محكمة النقض: إن الشفيع يصدق في نفي العلم بالشراء إذا كان القيام داخل أربعة أعوام عملا بقول ابن عبد الحكم وابن المواز وغيرهما من فقهاء المالكية وبما جرى به العمل من طرف المجلس الأعلى .

 

ملف 3749/1989         قرار620        بتاريخ  04/05/1994

 

 محكمة النقض: إن الشفيع يصدق في نفي العلم بالشراء إذا كان القيام داخل أربعة أعوام عملا بقول ابن عبد الحكم وابن المواز وغيرهما من فقهاء المالكية وبما جرى به العمل من طرف المجلس الأعلى .

إن الشفيع يصدق في نفي العلم بالشراء إذا كان القيام داخل أربعة أعوام عملا بقول ابن عبد الحكم وابن المواز وغيرهما من فقهاء المالكية وبما جرى به العمل من طرف المجلس الأعلى .

ان العمل القضائي في الفقه المالكي يعد قانونا ملزما بالنسبة للعقار غير المحفظ ويعتبر خرقه خرقا للقانون ويعرض للنقض.

 

 

باسم جلالة الملك

 

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه أن المطلوب ضدهم ورثة الحاج عبد الله البقالي:

وهم: محمد ، الامين، أحمد ، عبد السلام ، فاطمة ، أمينة ، ورحمة تقدموا بتاريخ 21-07-87 أمام مركزية أصيلة بمقال ضد المسمى العياشي بن علوش بصفته البائع وضد الطالبين عيسى ولحسن بن امحمد اقريشي يعرضون فيه أن موروثهم الحاج عبد الله عبد السلام البقالي خلف القطعة الأرضية المسماة بوكراع والتريكلة الواقعة بمزارع مجلا وبنونيين ورهونة تحد قبلة بالخندق وشرقا قديما بملك محمد أحمد المدعو امكوك والآن على ملك محمد بن محمد الشاوي المجلادي وغربا بملك ورثة الحاج وبحرا بمقطع الريح، مشتركة على وجه المناصفة مع المدعى عليه الأول، وأنه بلغ لعلم العارضين في المدة الأخيرة أن المدعى عليه الأول عمد إلى تفويت حصته في الأرض إلى المدعى عليهما الثاني والثالث وعملا بمقتضيات الفصل 974 من قانون الالتزامات والعقود فإن العارضين محقان في المطالبة بالشفعة واسترجاع الأرض كلها من يد المشترين مع تسجيل استعدادهم لأداء الثمن ومصاريف البيع بعد إطلاعهم على عقد البيع ملتمسين الحكم بأحقيتهم في شفعة الأرض المذكورة من يد المشترين المدعى عليهما الثاني والثالث وبإلزامهما بتسليم الأرض فارغة من أية شائبة مع النفاذ المعجل والصائر.

وأجاب  المدعى عليهما الطالبان بأن المدعين لم يبينوا في مقالهم تاريخ العلم للتأكد من تقديم الدعوى، داخل أجل السنة من تاريخ العلم وأن القدر الذي اشتراه العارضان من المدعى عليه الأول هو نصف القطعة التي يملكها شياعا مع المدعين وذلك حسب رسم الشراء عدد 437 وعليه فإن الطلب يجب أن ينحصر في نصف القطعة الذي هو ربعها إذ أن نصف النصف الآخر ما زال يملكه المدعى عليه الأول ملتمسين رفض الطلب لوقوعه خارج أجل السنة من تاريخ العلم.

كما أجاب المدعى عليه العياشي بن علوش بأنه لا مبرر لرفع الدعوى ضده لأنه باع النصف الذي كان يملكه ومن حقه ذلك وعقب المدعون بأنهم لم يعلموا بتاريخ البيع إلا خلال سنة 87 وبالتالي فإن طلب الشفعة قدم داخل الأجل القانوني وأن المدعى عليهما الثاني والثالث عملا على إخفاء شرائهما عن العارض ين لمنعهم من الشفعة بالإضافة الى أن أحد العارض ين وهو محمد البقالي المتصرف باسم إخوانه فيما خلفه موروثهم يشتغل أستاذا بمدينة الدار البيضاء فمن المستحيل أن يعلم بهذا البيع.

وأرفق المدعون مقالهم برسم إراثة ورسم التركة، وعقد شراء موروث العارضين وشهادة العمل ورسم إثبات الغيبة ورسم الشراء بينما أدلى الطرف المدعى عليه بصورة لفيفية لإثبات علم المدعين وصورة من عقد الشراء.

وبتاريخ 88-3-15 أصدرت المحكمة حكمها برفض طلب الشفعة بعلة أن المدعى عليهما الطالبين أدليا بما يفيد علم المدعين بالبيع بأكثر من سنة ومشاهدة التصرف بالحرث ورعي الماشية وتنقية الأرض بمقتضى اللفيفية عدد 47 أما لفيفية ثبوت الغيبة فلا يمكن الأخذ بها ترجيحا لجانب إثبات العلم عن جانب نفي العلم مما يستوجب رفض الدعوى، واستأنفه المدعون بمقتضى عريضتي استئناف الأولى سجلت بتاريخ 27-07-88 والثانية في 29-07-88 جاء فيهما أن الحكم الابتدائي غير معلل لأن المحكمة اكتفت بترجيح لفيفية العلم في لفيفية عدم العلم دون بيان المعيار الذي اعتمدته في عملية الترجيح وأنهم أدلوا بلفيفية إثبات الغيبة كما أدلى أحدهم وهو محمد البقالي الموظف والمقيم بالبيضاء بما يثبت إقامته باستمرار في مدينة الدار البيضاء أي غيابه عن البلد الموجود به العقار المتنازع عليه، وأن لفيفية إثبات الغيبة وعدم العلم كانت مدعمة بحجج أخرى لها من المصداقية مالها، وكانت بذلك حجة أقوى من لفيفية العلم المدلى بها من طرف المستأنف عليهم، كما أنه من الثابت فقها وقضاء أنه عند قيام خلاف بين الشفيع والمشفوع منه حول العلم أو عدمه فإن القول قول الشفيع مع يمينه وهم مستعدون لأداء اليمين استنادا على قول الشيخ خليل: "وصدق إن أنكر علمه " هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن لفيفية بإثبات العلم جاءت عامة ومبهمة ومفتقرة إلى استفسار شهودها بصورة فردية من جانب قاضي التوثيق المخاطب عليها، وأن هناك مخالفة للنصوص القانونية الجاري بها العمل في مجال الشفعة العقارية المتصلة بالعقار غير المحفظ، حيث قرر المشرع في الفصل 976 من قانون الالتزامات والعقود أن أجل التقادم المحدد في سنة لممارسة حق الشفعة ينطلق من تاريخ قيام الطرف البائع لحصته المشاعة بإعلام جميع الأطراف المعنية وأنه في النازلة لا توجد وسيلة مادية أو قانونية بثبوت هذا العلم، وأن علم الشفيع لا يفترض إلا إذا كان حاضرا في مجلس عقد البيع بتاريخ إبرامه لاحتساب أجل سقوط حق ممارسة الشفعة ملتمسين في الأخير إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد وفق طلبهم ولو مع تعزيز هذا المقتضى بيمين العارض ين على عدم العلم بالبيع الموجب للشفعة وقت إبرامه.

وأجاب  المستأنف عليهما الطالبان بأنه ليس واجبا على البائعين أن يبلغوا الأطراف بأنهم باعوا حظوظهم شياعا أو غيره وأن الفصل 975 من قانون الالتزامات والعقود صريح في سقوط حق القائم بالشفعة بعد مضي سنة وأن الشفعاء على علم بالبيع وتاريخه كما هو ثابت من الحجة المدرجة بالملف، ومما يفيد إدعاءهم عدم العلم إلا في المدة الأخيرة هو الحجة التي أثبتت التصرف بالحرث ورعي الماشية وتنقية الأرض بمقتضى اللفيفية التي شهد شهودها بالتصرف أمام القائمين الآن وغيرهم، أما قول المستأنفين بأن علم الشفيع لا يفترض إلا إذا كان حاضرا في مجلس البيع بتاريخ إبرامه فهو خلاف النصوص الشرعية حيث قال ابن عاصم "والترك للقيام فوق العلم يسقط شفعة مع المقام ، وقال الشيخ التاودي: أي مع كونه حاضرا ببلد البيع وعلمه بالبيع"، لقد ثبت علم المستأنفين بالبيع وتاريخه بالحجة الشاهدة بعلمهم وحضورهم بالبلد بالإضافة إلى تصرف العارضين على مشهد منهم مدة طويلة من الزمن أي من سنة 1981 إلى سنة 87 تاريخ تسجيل الدعوى الحالية حيث قال الشيخ التسولي: ومحل قبول قوله إذا ادعى عدم العلم، إذا كان البائع يلي النظر مع الشفيع، وأما إذا كان المشتري يلي النظر معه فلا يقبل قوله أنه لم يعلم ملتمسين في الأخير تأييد الحكم الابتدائي.

وبتاريخ 7 أبريل 89 قضت محكمة الاستئناف بطنجة بإلغاء الحكم الابتدائي وتصديا الحكم على المدعى عليهم عيسى ولحسن بتمكين المدعين من الشفعة في الأرض المدعى فيها والمسماة بوكراوع والتريكنا وعلى المدعين بأداء اليمين الشرعية على أنهم لا علم لهم بالبيع إلا بتاريخ 23-06-87 وبتحميل الطرف المستأنف عليه الصائر بعلل منها أن شروط الشفعة متوفرة في النازلة لكون الشفيع شريك بجزء شائع في العقار المطلوب شفعته وبكون تاريخ تملك الشفيع للجزء الذي يشفع به سابقا على تاريخ تصرف شريكه وأن يكون الشفيع حائزا كمالك لواجبه المشاع الذي يشفع به هذا من جهة.

ومن جهة ثانية فإنه من المقرر فقها أنه إذا وقع خلاف بين البائع والمشتري حول العلم بالشراء وعدمه فإن القول قول الشفيع بيمينه حيث لا حجة للمشتري تثبت علمه به ومن ادعى خلاف ذلك عليه إثباته.

قال الشيخ خليل "وصدق إن أنكر علمه، قال الزرقاني: "مع يمينه" ومن تم ينبغي إلغاء القرار المستأنف والحكم وفق الطلب وهذا هو القرار المطلوب نقضه.

فيما يتعلق بالفرع الرابع من السبب الثالث المتخذ من خرق قواعد الإثبات والترجيح والنصوص الفقهية على مذهب الإمام مالك مما وافق الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل ذلك أن الظروف والقرائن تفيد كلها أن المطلوبين سكتوا عن القيام بطلبهم للشفعة من تاريخ الشراء إلى تاريخ تقييد المقال ، وتسبيب هذه القرائن، فإن كان على القرار المطلوب نقضه أن يرجح بسببها اللفيفية عدد 473 المثبتة للعلم، ويطرح اللفيفية عدد 357 التي حاولت إثبات الغيبة في حق محمد البقالي وعدم العلم لرجحان اللفيفية عدد 473 من اللفيفية 357 بالقانون الفقهي وقرائن الأحوال الإمارات الدالة على أن لهم علما بالبيع وأنه لا غيبة هناك، وإن كانت هناك غيبة بالنسبة لمحمد فهي كالحاضر وبسبب ذلك تكون الشفعة انقطعت لمجرد مضي العام مما يعرض القرار للنقض. 

حقا، تبين صحة ما عابه الفرع على القرار المطعون فيه ذلك أن الطاعنين آثارا أن القرائن دلت على أن المطلوبين كانوا عالمين بالشراء الواقع سنة 1981 ولم ترفع الدعوى منهم إلا سنة 1987 فالقرائن دلت على العلم بالشراء وقد نص فقهاء من المالكية كابن عبد الحكيم وابن المواز وغيرهما على تقييد قول الشيخ "وصدق ان أنكر علمه " خارج السنة فيما إذا كان القيام داخل أربعة أعوام من تاريخ البيع وهي مدة كافية لحصول العلم للشريك بظهور شريك جديد وقد جرى به العمل من طرف المجلس الأعلى حسب قراره عدد 415 بتاريخ 18-03-86 بغرفتين المنشور بمجلة القضاء والقانون عدد 139 وبالتالي فإن القرار جاء مخالفا لما جرى به العمل.

 

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار وإحالة الملف على نفس المحكمة لتبت فيه طبقا للقانون وعلى المطلوبين الصائر.

كما قرر إثبات حكمة هذا في سجلات محكمة الاستئناف بطنجة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.

وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور حوله بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة المدنية السيد محمد بوزيان والمستشارين السادة: محمد واعزيز - مقررا - عبد الخالق البارودي  عبد الحق خالص  عمر آيت القاضي وبمحضر المحامي العام السيد أحمد شواطة وبمساعدة كاتب الضبط السيد محمد بولعجول.

 

  * عن مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 47