محكمة النقض: القواعد التي يجب أن تطبق في شأن طلب ممارسة حق الشفعة في العقارات غير المحفظة هي قواعد الفقه المالكي التي تقتضي قيام الشفيع بطلب ممارسة هذا الحق خلال السنة من تاريخ علمه بالبيع

ملف 79540/1980          قرار1617        بتاريخ 26/10/1983

القواعد التي يجب أن تطبق في شأن طلب ممارسة حق الشفعة في العقارات غير المحفظة هي قواعد الفقه المالكي التي تقتضي قيام الشفيع بطلب ممارسة هذا الحق خلال السنة من تاريخ علمه بالبيع. ويعتبر أي إجراء يقوم به تعبيرا منه عن رغبته في ممارسته.

باسم جلالة الملك

وبعد المداولة طبقا للقانون

فيما يتعلق بوسيلة النقض الوحيدة:

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 20 مارس 1979 تحت رقم 12 في الملف رقم 73-78 أنه سبق للمدعيين السيدين جعفر بن علي بن أحمد العسيري وسعيد بن أحمد بن محمد العسيري أن قدما مقالا للمحكمة الابتدائية بأكادير سجل يوم 13 أكتوبر 1975 طلبا فيه الحكم بصحة العرض العيني بمبلغ 16400 درهم الذي قدماه للمدعى عليه السيد بوتباوشت الحسين بن علي بن أحمد حسب المحضر رقم 193 المؤرخ في 25 أكتوبر 1974 المتضمن ثمن المبيع وواجبات التسجيل والتقييد بالمحافظة العقارية، قصد استشفاع 45360 سهما من أصل 155.520 سهما التي اشترياها من شريكتهما في الملك المسمى الغويبة، الكائن بدوار الكليتة موضوع مطلب التحفيظ رقم 11419-س بمقتضى عقد البيع المؤرخ في 18 دجنبر 1973 المسجل بمطلب التحفيظ بتاريخ 12 فبراير 1974. والحكم بإحلالهما محله فيما اشتراه من شريكتهما السيدة خديجة بنت اليزيد بن الهاشمي وأجاب المدعى عليه المذكور بأن شراءه للمدعي فيه كان بتاريخ 18 دجنبر 1973. ولم يرفع المدعيان دعوى المطالبة بالشفعة إلا بتاريخ 13 أكتوبر 1975، أي بعد مضي أكثر من سنة من تاريخ البيع والعلم به. وأصدرت المحكمة الابتدائية بأكادير بتاريخ 29 دجنبر 1976 تحت رقم 107 في الملف العقاري رقم 421-75 حكمها برفض الطلب. وبعد استئنافه من طرف المدعيين استئنافا أصليا ومن طرف المدعى عليه استئنافا فرعيا أصدرت محكمة الاستئناف بأكادير قرارها المشار إليه أعلاه القاضي بإبطال الحكم الابتدائي المستانف والحكم بعد التصدي على المدعى عليه السيد بوتباوشت الحسين بن علي بن أحمد بتصحيح العرض العيني موضوع المحضر رقم 135-74 وبإحلال المدعيين السيدين جعفر بن علي بن محمد العسيري وسعيد بن أحمد بن محمد العسيري محله فيما اشتراه من شريكتهما السيدة خديجة بنت اليزيد بن الهاشمي في الملف المسمى الغويبة موضوع مطلب التحفيظ رقم 11419-س بعد ادائهما له مبلغ 16400 درهم. بما فيه ثمن المبيع وواجبات التسجيل والتقييد وتحرير عقد البيع مع تحميل المدعى عليه جميع المصاريف المحددة في 196 درهما، بناء على أن قواعد الشريعة الإسلامية والفقه تقتضي بأن للشريك على الشياع الحق في ممارسة الأخذ بالشفعة فيما اشتراه الغير من شريك حصته المشاعة اعتبارا إلى أن القواعد التي يجب تطبيقها في النازلة هي القواعد الفقهية المطبقة على النزاع في العقارات الغير المحفظة وبناء على أن المدعيين قدما للمدعى عليه العرض العيني للأخذ بالشفعة بتاريخ 25 أكتوبر 1974 حسب المحضر رقم 192-74 وأودعا بصندوق المحكمة الابتدائية بأكادير المبلغ المعروض بتاريخ 12 نونبر 1974 مما أعربا عن رغبتهما في الأخذ بالشفعة داخل السنة من تاريخ عقد البيع، الذي هو يوم 18 دجنبر 1973 إذ العبرة بتاريخ إعراب الشفيع عن رغبته في الأخذ بالشفعة من المشتري بأية وسيلة كانت لا بخصوص تاريخ رفع دعوى المطالبة بالأخذ بالشفعة.

وحيث يعيب الطاعن على القرار المطعون فيه خرق القانون سيما الفصل 974 من قانون الالتزامات والعقود ونقصان التعليل، ذلك أن المحكمة المصدرة له قد اعتبرت أن القواعد التي يجب تطبيقها في النازلة هي القواعد المطبقة على النزاع في العقارات العادية وأنه بمقتضى الفصل 974 من قانون الالتزامات والعقود فإنه يلزم الشفيع أن يدفع ما عليه معجلا وعلى الأكثر خلال ثلاثة أيام وإلا  لم يبق لممارسة حق الشفعة أي اثر. وبما أن الشفيع قد تحقق علمه بالبيع في مطلب التحفيظ رقم 11419-س بتاريخ 12 يبراير 1974 فإنه لم يبق له حق في ممارسة حق الشفعة الذي قدم طلبه به يوم 13 أكتوبر 1975 وقد أساءت المحكمة تفسير الفصل 974 عندما قررت أن الشفيع يلزمه أن يدفع ما عليه معجلا وعلى الأكثر خلال ثلاثة أيام وتجاهلت بداية هذا الأجل الذي هو بالتأكيد يوم العلم بالبيع. ومن جهة أخرى فإنه قد ثبت للمحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه أن هناك شريكين آخرين في الشياع مع طالبي الشفعة اللذين أكدا في مقالهما أنهما يملكان على الشياع مع ورثة آيت العربي أحمد الملك المطلوب الشفعة فيه ولم تتبين أو تتأكد هل تنازل الشركاء الآخرون عن ممارسة الشفعة. الشيء الذي يجعل المطلوبين بالنقض غير محقين في استشفاع الجزء المبيع برمته إلا في حالة تنازل شركائهم. مما خرقت به مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 974 المشار إليه أعلاه المقابل للفصل 26 من ظهير 19 رجب 1333 فكان قرارها غير مرتكز على أساس قانوني سليم.

لكن حيث إنه إذا كانت القواعد التي يجب أن تطبق في شأن طلب ممارسة حق الشفعة في العقارات غير المحفظة هي قواعد الفقه المالكي التي تقتضي قيام الشفيع بطلب ممارسة هذا الحق خلال السنة من تاريخ علمه بالبيع. ويعتبر أي إجراء يقوم به تعبيرا منه عن رغبته في ممارسته. فإنه لا مجال لاستدلال الطاعن بمقتضيات الفصل 974 من قانون الالتزامات والعقود والتمسك بشروطه، طالما أنه لا يطبق في النازلة. وبذلك فإن تعليل القرار المطعون فيه المستند إلى الفصل 974 المذكور في شأن عدم تحديد تاريخ بداية سريان أجل دفع ثمن المبيع يعتبر تعليلا زائدا لا يتوقف عليه إسناده، علاوة على أن الشفيع قد أودع بالفعل ثمن المبيع والمصروفات من غير احتياج إلى توقيفه على ذلك طبقا لما تقتضيه أحكام الفقه المالكي من تأجيله ثلاثة أيام لإحضار الثمن ومن جهة أخرى فإن ما عابه الطاعن على القرار من كونه لم يتأكد من تنازل باقي الشركاء في الملك عن ممارسة حقهم في الشفعة، فعلاوة على أن الدفع به أثير لأول مرة أمام المجلس الأعلى ولا يمكن قبوله فإنه لا ينتج أثره إلا عند تعدد طالبي الشفعة من الشركاء ويكون بينهم القريب والبعيد أو ذو الفرض أو ذو التعصيب وليس على المحكمة أن تبحث عن الأشخاص الذين لم يتقدموا لديها بطلب الشفعة ولو كانوا أولى بها ممن تقدم. فالوسيلة غير مقبولة من جهة وغير مستندة إلى أساس من جهات أخرى.

من أجله

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب مع تحميل الطالب المصاريف.

الرئيس: السيد محمد حسن

المستشار المقرر: السيد مولاي إدريس بن رحمون

المحامي العام: السيد أحمد بناس

المحاميان الأستاذان: السعيدي وبناني

من مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 33 - 34