محكمة النقض: تصريح المحكمة باقتناعها بوجود الضرر وبان المدعى عليه عمد إلى النوافذ وأغلقها كل ذلك يشكل نقطة واقعية لا تسري عليها رقابة المجلس الأعلى

ملف 26636/1968       قرار 217       بتاريخ 29/04/1970

لكن حيث إن عناصر الملف لا تفيد وقوع الإدلاء بالموجب عدد 327 حتى تكون المحكمة ملزمة بمناقشته كما أن صياغة الحكم الابتدائي المؤيد في الاستئناف تفيد أن ما يتعلق بالخبرة يمكن اعتباره علة زائدة، وكما أن تصريح المحكمة باقتناعها بوجود الضرر وبان المدعى عليه عمد إلى النوافذ وأغلقها كل ذلك يشكل نقطة واقعية لا تسري عليها رقابة المجلس الأعلى لذا فالوسيلة غير مرتكزة على أساس في فرعها الأول وغير مقبولة في فرعها الأخير.

باسم جلالة الملك

بناء على طلب النقض المرفوع بتاريخ 3 أكتوبر 1967 من طرف مولاي عبد الله بن محمد العلوي بواسطة نائبه الأستاذ عبد الرحيم بوعبيد ضد حكم إقليمية مراكش الصادر في 9 يناير 1967.

وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 1 مارس 1969 تحت إمضاء الأستاذ محمد السعيدي النائب عن المطلوب ضدها النقض المذكور حوله والرامية إلى الحكم برفض الطلب.

وبناء على الظهير المؤسس للمجلس الأعلى المؤرخ بثاني ربيع الأول عام 1377 موافق 27 شتنبر 1957.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 23 يناير 1970.

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة في 22 ابريل 1970.

وبعد الاستماع بهذه الجلسة إلى المستشار السيد الحاج عبد الغني المومني في تقريره والى ملاحظات جناب المدعي العام السيد ابراهيم قدارة.

وبعد المناداة على نائبي الطرفين وعدم حضورهما.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

فيما يتعلق بالوسيلة الأولى المستدل بها:

حيث يؤخذ من الحكم المطعون فيه ومن أوراق الملف ان السيدة مليكة بنت مولاي المدني طلبت من مسدد مراكش الحكم على مولاي عبد الله بن محمد العلوي بفتح نوافذ الدار المبينة بالمقال لانه أغلق نوافذها في غيبتها بعد ما اشترتها من مولاي هاشم الذي اشتراها بدوره من المدعى عليه وتصرف فيها خمس سنين وهي مفتوحة النوافذ كما تطلب الحكم على المدعى عليه برد الماء للدار المذكورة وأدخلت مولاي هاشم البائع لها في الدعوى فشهد لصإليها.

وأجاب المدعى عليه بالاستعداد لرد الماء متى طلب منه ذلك وعن النوافذ بأنها كانت مغلقة قبل بيعه لمولاي هاشم الذي تصرف في الدار المذكورة وهي مغلقة النوافذ.

وفي 8 مارس 1966 حكم المسدد بما في الطلب بناء على اقتناع المحكمة بوجود الضرر وبناء على ما تبين من أن المدعى عليه عمد إلى النوافذ وأغلقها خصوصا وأن تقرير الخبير  -  تقول المحكمة  -  نص على أن الدار غير صالحة للسكنى بسبب الظلام.

وفي تاسع يناير 1967 أيدت إقليمية مراكش هذا الحكم بناء على عدم إدلاء المستأنف بما يغير النظر في القضية.

وحيث إن الطالب يعيب على الحكم المطعون فيه خرقه للفصل 189 من قانون المسطرة المدنية لعدم أشارته إلى إجراءات التحقيق وعدم اشتماله على المقتضيات التشريعية والعلل وأقوال الطرفين بالإضافة إلى الخلط والإجمال والإبهام في منطوق الحكم بالنظر إلى عدم الإشارة إلى مقتضيات الحكم الابتدائي.

لكن حيث إن عناصر الحكم يكمل بعضها البعض الآخر وأن الحكم الابتدائي أشار إلى جميع ما ذكر والحكم المطعون فيه انما هو مؤيد له ومتبني لعلله لذا فالوسيلة عديمة الجدوى.

وفيما يتعلق بالطعن بعدم الاختصاص لكون النزاع في شان الارتفاق العيني وهو من اختصاص محاكم العقار.

لكن حيث إن الدعوى قيدت في دجنبر 1965 بعد تطبيق قانون التوحيد.

 وحيث إن النزاع يدور حول استرداد حالة الدار المذكورة إلى ما كانت عليه من حيازتها مفتوحة النوافذ حسب مقال المدعية وذلك من اختصاص المسدد لذا فالوسيلة لا ترتكز على أساس.

وفيما يتعلق بالطعن بعدم التعليل القانوني وعدم الجواب عن الدفع بعدم الاستدعاء لوقوع الخبرة وعدم مناقشة الموجب عدد 327 المثبت لعدم غلق النوافذ علاوة على أن عبء الإثبات هو على المدعية ولا يتحمله المدعى عليه.

لكن حيث إن عناصر الملف لا تفيد وقوع الإدلاء بالموجب عدد 327 حتى تكون المحكمة ملزمة بمناقشته كما ان صياغة الحكم الابتدائي المؤيد في الاستئناف تفيد أن ما يتعلق بالخبرة يمكن اعتباره علة زائدة، وكما أن تصرحح المحكمة باقتناعها بوجود الضرر وبأن المدعى عليه عمد إلى النوافذ وأغلقها كل ذلك يشكل نقطة واقعية لا تسري عليها رقابة المجلس الأعلى لذا فالوسيلة غير مرتكزة على أساس في فرعها الأول وغير مقبولة في فرعها الأخير.

وحيث إن الحكم المطعون فيه لم يبت في مسالة وقوع البيع قبل غلق النوافذ أو بعد ذلك وإنما اقتصر في حكمه على تأييد الحكم الابتدائي القاضي بفتح النوافذ وإرجاعها إلى ما كانت عليه ولم يمس الحق العيني المتعلق بالعقار والذي يدور حول نقطة خاصة وهي هل وجود العيب في المبيع كان قبل البيع أو بعده.

وحيث إن هاته النقطة يمكن الرجوع فيها إلى محكمة العقار المختصة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وعلى صاحبه بالصائر.

وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور حوله في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالمشور وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من معالي الرئيس الأول السيد أحمد با حنيني، والمستشارين السادة: الحاج عبد الغني المومني  -  مقررا  -  وإدريس بنونة والحاج محمد عمور ومحمد بن يخلف، وبمحضر جناب المدعي العام السيد ابراهيم قدارة وبمساعدة كاتب الضبط سعيد المعروفي.

*من مجموعة قرارات المجلس الأعلى الجزء الأول 1966  -  1982 ص 367.