبيقا لما سبق إذا ما استمر عون التنفيذ في إتمام إجراءات الحجز دون معرفة لقيمة الدين المراد تحصيله، حق للمدين المحجوز عليه وكذلك لكل من له مصلحة في ذلك رفع دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري طبقا لمقتضيات الفصل 484 ق.م.م.

 الفقرة الرابعة:عدم تبليغ السند التنفيذي للمدين .

يعتبر تبليغ المدين بضرورة الوفاء،إجراء مسطريا ضروريا يجب على الدائن القيام به قبل ممارسة حقه في إجبار المدين على الوفاء[149]، والغاية من ذلك حماية مصالح هذا الأخير ومنحه آخر فرصة لأداء ما بذمته طوعا قبل اللجوء إلى التنفيذ الجبري.

وبذلك يحق للمدين أو كفيله أو حائز العقار ولكل من له مصلحة مشروعة[150] رفع دعوى بطلان إجراءات التنفيذ إذا ما تم البدء فيها دون تبليغهم بذلك[151] أو تم تبليغهم في غير موطنهم الحقيقي أو شاب التبليغ خلل شكلي يترتب عليه البطلان كعدم ذكر مبلغ الدين أو أجل الوفاء.......[152]

وبخصوص الموطن الحقيقي قضت المحكمة التجارية بوجدة في احد النوازل المعروضة عليها" وحيث إن ما تمسكت به الجهة المدعى عليها من أن المدعية كانت تتوصل بالاستدعاءات بواسطة زوجها السيد ع ح بعيادته الكائنة بشارع الفطواكي رقم ... وجدة، لا ينبني على أساس، ذلك أن التبليغ لا يقع صحيحا طبقا للفصل 38 من ق م م إلا إذا بلغ للشخص نفسه أو في موطنه إلى أقاربه أو خدمه، ولا دليل بالملف على أن العنوان المذكور هو موطن للمدعية، بل يتضح من عقد القرض الرابط بين البنك والمدعية المؤرخ في 28-03-2001 أن عنوانها هو .... زنقة المدينة المنورة وجدة، وهو نفس العنوان المذكور بكشف الحساب، كما يتضح أيضا من عقد القرض المحرر بتاريخ 02-05-2002 أن عنوانها فيه هو ... زنقة عبد الرحمان الداخل وجدة، كما أن عنوانها بشهادة السكنى المدلى بها هو تجزئة .............. وجدة، فلا دليل على كون العنوان الذي تتمسك به المدعى عليها هو موطن للمدعية حتى يمكن الاعتداد بتوصلها فيه عن طريق زوجها، فضلا عن إقرار البنك نفسه في مذكرته الجوابية بان العنوان الذي يتمسك به أي شارع الفطواكي رقم .... هو مقر لعيادة زوجها.

وحيث إن القول بأن المدعية قد اختارت عنوان عيادة زوجها الكائنة ب  ... وبعد ذلك علم البنك بان هذا الأخير قد غير مقر عيادته لا يمكن أن ينتج آثاره تجاه المدعية فيما يخص مسطرة الحجز والبيع بالمزاد العلني، ذلك أن تغيير مقر العيادة أمر يخص صاحبها خاصة وأن البنك يتوفر من خلال عقود القرض على عناوين أخرى للمدعية.

 وحيث انه ورعيا لكل ما سبق فان البيع محل الطلب لم تحترم فيه الإجراءات القانونية المتطلبة لوقوعه صحيحا طبقا لقواعد المسطرة المدنية مما يكون معه طلب المدعية مؤسسا ويتعين بالتالي الاستجابة له مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية[153]".

الملاحظ من خلال هذا الحكم أن القضاء يتشدد كثيرا بخصوص احترام إجراءات التبليغ وذلك لمنح حماية مضاعفة للمدين باعتباره الطرف الضعيف في علاقة المديونية.

كما يجب على عون التنفيذ وإعمالا لمقتضيات الفصل 443 ق م م[154] تبليغ ورثة المنفذ عليه حالة وفاته وإجراء حجز تحفظي على الأموال التركة.

وبهذا الخصوص ذهب رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أحد أوامره الإستعجالية " وحيث انه بتصفح ظاهر المستندات يتضح أن الحكم الجاري تنفيذه صدر في مواجهة  السيد ( ك إ ) الذي وافته المنية حسبما هو ثابت من رسم الوفاة المرفق بالملف بتاريخ 13/3/2001 .

وحيث إن مأمور التنفيذ لم يعمد إلى تبليغ ورتثه  بالحكم الجاري تنفيذه عملا بالفصل 443 ق م م الشيء الذي يشكل صعوبة قانونية بتعين معها إيقاف إجراءات التنفيذ إلى حين استكمال إجراءات التبليغ إلى الورثة "[155]

ومضاعفة للحماية الممنوحة للمدين المنفذ عليه فقد ذهب اتجاه قضائي إلى إبطال التبليغ المسلم للمنفذ عليه المصاب بمرض نفسي إدا جاء في حيثيات هذا القرار"لكن حيث إنه خلافا لما تمسكت به الطاعنة فإن واقعة كون الشخص الذي تسلم  الإنذار العقاري مصاب بمرض نفسي مزمن أي مختل عقليا ثابت من خلال الشهادة الطبية المؤرخة في 18/03/2004 والصادرة عن أخصائي نفساني تفيد خضوع المعني بالأمر لعلاج نفسي منذ 10 سنوات.و أنه لا يمكن القول بأن توصله بإنذارات يعد قرينه على كونه كامل الإدراك والتمييز وحصول العلم للشخص المراد تبليغه.

وحيث انه بناء على ذلك يكون استئناف الطاعنة غير مرتكز على أساس، الأمر الذي يتعين معه رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر[156]. 

  الفقرة الخامسة :مدى اعتبار الطعن في إجراءات الخبرة طعنا في إجراءات الحجز التنفيذي

 عادة ما يلجأ رئيس المحكمة باعتباره قاضيا للمستعجلات في بعض البيوعات الجبرية العقارية إلى انتداب خبير من أجل تحديد الثمن الذي يجب أن ينطلق به المزاد العلني وذلك مخافة الإضرار بأحد أطراف التنفيذ [157] لكن نتيجة هذه الخبرة غالبا ما تكون محل طعن سواء من قبل الحاجز أو المحجوز عليه [158]

فهل تعتبر الخبرة أحد إجراءات هذا التنفيذ ؟ وهل الطعن فيها يعد طعنا في إجراءاته ؟

بالرجوع إلى الفصول المنظمة لمسطرة التنفيذ الجبري نجدها خالية من أية إحالة على مسطرة الخبرة مما يدل على أن اللجوء إليها يبقى عملا اختياريا.

لكن عمليا يكون من اللازم اللجوء إليها مخافة الإضرار بحقوق أي واحد من أطراف التنفيذ وتجنبا لكل مسؤولية يمكن أن تواجه بها كتابة الضبط .

وفي هذا الصدد قضت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش، وبخصوص ما أثير عن الخبير وتقرير الخبرة فإنه بالرجوع إلى المقتضيات المتعلقة بالحجز التنفيذي سواء المحجوزات المنقولة أو العقارية يتضح أن إجراء الخبرة لا يعد إلزاميا و يمكن لكتابة الضبط القيام بالبيع دون اللجوء إلى هذا الإجراء غير أن الالتجاء إليه يتم حماية للمنفذ عليه ، هذا فضلا عن أن الطعن بالبطلان في إجراءات الحجز العقاري  حسب الفصل 484 ق م م يجب أن يقدم بمقال مكتوب قبل السمسرة لا بعد رسو المزاد العلني .

وحيث إن مقتضيات المادة 464 من ق م م حددت على سبيل الحصر الأسباب المبررة لإعادة البيع وهي حالة ما إذا لم يؤد المشتري الثمن، أو إذا لم يتسلم المبيع وهي حالات غير واردة في النازلة مما يتعين معه رد استئنافها، وبالتالي التصريح بتأييد الحكم المستأنف "[159].

من خلال الاجتهادات القضائية أعلاه يمكننا الجزم والقول بأن الطعن في الخبرة ليس طعنا في إجراءات التنفيذ لانفصالها التام عن إجراءاته ولأن اللجوء إليها ما هو إلا أمر اختياري يكون من شأنه الحيلولة دون ضياع حقوق ومصالح الأطراف .

الفقرة السادسة: بطلان الإنذار العقاري

حماية لمصالح المدين الراهن فقد عملت جل التشريعات على إحاطته بنوع من الحماية من خلال إجبار الدائن المرتهن على توجيه إنذار عقاري له ، قبل الشروع في إجراءات التنفيذ وذلك قصد إعطائه فرصة لأداء ما عليه طوعا [160] قبل استيفائه منه جبرا، باعتباره الطرف الضعيف في هذه العلاقة التعاقدية.

ولأجل ذلك فقد أوجب المشرع المغربي على الدائن المرتهن احترام مجموعة من الشكليات القانونية التي يكون من شأن الإخلال بها جعل الإنذار العقاري عرضة للطعن بالبطلان. فما هي الحالات الموجبة للطعن في الإنذار العقاري؟

أولا: عدم احترام الشكليات المتطلبة قانونا في الإنذار العقاري.

اشتراط المشرع المغربي مجموعة من الشكليات القانونية التي يجب على الدائن الإشارة إليها في إنذاره العقاري تحث طائلة بطلان هذا الأخير .

وهكذا نجده في الفصل 205 من القانون المطبق على العقارات المحفظة [161]، يشترط ضرورة الإشارة إلى اسم العقار المراد بيعه واسمه ومكانه وذلك رفعا كل لبس قد يقع فيه عون التنفيذ أثناء سريان مسطرة التنفيذ .

لكن هل المعلومات الواردة في الفصل أعلاه كافية لتحقيق الهدف من الإنذار العقاري ؟

 تجنبا لكل ما من شانه الحيلولة دون وصول الإنذار إلى الهدف المنشود منه، فإن أغلب إن لم نقل جل كتابات الضبط لا تكتفي بإيراد المعلومات المنصوص إليها أعلاه بل بالإضافة إلى تحديد موقع العقار ورسمه واسمه فإنها تشير إلى قيمة القرض[162] والفوائد المترتبة عنه بالإضافة إلى اسم الدائن واسم نائبه القانوني ومحل المخابرة معه والأجل الواجب أداء الدين خلاله [163]،إضافة إلى إرفاقه  بصورة من الشهادة الخاصة مسلمة له من طرف المحافظ العقاري.[164]

وبخصوص الأجل الممنوح للمدين قصد أداء ما عليه، فقد عرف نقاشا فقهيا بسبب التعديل الذي طال الفصل 295 ق م م القديم[165] ،والذي حل محله الفصل 440 ق م م الحالي[166]، حيث ذهب اتجاه فقهي أول إلى أن المشرع المغربي قد عدل عن منح أي أجل للمنفذ عليه لأداء ما انشغلت به ذمته، وذلك استجابة لمبدأ السرعة في البث وتنفيذ الأحكام[167].

 في حين ذهب اتجاه فقهي ثاني إلى أن المشرع عند تعديله لهذا الفصل قد ترك فراغا تشريعيا بخصوص المهلة الواجب منحها للمدين [168].

لكن الرأي فيما اعتقد أن المشرع المغربي، وإن كان قد جعل الأداء حالا وذلك استجابة فعلا لمبدأ السرعة والفعالية في استرداد الدائن لديونه إلا أنه منح المدين وبشكل غير مباشر أجلا لتدبير أموره وذلك من خلال الفصلين 476 و 477 ق م م [169].

فالفصل 476 ق م م يعطي الكتابة الضبط أجل 30 يوما لإجراء عملية السمسرة ،بعد تبليغ المحجوز عليه بإجراءات الحجز مع إمكانية تمديد هذا الأجل بواسطة أمر معلل من طرف رئيس المحكمة لمدة لا تتجاوز 90 يوما.

أما الفصل 477 ق م م فقد منح المدين إمكانية الوفاء بما في ذمته إلى حدود تاريخ افتتاح المزاد العلني.

ومن خلال هذين الفصلين يتضح لنا بجلاء أن المشرع وإن كان قد ألزم المدين بأداء ما في ذمته حالا من خلال الفصل 440 فإنه قد منحه بطريقة غير مباشرة أجلا، أفضل وأطول مقارنة مع الأجل المنصوص عليها في الفصل 295 ق م م القديم [170] .

ثانيا: عدم تبليغ الإنذار العقاري

بالإضافة إلى ضرورة أن يكون الإنذار مشتملا على كل البيانات السابق الإشارة إليها يجب أن يتم تبليغه إلى المدين حتى تتحقق الغاية المرجوة منه.

ويتم هذا التبليغ طبقا للقواعد العامة المتبعة في تبليغ الأحكام طبقا للفصول 37 و 38 و 39 و 54 من قانون المسطرة المدنية.

حيث يبلغ المدين المرتهن شخصيا [171] وفي موطنه إلى أقاربه أو خدمه أو لكل شخص يسكن معه وفي هذا الصدد جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى :   "حقا لقد صح ما نعاه الطالب على القرار المطعون فيه ذلك أنه يتضح من شهادة التسليم تبليغ الإنذار وتسليم محضر الحجز التنفيذي العقاري أنه وقع تبليغهما إلى زوجة الطالب وليم ميلودة مستخدمة بالبنك المغربي للتجارة والصناعة بشارع الجامعة العربية بالجديدة وهو مقر عملها ، ولذلك فالمحكمة لما اعتمدت التبليغ الواقع لزوجة الطالب بمقر عملها وهو غير موطن الطالب الحقيقي وبنت عليه قضاءها تكون قد خرقت الفصل 38 المذكور طليعته الذي ينص على أنه إذا وقع التسليم إلى الأقارب أو الخدم أو لكل شخص آخر يسكن مع من يراد التبليغ إليه، فإنه يتم ذلك التبليغ في موطن هذا الأخير وبالتالي عرضت قرارها للنقض [172].

وبالإضافة إلى تبليغ المدين المرتهن يجب تبليغ كل من الكفيل العيني أو الشخصي إذا كان عقد الدين محل كفالة شخصية أو عينية

كما يجب تبليغ حائز العقار إذا لم يكن العقار في حيازة المدين الراهن وذلك عملا بمقتضيات الفصل 187 من القانون المطبق على العقارات المحفظة.

وإضافة إلى هؤلاء إذا كان العقار مشاعا وجب إبلاغ كل المالكين على الشياع.

ويجب أن يرفق الإنذار العقاري عند تبليغه الأشخاص أعلاه بشهادة من المحافظة العقارية تثبت تقييد الرهن بالسجل العقاري طبقا لمقتضيات المادة 58 من قانون التحفيظ العقاري إضافة إلى أصل الالتزام المرهون العقار بمقتضاه [173].

إلا أن الإشكال العويص الذي يواجه اغلب الملفات هو عدم وجود المدين بالعنوان الوارد بالإنذار لكونه قد انتقل منه أو أن عنوانه غير معروف بالمرة،فهل يتم اللجوء إلى مسطرة القيم؟

يذهب البعض[174] إلى إمكانية إعمال هذه الوسيلة وذلك سدا لهذه الثغرة التشريعية .

لكنني أرى أن هذا الرأي يبقى محل نظر لكون الفصل441ق م م يخص الأحكام و القرارات القضائية فقط ولكون انتظار الثلاثين يوما المنصوص عليها في هذا الفصل تخص آجال الاستئناف في حين أن الأوامر المبنية على طلب (الإنذارات) لا تقبل الطعن حسب الفقرة الثانية من الفصل 148ق م م .

ومن شان العمل بهذا الرأي المس بحقوق الأشخاص، لذا يمكن الاستعانة بالنيابة العامة للبحث عن المدين قبل اللجوء إلى مسطرة القيم.

وبعد تبليغ الإنذار للمدين وفوات الأجل الممنوح له دون أن يؤدي ما عليه،فان الدائن يكون من حقه في هذه الحالة بيع العقار بالمزاد العلني[175]

المطلب الثاني:آثار دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري

لاشك أن غاية كل مدعي في دعوى بطلان إجراءات الحجز هي حماية حقوقه ومصالحه من الأضرار الناجمة عن عيب في تلك الإجراءات.

و من تم فالهدف من هذه الدعوى سيختلف باختلاف الإجراء المعيب،فقد يكون العيب شكليا مس احد الإجراءات المسطرية المنصوص عليها قانونا ،فيطلب بمقتضاه المدعي إعادة الإجراء المعيب من جديد.

 وقد يكون العيب جوهريا انصب على مثلا على سبب الدين كبطلانه أو انقضائه بأداء أو تقادم...فهدف المدعي في هذه الحالة هو إبطال كل الإجراءات بشكل مطلق و حرمان الدائن من تحريكها مرة أخرى.

لكن الهدف المشترك بين كل دعاوى بطلان إجراءات الحجز هو وقف تلك الإجراءات والحد من الآثار السلبية التي يمكن أن تنجم عنها، إذ يتعذر فيما بعد إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه.

فما هي طبيعة هذا الوقف؟ وما هي أثار بطلان تلك الإجراءات؟

للعمل على توضيح هذه الإشكاليات سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين:

            الفقرة الأولى:وقف إجراءات الحجز العقاري.

            الفقرة الثانية :بطلان الإجراءات السابقة وإعادتها من جديد.

  الفقرة الأولى: وقف إجراءات الحجز العقاري

لم يشر المشرع في الفصل 484ق م م لوقف إجراءات التنفيذ بتاتا و اكتفى بالإحالة على الفصل الذي يسبقه و المتعلق بدعوى الاستحقاق الفرعية ،مما يمكن معه الاستنتاج أن الدعويين معا ينتجان نفس الأثر القانوني.

ويعد وقف إجراءات الحجز العقاري من أهم و اخطر الآثار المترتبة عن هذه الدعوى إذ يؤدي إلى تجميد الإجراءات إلى حين البث في الدعوى و التي قد تستمر أمام المحاكم لسنين متعددة.

وهو ما ينعكس سلبا على القيمة المالية الرهون وعلى الأهمية الاقتصادية للقروض.

وقد أثار الفصل 483ق م م نقاشا فقهيا و قضائيا انقسم على إثره الفقه والقضاء المغربي إلى اتجاهين:

اتجاه أول[176]:يؤكد على الوقف التلقائي لإجراءات التنفيذ بمجرد تقديم مقال الدعوى مرفوقا بالوثائق المثبتة للادعاء طبقا للفصل 483 ق م م .

إذ حسب هذا الاتجاه فان عون التنفيذ سيتوقف عن إتمام الإجراءات بمجرد التقدم أمامه  بنسخة من مقال الدعوى.

وفي نفس الاتجاه ذهبت المحكمة الابتدائية بالبيضاء في احد الأوامر الصادرة عن رئيسها|:"و حيث انه اعتبارا لتقديم دعوى رامية إلى إبطال الإنذار العقاري و انه تطبيقا لأحكام الفصل 484 من ق م م الذي يحيل على الفصل 483ق م م فان هذه الدعوى توقف إجراءات التنفيذ تلقائيا،و أن محكمة الموضوع هي التي ستأمر بمواصلة إجراءات التنفيذ إذا اعتبرت انه لا موجب لوقف الحجز العقاري،لذا فانه يتعين إصدار أمر إلى عون التنفيذ بان يوقف هذه الإجراءات في انتظار صدور حكم عن المحكمة في شان بطلان التنبيه العقاري"[177]

في حين يذهب الاتجاه الثاني[178]:إلى أن دعوى بطلان إجراءات الحجز لاتؤدي إلى وقف هذه الأخيرة بشكل فوري،بل يجب على طالب البطلان تقديم طلب موازي من اجل وقف إجراءات  التنفيذ، والهدف من وراء كثرة هذه الإجراءات هو الوقوف في وجه أصحاب النيات السيئة الذين يكون هدفهم من إقامة دعوى البطلان عرقلة إجراءات التنفيذ ليس إلا.وهو ما سيفقد الرهن الرسمي و الشهادة الخاصة أية مزية قانونية،وبالتالي إفراغ الحماية التي أراد المشرع أن يحيط بها الديون المضمونة برهن من محتواها.

و في نفس الاتجاه سارت المحكمة التجارية بالرباط في احد قراراتها  "وحيث انه طبقا لمفهوم الفصول 482-483-484 من ق م م فان إيقاف إجراءات الحجز لا يتوقف على مجرد الطعن بالبطلان في هذه الإجراءات، و إنما اوجب المشرع على مقيم دعوى الطعن بالبطلان أن يقدم طلبا مستقلا أمام نفس المحكمة التي تنظر في دعوى الطعن بالبطلان لإيقاف إجراءات الحجز العقاري،وهي وحدها المختصة بالبث في هذا الطلب وليس قاضي المستعجلات،مما يفيد أن الطلب قدم إلى جهة غير مختصة للنظر فيه"[179]

وكما سبق وان أشرت[180] فالرأي فيما اعتقد أن دعوى البطلان شانها شان دعوى الاستحقاق الفرعية ترتب الوقف التلقائي لإجراءات الحجز العقاري وذلك لصراحة نص الفصل482   ق م م ولان هذا الأخير استعمل مصطلح الوقف و ليس الإيقاف ،  كما أردف في الفصل 483ق م م "و يستدعى المحجوز عليه و الدائن إلى اقرب جلسة ممكنة لإبداء اعتراضهما ..." فلماذا سيقوم هؤلاء على الاعتراض، ما لم تكن الدعوى قد رتبت أثرها الموقف تلقائيا بمجرد رفعها.

كما أن عبارة "إذا اعتبرت المحكمة انه لا موجب لوقف إجراءات الحجز العقاري كان حكمها مشمولا بالنفاذ المعجل" لدليل على أن الوقف قد تم فعلا،وان المحكمة و بما أوتيت من سلطة تقوم بتقدير مدى جدية دفوعات المتعرضين لتقضي بمتابعة الإجراءات إذا ما تبينت لها جدية الدفوعات المثارة من قبل هؤلاء.

كما أن الفقرة الأخيرة من الفصل 484ق م م والتي جاء فيها "يحكم على المدعي الذي خسر دعواه في هذه الحالة أو تلك بالمصايف المتسببة عن مواصلة الإجراءات " تعزز رأيي هذا، فلماذا سيتحمل خاسر الدعوى تلك المصاريف إذا لم تكن الدعوى قد توقفت تلقائيا و بمجرد رفع الدعوى.

الفقرة الثانية :بطلان الإجراءات السابقة وإعادتها من جديد

يترتب على قبول دعوى بطلان إجراءات الحجز بطلان هذه الأخيرة وإرجاع العقار إلى الحالة التي كان عليها في سابق عهده خال من كل الحجوزات، فبطلان الإجراءات يعد بمثابة إعدام لها.

لكن بطلان الإجراءات يختلف بحسب سبب موضوع الدعوى بين بطلان جزئي وآخر كلي .

فيكون البطلان كليا إذا انصبت الدعوى على سبب الدين (كبطلان عقد الرهن أو انقضاء سبب الالتزام) فالبطلان هنا سيكون كليا ،ويحرم بمقتضاه المدعي من إعادة الإجراءات بصفة نهائية.

أما إذا كان البطلان ينصب على عيب طال إجراءات الحجز كعدم التبليغ أو الإشهار فان البطلان هنا سيكون جزئيا لان الإجراءات ستعاد انطلاقا من هذا الإجراء فقط.

فإذا كان البطلان ناتجا عن التنفيذ على العقار قبل المنقول فان التنفيذ سيعاد ليتم التنفيذ على المنقول ثم العقار ما لم يتم الإدلاء بما يفيد عدم وجود منقولات.

ونتيجة لإعادة إجراءات التنفيذ فان تاريخ السمسرة والبيع بالمزاد العني ستتغير، ليعطى لهما تاريخا جديدا يتناسب و سير الإجراءات الجديدة.

لكن من المسؤول عن أداء مصروفات إعادة  هذه الإجراءات ؟

جوابا على هذا السؤال ينص الفصل 484 ق م م "يحكم على المدعي الذي خسر دعواه في هذه الحالة أو تلك بالمصاريف المتسببة عن مواصلة الإجراءات ".

وبمفهوم المخالفة إذا قبلت دعوى المدعي فان مصاريف إعادة الإجراءات ستكون على عاتق الدائن المنفذ له،لأنه المتسبب في مخالفة الإجراءات المؤدية إلى البطلان.

أما إذا لم تقبل الدعوى فان مدعي البطلان أو الاستحقاق من سيتحمل مصاريف هذه الأخيرة .

وعمليا فان هذه المصاريف تؤدى بصندوق المحكمة عند التقدم  أول مرة لوضع المقال الافتتاحي للدعوى

خاتـمـة: