مدخل لنظرية العقد

مدخل لنظرية العقد 

5-مدخل لنظرية العقد تعريف العقد

العقد هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني، سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهاءه.
والعقد، كذلك، هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني، أو بعبارة أخرى، هو توافق إرادتين على إنشاء رابطة قانونية أو تعديلها أو إنهائها.
تعريف العقد في القانون الفرنسي
المادة 1101 من القانون المدني الفرنسي، تعرّف العقد بأنه "اتفاق يلتزم، بمقتضاه، شخص أو أكثر نحو شخص أو أكثر، بإعطاء شيء أو القيام بعمل أو بالامتناع عنه".

6-تعريف العقد في اللغة وفي اصطلاح الفقهاء

يطلق العقد في اللغة على الجمع بين أطراف الشيء وربطها، وضده الحل، ويطلق أيضاً بمعنى إحكام الشيء وتقويته. ومن معنى الربط الحسي بين طرفي الحبل أخذت الكلمة للربط المعنوي للكلام أو بين الكلامين، ومن معنى الإحكام والتقوية الحسيّة للشيء أُخذت اللفظة وأُريد بها العهد، ولذا صار العقد بمعنى العهد الموثّق، والضمان، وكل ما يُنشئ التزاما.
وعلى ذلك يكون عقداً في اللغة، كل ما يفيد الالتزام بشيء عملاً كان أو تركاً، من جانبٍ واحد أو من جانبين، لما في كل أولئك من معنى الربط والتوثيق.
أما المعنى الذي اصطلح عليه الفقهاء لكلمة العقد فانه لا يبعد عن المعنى اللغوي له، بل هو حصرُ له وتخصيص لما فيه من العموم، وللعقد معنيين عندهم، ويطلق بإطلاقين: فمن عباراتهم ما يفيد أن العقد هو ربط بين كلامين ينشأ عنه حكم شرعي بالتزام لأحد الطرفين أو لكليهما.
وهذا يتفق كل الاتفاق مع تعريف القانونيين للعقد بأنه توافق إرادتين على إنشاء التزام أو نقله أو إنهائه.
ولذا فإن أكثر الفقهاء لا يطلقون اسم العقد على الطلاق، والإبراء، والإعتاق وغيرها مما يتم بكلام طرفٍ واحدٍ من غير كلام الطرف الثاني. في حين يطلقون اسم العقد على البيع، والهبة، والزواج، والإجارة وغيرها مما لا يتم إلاّ بربط كلامين من طرفين.
وبجوار هذا فإن هناك من الكتاب في الفقه من يعممون، فيطلقون كلمة العقد على كل تصرف شرعي، سواء أكان ينعقد بكلام طرفٍ واحد أم لا ينعقد إلاّ بكلام طرفين.
وفي الجملة أن كتب الفقه تذكر كلمة العقد، وتريد بها أحياناً المعنى العام، وهو المراد للتصرف، وتذكرها أحياناً وتريد بها المعنى الخاص، وهو ما لا يتم إلاّ من ربط كلامين يترتب عليه أثرُ شرعي. وهذا هو المعنى الشائع المشهور حتى يكاد ينفرد هو بالاصطلاح، وهو المعنى الذي يتبادر إلى الذهن إذا أطلقت كلمة العقد. أما المعنى الثاني فلا تدل عليه كلمة العقد، إلاّ بتنبيه يدل على التعميم.

7-ويطلق جمهور الفقهاء والأحناف منهم خاصة العقد بمعنيين:

الأول: هو تعليق كلام أحد المتعاقدين بكلام الآخر، شرعاً، على وجه يظهر أثره في المحل.
والثاني: العقد هو ما يتم به الارتباط بين إرادتين، من كلام وغيره، ويترتب عليه التزام بين طرفيه. فالعقد عند هؤلاء، لا يكون إلا في ما يحدث بين اثنين من تعاقد أو ارتباط بإرادتيهما.
الالتزام
يتوقف التعريف بالالتزام على المذهب الذي يؤخذ به في شأنه حيث يتنازعه مذهبان:
المذهب الشخصي:
وهو الذي يعتبر الالتزام رابطة بين شخصين ويستند إلى فكرة السلطة التي يخولها الحق لصاحبه، وهذه السلطة قد ترد على شيء كما في الحق العيني، وقد ترد على شخص كما في الحق الشخصي، وهي سلطة كاملة في الحق العيني كالملكية، أما في الحق الشخصي فلا تتناول إلاّ بعض حرية المدين وجانباً من نشاطه.
المذهب المادي:
وهو الذي يعتبر الالتزام رابطة بين ذمتين، باعتباره يمثل حقاً في ذمة الدائن، ويمثل حقاً في ذمة المدين، ويعتمد المذهب على التقريب بين الحق الشخصي والحق العيني باعتبار أن العنصر الغالب في الحق هو محل الحق لا أطراف الحق. فالحق الشخصي يجب أن يجرد من الرابطة الشخصية أي من علاقة الدائن بالمدين وأن ينظر إليه كعنصر من عناصر الذمة المالية.
ويمكن تعريف الالتزام بأنه رابطة قانونية بين شخصين، يلتزم، بمقتضاها، أحدهما، وهو المدين، بأن يقوم بعمل، أو بالامتناع عن عمل معين.

8-وعلى ذلك يكون للالتزام أركان ثلاثة هي:

1. طرفا الالتزام، دائن ومدين.
2. رابطة قانونية، يلتزم بمقتضاها المدين بأداء معين.
3. محل الالتزام وهو ما يجب على المدين أداؤه.
وقد عرّف المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري الالتزام، بأنه "حالة قانونية بمقتضاها يجب على الشخص أن ينقل حقاً عينياً، أو أن يقوم بعمل، أو أن يمتنع عن عمل".
الفرق بين العقد والالتزام والتصرف القانوني
العقد يكون بتوافق إرادتين إيجاباً وقبولاً. أما الالتزام فهو التصرف المتضمن إرادة إنشاء حق من الحقوق أو إنهاء حق أو إسقاطه سواء أكان التصرف الذي ينتج التزاماً هو في مقابلة التزام من جانب آخر كما في البيع والإجارة، أم كان هذا الالتزام من جانبٍ واحدٍ كما في الوقف.
والالتزام بهذا المعنى يكون أعم من العقد الذي يشترط فيه اجتماع إرادتين على ما ذهب إليه جمهور الفقهاء. على أن البعض قد خص الالتزام عند الإطلاق بحالة التزام الشخص نفسه. ولذا فانهم يطلقونه على أحوال الإرادة المنفردة، وهو بهذا المعنى يكون مقابلاً لمعنى العقد.
وأمّا التصرف: فهو ما يصدر من الشخص المميز بإرادته قولاً أو فعلاً ويرتب عليه الشارع نتيجة ما. وهو يشمل الالتزام والعقد. فالتصرف أعم من العقد لأنه يتناول ما كان بإرادتين، وما كان بإرادة واحدة. كما يتناول ما كان منشئاً لحق أو منهياً له كالطلاق أو مسقطاً له كالإبراء، كما يتناول ما لم يكن فيه شيئاً من ذلك كما في الإخبار بدعوى أو إقرار بحقٍ سابقٍ أو إنكار له أو حلف على نفيه. فهو إخبار بثبوت حق وليس إنشاء لالتزام أو إسقاط له.
وعلى هذا فإن فأي عمل من أعمال الإنسان، لا يوصف بأنه تصرف قانوني، إلا حيث تكون الإرادة قد اتجهت إلى إحداث أثر قانوني، ويتم هذا الأثر نتيجة مباشرة لاتجاه الإرادة إليه. أما إذا لم تقصد الإرادة إحداث أثر قانوني، يربط صاحبها ويقيده، أمام القانون، فلا نكون بصدد تصرف قانوني، بل عمل من أعمال المجاملات، كدعوة صديق إلى غداء.

9-شروط العقد وشروط صحته نظراً إلى أن العقد هو توافق إرادتين على إحداث
 أثر قانوني معين، لهذا، كان لا بد لانعقاد العقد من وجود أركان له، وهي:
1. الركن الأول وهو التراضي بين طرفيه.
2. الركن الثاني وهو المحل.
3. الركن الثالث وهو السبب.
4. وقد يضيف القانون أو المتعاقدان، ركناً رابعاً، وهو الشكل، وهذا هو العقد الشكلي.
ويترتب على فقدان ركن من هذه الأركان، بطلان العقد بطلاناً مطلقاً. فإذا انعدم التراضي لانعدام التمييز والإرادة، مثلاً، أو إذا انعدم السبب أو المحل، أو إذا لم يستوفيا ما يشترطه القانون، كأن كانا غير مشروعين، مثلاً، كان العقد باطلاً.
ويستلزم القانون، فضلاً عن هذه الأركان الثلاثة، التراضي والمحل والسبب، أن يكون كل من طرفَي العقد متمتعاً بالأهلية، وأن تكون إرادة كل منهما خالية من العيوب.
فاستيفاء العقد لأركانه شرط لانعقاده، والتمتع بالأهلية وسلامة الإرادة من العيوب، شرط لصحته. وجزاء فقدان أحد شروط الانعقاد، هو البطلان المطلق. أما جزاء فقدان شرط من شروط الصحة، فهو القابلية للإبطال، أو ما يسمى بالبطلان النسبي.
مجال العقد
يتحدد مجال العقد بالاتفاقات المنشئة للالتزامات بين أشخاص القانون الخاص، فتخرج من مجاله الاتفاقات المتعلقة بفروع القانون العام كالمعاهدة وهي اتفاق بين دولة ودولة أخرى وتحكمها قواعد القانون الدولي، والنيابة وهي اتفاق بين النائب وناخبيه وتحكمها قواعد القانون الدستوري، والوظيفة وهي اتفاق بين الحكومة والموظف وتحكمها قواعد القانون الإداري.
غير أنه حتى في مجال القانون الخاص تقتصر منطقة العقد على الاتفاقات المتعلقة بالذمة المالية، فنستبعد من مجاله الاتفاقات المتعلقة بروابط الأحوال الشخصية كالزواج، لأن الزواج ولو أنه، اتفاق بين الزوجين، إلاّ أن القانون وحده هو الذي يحدد آثاره، ولذا لا يعتبر عقداً بالمعنى الصحيح

أركان العقد

الأركان جمع ركن وهو جانب الشيء القوي الذي يتوقف عليه وجوده بكونه جزء ماهيته، كتكبيرة الإحرام بالنسبة للصلاة والصيغة بالنسبة للعقد.
فركن الشيء جزؤه الذي يتركب منه ويتحقق به وجوده في الوجود، بحيث إذا انتفى لم يكن له وجود.
وأركان العقد هي: التراضي، المحل، السبب
أولاً: التراضي
التراضي هو تطابق إرادتين. والمقصود بالإرادة، هنا، هي الإرادة التي تتجه إلى إحداث أثر قانوني معين، هو إنشاء الالتزام أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه.
والتراضي، كذلك، هو توافق الإرادتين على إحداث أثر قانوني معين. ويُعَدّ التراضي ركن العقد الأساسي. فإذا فُقِدَ، لم ينعقد العقد. غير إنه يلزم أن يكون هذا التراضي سليماً، أي أن تكون إرادة كل من طرفي العقد، قد خلت من أي عيب يعيبها، من غلط أو تدليس أو إكراه أو استغلال. فإذا شاب رضاء أي من المتعاقدين عيب من هذه العيوب، كان العقد قابلاً للإبطال لمصلحته.
وقد نصت المادة 89 من القانون المدني المصري على أن "يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك، من أوضاع معينه لانعقاد العقد".
على أن الإرادة، وهي أمر كامن في النفس، لا يمكن أن تحدث أثراً قانونياً معيناً، إلا إذا ظهرت إلى الخارج، أي إلا إذا أفصح صاحبها عنها.

10-ما هي الإرادة:يرى علما النفس أن الإرادة كظاهرة نفسية تمر بمراحل أربع:
المرحلة الأولى: مرحلة التصور وفيها يستحضر الشخص العمل القانوني الذي يريد إبرامه.
والمرحلة الثانية: مرحلة التدبر وفيها يوازن الشخص بين شتى الاحتمالات والنتائج.
والمرحلة الثالثة: مرحلة التصميم وفيها يبت الشخص في الأمر، وهذه المرحلة هي جوهر الإرادة أو هي الإرادة نفسها.
والمرحلة الرابعة: مرحلة التنفيذ التي ينقل فيها الشخص إرادته من كامن النفس إلى العالم الخارجي فيفصح عن إرادة معينة تتجه إلى إحداث أثر قانوني معين.
والتعبير عن الإرادة، يكون باللفظ، وبالكتابة، وبالإشارة المتداولة عرفاً. كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود، أي يكون التعبير عن الإرادة مطابقاً لحقيقة ما قصدت إليه. ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم ينص القانون، أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.
ويعتبر من قبيل القبول الضمني قيام الوكيل بتنفيذ الوكالة، إذ يدل هذا على قبوله لها.
وهناك فرق كبير بين السكوت والتعبير الضمني. فالتعبير الضمني، يفترض أن الشخص قد سلك مسلكاً معيّناً، يمكن أن يقطع في الدلالة على إرادته. أما السكوت، فهو أمر سلبي، لا يقترن بأي مسلك أو موقف، فضلاً عن أنه غير مصحوب بلفظ أو كتابة أو إشارة.
والسكوت لا يمكن أن يُعدّ طريقاً للتعبير عن الإيجاب. ذلك أن الإيجاب عرض، والعرض لا يمكن أن يستفاد إلا بفعل إيجابي، أي بفعل إيجابي محدد موجّه إلى الغير.
أمّا فيما يتعلق بالقبول، فالقاعدة، كذلك، أن القبول لا يمكن أن يستفاد من مجرد السكوت، إذ لا ينسب إلى ساكت قول. وكقاعدة عامة من غير المتصور أن يكون السكوت تعبيراً عن الإرادة والتي هي عمل إيجابي، في حين لا يتضمن السكوت إيجاباً لأنه عدم، والعدم لا ينبئ بشيء وهو كذلك لا يتضمن قبولاً. إلا أنه إذا كان مجرد السكوت لا يُعدّ قبولاً، فإن هناك حالات استثنائية، يمكن أن يكون السكوت فيها دليلاً على القبول، وهي حالات يقترن فيها بالسكوت ظروف وملابسات، ويسمى السكوت الملابس. ومثال ذلك:
1. ما ذهب إليه القضاء الفرنسي من أن السكوت يُعدّ قبولاً، إذا كان بين المتعاقدين تعامل سابق، واتصل الإيجاب بهذا التعامل السابق.
2. وكذلك الحال، إذا كانت طبيعة المعاملة تقضي بذلك، مثل ما جرت عليه عادة المصارف من إرسال بيان إلى عملائها بالحساب الجاري، فإن عدم اعتراض العميل على هذا البيان، في وقت مناسب، يُعدّ اعتماداً له.
3. إذا كان الإيجاب يسفر عن منفعة خالصة للموجّه إليه، فإن سكوت من وُجّه إليه البيان يُعدّ قبولاً.
مثال ذلك، أن يَعِد شخص آخر بأن يبيع له ما له، بمبلغ معين، إذا أظهر رغبته في ذلك، في ظرف مدة محددة. فيسكت هذا الأخير، فيكون سكوت الموعود قبولاً، لأن الوعد مفيد له فائدة بحتة، ولا يلزمه بأي التزام.
أو كعارية استعمال تعرض على المستعير فيسكت فيعتبر سكوته في هذه الحالة قبولاً. حيث أن الإيجاب يتضمن منفعة ظاهرة لمن وجه إليه.
وينتج التعبير أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجّه إليه. ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك ( المادة 91 من القانون المدني المصري). وإذا عيّن ميعاد للقبول، التزم الموجب بالبقاء على إيجابه، إلى أن ينقضي هذا الميعاد.

11-التعبير عن الإرادة إيجاباً كان أو قبولاً قد تسبقه مفاوضات بين المتعاقدين يمر فيها العقد بمراحل مختلفة، كمرحلة الوعد بالعقد، والعقد الابتدائي، والتعاقد بالعربون، وقد لا يجمع المتعاقدين مجلس واحد فتثار مسألة زمان ومكان انعقاد العقد أو ما يعرف بالتعاقد فيما بين الغائبين.

1. الوعد بالتعاقد:

كالوعد بالبيع مثلاً هو عقد يلتزم بمقتضاه الواعد ببيع شيء إذا أظهر الموعود له رغبته في الشراء في مدة معينة، وكثيراً ما يلجأ إلى هذا العقد في الحياة العملية، خصوصاً بعد أن تعقدت المعاملات وتشعبت ومن أمثلة ذلك: ما تلجأ إليه شركات البناء العقارية لتيسير تأجير مبانيها فتضمن عقود الإيجار الصادرة منها وعداً ببيع العين إلى المستأجر. وكما يصدر الوعد من البائع فقد يصدر أيضاً من المشتري ويسمى بالوعد بالشراء.
2. العقد الابتدائي:
قد يكون الوعد بالتعاقد ملزماً للجانبين ومثل هذا الوعد يسمى في العمل بالعقد الابتدائي، وفيه يتفق الطرفان على جميع شروط العقد المراد إبرامه، مع تحديد أجل العقد النهائي. فإذا حل الأجل المحدد لتحرير العقد النهائي وامتنع أحد الطرفين دون سبب مقبول عن إمضائه جاز للطرف الآخر رفع دعوى صحة التعاقد للحصول على حكم بثبوت البيع.
وإذا ظهر هناك اختلاف بين الشروط الواردة في العقد الابتدائي والشروط التي تضمنها العقد النهائي تعين الرجوع إلى ما تضمنه العقد النهائي.
3. التعاقد بالعربون
العربون هو مبلغ من المال (أو أي شيء منقول آخر)، يدفعه أحد المتعاقدين إلى المتعاقد الآخر، وقت انعقاد العقد. ودفع العربون، وقت إبرام العقد، يفيد أن لكل من المتعاقدين الحق في العدول عنه. إلا إذا قضى الاتفاق بغير ذلك. فإذا عدل من دفع العربون فقده، وإذا عدل من قبضه رد ضعفه. هذا ولو لم يترتب على العدول أي ضرر.
والغرض من دفع العربون إما الدلالة على أن لكل من المتعاقدين الحق في العدول عن الصفقة ونقض العقد، وإما الدلالة على أن العقد قد تم نهائياً، وأن القصد من دفع العربون هو ضمان تنفيذه.
ويرجع إلى نية المتعاقدين الصريحة أو الضمنية لتحديد الغرض من العربون.
والظاهر من استقراء أحكام المحاكم المصرية: أن العربون إذا دُفِعَ في عقد بيع ابتدائي كان دليلاً على جواز العدول، وإذا دُفِعَ في عقد بيع نهائي كان دليلاً على أن العقد أصبح باتاً.
4. التعاقد فيما بين الغائبين:
قد لا يضم المتعاقدين مجلس واحد فتمضي فترة من الوقت بين صدور القبول وعلم الموجب به، كما في العقود التي تتم بالمراسلة أو بواسطة رسول. فهل ينعقد العقد في الوقت والمكان اللذين صدر فيهما القبول؟ أم في الوقت والمكان اللذين علم فيهما الموجب بالقبول؟
وقد فصل التقنين المدني المصري في الخلاف القائم بين الفقهاء حول تحديد ومكان التعاقد بين الغائبين فقرر في المادة (97) مدني أنه:
1. يعتبر التعاقد بين الغائبين قد تم في المكان والزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك.
2. ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان وفي الزمان اللذين وصل إليه فيهما هذا القبول".

12-عيوب الرضاالتراضي لا يكون صحيحاً، إلا بشرطين:
1. أن يكون صادراً من ذي أهلية.
2. أن يكون صادراً من ذي إرادة سليمة، غير مشوبة بعيب من عيوب الرضا.
وعيوب الرضى هي:الغلط، والتدليس، والإكراه، والاستغلال.
أ. الغلط
هو وهم، يقوم في ذهن الشخص يحمله على اعتقاد غير الواقع. أي اعتقاد خاطئ يقوم في ذهن المتعاقد، فيدفعه إلى التعاقد. فإذا وقع المتعاقد في غلط جوهري، جاز له أن يطلب إبطال العقد، إن كان المتعاقد الآخر، قد وقع، مثله، في هذا الغلط، أو كان على علم به، أو كان من السهل عليه أن يتبينه. ومعنى ذلك أن الغلط لا يؤدي إلى إبطال العقد إذا تعذر على الذي وقع في الغلط إثبات أن الغلط كان مشتركاً أو كان المتعاقد الآخر يعلم به، أو يسهل عليه العلم به. ولا يؤثر في صحة العقد مجرد الغلط في الحساب، ولا غلطات القلم. ولكن، يجب تصحيح الغلط، وليس لمن وقع في غلط، أن يتمسك به على وجه يتعارض مع ما يقضي به حسن النية. ويبقى بالأخص ملزماً بالعقد، الذي قصد إبرامه، إذا أظهر الطرف الآخر استعداده لتنفيذ هذا العقد. وعلى ذلك يظل من يشتري شيئاً معتقداً غلطاً أن له قيمة أثرية، مرتبطاً بعقد البيع، إذا عرض البائع استعداداً لأن يسلمه نفس الشيء الذي انصرفت نيته إلى شرائه.
والغلط في القانون كالغلط في الواقع يؤدي إلى بطلان العقد بطلاناً نسبياً إذا توافرت فيه شروط الغلط في الواقع. فإذا كان الغلط في القانون جوهرياً وتناول قاعدة قانونية لا تتصل بالنظام العام فيمكن التمسك به لإبطال العقد، ومن الغلط في القانون أن يبيع شخص نصيبه في التركة معتقداً أنه يرث الربع في حين أنه يرث الثلث.
أما الغلط في القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام فلا يؤثر على صحة العقد فلو أجر مالك أرض زراعية بأكثر من سبعة أمثال الضريبة المفروضة عليها جهلاً منه بالقاعدة القانونية المقررة في هذا الشأن، فإن الأجرة تُخفض إلى الحّد القانوني، ولا يجوز للمالك طلب إبطال العقد لغلطة في القانون، كما كان في قانون إيجارات الأراضي الزراعية قبل تعديله. وعلى من يدّعي أن إرادته معيبة بالغلط، أن يثبت هذا الغلط، الذي وقع فيه، وإثبات الغلط يكون بكافة سُبُل الإثبات.
ب. التدليس
هو إيهام الشخص بغير الحقيقة، بقصد حمْله على التعاقد.
ويجوز إبطال العقد، للتدليس، إذا كانت الحيل، التي لجأ إليها أحد المتعاقدين، أو نائب عنه، من الجسامة، أنه لولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد. ويُعَدّ تدليساً السكوت، عمداً، عن واقعة أو ملابسة، إذا ثبت أن المدلَّس عليه، ما كان ليبرم العقد، لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة.
وظاهر من هذا التعريف أن التدليس لا يعتبر عيباً مستقلاً من عيوب الرضا، بل هو علة تعيب آخر، وهذا العيب هو الغلط. ذلك أن الغلط إمَّا أن يكون تلقائياً أي ينزلق إليه الشخص من تلقاء نفسه وإما أن يكون مستثاراً، أي تثيره في الذهن الحِّيل التي استعملها المتعاقد الأخر، وفي الحالتين يكون العقد قابلاً للإبطال للغلط.

13-للتدليس ثلاثة عناصر هي:
1. استعمال وسائل احتيالية.
2. نية التضليل ( للوصول إلى غرض غير مشروع ).
3. أن تكون الحيلة مؤثرة أي تحمل على التعاقد.
العنصر الأول
وتتخذ الحيل المستعملة في التدليس صوراً شتى، تختلف باختلاف حالة العاقد المدَلّس عليه. ولذا فالمعيار فيها ذاتياً.
فكل إخفاء لواقعة لها أهميتها في التعاقد سواءً كان ذلك بطريق إيجابي وهو الكذب، أو بطريق سلبي وهو الكتمان تعتبر تدلساً مفسداً للرضا متى اكتملت فيه العناصر المكونة للتدليس.
العنصر الثاني
نيّة التضليل للوصول إلى غرض غير مشروع، فإذا انتفت نية التضليل فلا تدليس، كما هو الشأن فيما يصدر من الباعة من انتحال أحسن الأوصاف لسلعهم بقصد ترويجها فهذا من قبيل الكذب الذي لا أثر له على صحة العقد، ولكن لو وقع المتعاقد الآخر في غلط نتيجة لهذا العمل فيبطل العقد للغلط لا للتدليس.
أمّا إذا كان الغرض من التضليل مشروعاً فلا تدليس كما لو استعمل المودع ـ وقد تبين له أن المودع عنده غير أمين ـ طرقاً احتيالية للحصول على إقرار منه بالوديعة.
العنصر الثالث
أن تكون الحيلة مؤثرة أي أن تبلغ من الجسامة حداً يعتبر دافعاً للمتعاقد على التعاقد. وجسامة الحيلة يرجع فيها إلى معيار ذاتي لأنها تتوقف على حالة المدلس عليه، إذ من الناس من يصعب خداعه، ومنهم من يسهل غشه. ويلاحظ أنه إذا تم العقد بين أكثر من شخصين كعقد شركة مثلاً، وكان موضوعه غير قابل للانقسام فانه يمتنع على العاقد المدّلس عليه طلب، أبطال العقد، متى كان باقي المتعاقدين بمعزل عن هذا التدليس، ولا يستطيعون العلم به، ويقتصر حقه والحالة هذه على طلب التعويض ممن صدر منه التدليس.
ج. الإكراه
الإكراه هو ضغط، يتعرض له أحد المتعاقدين، يولّد في نفسه رهبة، تدفعه إلى التعاقد.
والإكراه المبطل للرضا لا يتحقق إلاّ بالتهديد المفزع في النفس أو المال أو باستعمال وسائل ضغط أخرى لا قِبَل للمكره باحتمالها أو التخلص منها ويكون من نتائج ذلك خوف شديد يحمل المكره على الإقرار بقبول ما لم يكن ليقبله اختياراً.
وهذا هو الإكراه المفسد للرضا وهو يختلف عن الاكراه المعدم للرضا والذي يترتب عليه بطلان العقد بطلاناً أصلياً، كما لو أمسك المكرِه بيد المكرَه والقلم فيها للتوقيع على العقد حيث لا يمكن القول حينئذٍ بوجود الإرادة بعكس الإكراه المفسد للرضا فالإرادة موجودة وإن لم تكن مختارة. وإذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد ما لم يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتماً أن يعلم بهذا الإكراه. والإكراه يكون مشروعاً أو غير مشروع بحسب الغرض منه. فإذا كان الغرض من الإكراه مشروعاً فانه لا يفسد العقد سواء كانت وسيلة الإكراه مشروعة أو غير مشروعة. كل هذا بشرط ألاّ تصل الوسيلة غير المشروعة على درجة الجريمة المعاقب عليها.

14-د. الاستغلال وللاستغلال عنصران

قد ينظر إليه من الناحية المادية فيسمى غبناً، وقد ينظر إليه من الناحية النفسية فيسمى استغلالاً.
فإذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الآخر، وتبيّن أن المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلاّ لأن المتعاقد الآخر قد استغل فيه طيشاً بيناً أو هوى جامحاً، جاز للقاضي بناء على طلب المتعاقد المغبون أن يبطل العقد.
وعدم التعادل يكون عادة في العقود المحددة، إلا أنه أيضاً قد يكون كذلك في العقود الاحتمالية إذا كان احتمال الخسارة في جانب أحد الطرفين يرجح كثيراً على احتمال الربح. وذلك متى اجتمع في العقد الاحتمالي معنى الإفراط ومعنى استغلال العاقد. كما في بيع عقار مقابل إيراد مرتب لمدى حياه البائع، إذا كان احتمال وفاة البائع قريبة الحدوث بسبب كبر السن وضعف الصحة وتفاقم العلة.
والاستغلال كما يقع في عقود المعاوضات سواء أكانت محددة أم احتمالية، قد يقع كذلك في أعمال التبرعات سواء أكانت عقوداً كالهبة أم أعمال قانونية صادرة من جانب واحد كالوصية. ويقصد بالطيش البيّن: هو عدم البصر بالأمور وقلة المبالاة بعواقب الأعمال أو هو الاهتمام بالمنافع الحالة وإغفال المضار المستقبلية وعلى هذا فهو مرض يصيب الأشخاص الطبيعية دون الأشخاص المعنوية. والهوى الجامح: هو رغبة شديدة تقوم في نفس الشخص ولو لم يكن معروفاً بالطيش، تفقده دون أن يدري سلامة الحكم على أعمال معينة هي موضوع هذه الرغبة. وأيما كان نوع النقص الذي يعاني منه المغبون فإنه يجب أن يكون معلوماً من الطرف الآخر، وأن يقصد استغلاله لصالحه.
وجزاء الاستغلال يتمثل في أحد أمرين هما: القابلية للإبطال أو إنقاص التزامات المتعاقد المغبون.
وللاستغلال عنصران:
1. العنصر المادي: وهو عدم التعادل، أو انعدام المقابل في العقد، ولا بد أن يكون هذا الغبن فاحشاً.
2. العنصر النفسي: وهو وجود ضعف معيّن لدى المتعاقد المغبون، واستغلال المتعاقد الآخر هذا الضعف. ويمكن إثبات الاستغلال في العقود بجميع وسائل الإثبات.

15-ثانياً: المحل وهو الركن الثاني من أركان العقدمحل الالتزام ومحل العقد
أ. محل الالتزام

محل الالتزام هو ما يتعهد به المدين، والمدين يلتزم إما بإعطاء شيء كنقل الملكية للشيء المبيع، أو ترتيب حق عيني على شيء كالرهن، وأما القيام بعمل كالتزام مقاول ببناء منزل، أو الامتناع عن عمل كالتزام بائع المتجر بالامتناع عن مزاولة نفس التجارة في الجهة الكائن فيها المتجر المبيع.
ب. ومحل العقد
هو العملية القانونية، التي يراد تحقيقها من طريق التراضي. وهذه العملية القانونية، تتحقق من طريق جملة الالتزامات الناشئة عن العقد.
ومحل العقد يتنوع بحسب الغايات المتعددة، التي يريد المتعاقدون تحقيقها.
ويشترط في محل العقد، ألا يكون مخالفاً للنظام العام أو للآداب.
ويجب أن يستوفي محل الالتزام، إذا كان شيئاً، الشروط الآتية:
* أن يكون الشيء موجوداً، أو قابلاً للوجود.
* أن يكون داخلاً في التعامل.
* أن يكون معيّناً أو قابلاً للتعيين.
ويجب في محل الالتزام، إذا كان أداء عمل، أو الامتناع عن عمل:
* أن يكون ممكناً.
* أن يكون مشروعاً.
* أن يكون عملاً شخصياً من جانب المدين
ثالثاً: السبب
وهو الركن الثالث من أركان العقد.
والسبب في العقد، هو الغرض الذي يقصد المتعاقد إلى تحقيقه، أو هو الباعث، الذي حمل المتعاقد على إبرام العقد. والبواعث التي تحمل الإنسان على إبرام عقد ما، هي بواعث متعددة، ومتنوعة، ومختلفة من عقد إلى أخر، ومن متعاقد إلى آخر. فإذا سألت لماذا اشترى فلان هذا المنزل؟ كانت الإجابة لأنه يريد أن يسكنه، أو يريد استغلاله فندقاً، أو يؤجره … وهكذا. وسبب العقد، أي سبب العملية القانونية، التي يريد العاقد تحقيقها، هو ما يُعرف بالباعث أو الدافع الفردي، أو الباعث الذاتي. ويجب أن يكون سبب العقد مشروعاً، أي لا يكون مخالفاً للنظام العام أو للآداب، أما السبب في الالتزام: فهو ما يحمل الشخص على الالتزام، وهو واحد في كل نوع من أنواع العقود، ففي البيع مثلاً سبب التزام المشتري بدفع الثمن هو التزام البائع بتسليم المبيع إليه، وسبب التزام البائع بتسليم المبيع إلى المشتري هو التزام هذا الأخير بدفع الثمن إليه. أيّ أنه في كافة عقود البيع سبب التزام المشتري أو سبب التزام البائع واحد لا يتغير. والسبب في هذا المعنى يشترط فيه شرطاً واحداً وهو أن يكون موجوداً.
وإذا لم يكن للالتزام سبب أو كان سببه مخالفاً للنظام العام أو للآداب، كان العقد باطلاً
البطلان
البطلان هو الجزاء المترتب على فقدان ركن من أركان العقد. فيصبح العقد كأنه لم يكن. والبطلان نوعان هما:

16-أ. العقد الباطل بطلاناً مطلقاً ب. العقد الباطل بطلاناً نسبياً.

وهو يعني أن العقد لم ينعقد، أصلاً، ولذلك، يكون للمتعاقدين، ولكل ذي مصلحة، أن يتمسك بالبطلان. ولا يترتب على العقد الباطل بطلاناً مطلقاً، أي أثر، ولا تصح إجازته.
ب. العقد الباطل بطلاناً نسبياً.
* هو عقد صحيح، ينتج أثاره جميعاً. ولكنه يكون مهدداً بالزوال، متى طلب إبطاله أحد طرفَيه، وهو من وضع الإبطال في مصلحته. فإذا حكم بالبطلان، أصبح العقد باطلاً، من يوم انعقاده، مثل العقد الباطل بطلاناً مطلقاً. والعقد الباطل بطلاناً نسبياً، لا يمكن طلب بطلانه، إلا بواسطة طرف في العقد، هو من حماه القانون بهذا البطلان، وتجوز إجازته، بنزول صاحب الحق عن طلب البطلان.
* إذا جعل القانون لأحد المتعاقدين حقاً في إبطال العقد، فليس للمتعاقد الآخر أن يتمسك بهذا الحق.
* ويزول حق إبطال العقد بالإجازة، الصريحة أو الضمنية. وتستند الإجازة إلى التاريخ، الذي تم فيه العقد، من دون إخلال بحقوق الغير.
* " يسقط الحق في إبطال العقد، إذا لم يتمسك به صاحبه، خلال ثلاث سنوات. ويبدأ سريان هذه المدة، في حالة نقص الأهلية، من اليوم الذي يزول فيه هذا السبب، وفي حالة الغلط والتدليس، من اليوم الذي ينكشف فيه، وفي حالة الإكراه، من يوم انقطاعه. وفي كل حال، لا يجوز التمسك بحق الإبطال، لغلط أو تدليس أو إكراه، إذا انقضت خمس عشرة سنة من وقت تمام العقد" (المادة140 من القانون المدني المصري).
* " إذا كان العقد باطلاً، جاز لكل ذي مصلحة، أن يتمسك بالبطلان. وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. ولا يزول البطلان بالإجازة. وتسقط دعوى البطلان بمضي خمس عشرة سنة، من وقت العقد" (المادة 141من القانون المدني المصري).
* " في حالتَي إبطال العقد وبطلانه، يعاد المتعاقدان إلى الحالة، التي كانا عليها قبل العقد. فإذا كان هذا مستحيلاً، جاز الحكم بتعويض معادل. ومع ذلك، لا يلزم ناقص الأهلية، إذا أبطل العقد لنقص أهليته، أن يرد غير ما عاد عليه من منفعة، بسبب تنفيذ العقد" (المادة 142من القانون المدني المصري).
* " إذا كان العقد في شق منه باطلاً، أو قابلاً للإبطال، فهذا الشق، وحده، هو الذي يبطل. إلا إذا تبيّن أن العقد ما كان ليتم بغير الشق، الذي وقع باطلاً أو قابلاً للإبطال، فيبطل العقد كله" ( المادة 143من القانون المدني المصري ). وهذا ما يعرف بانتقاص العقد، حيث يفترض بقاء نفس العقد مع بتر الجزء الباطل منه إذا كان هذا العقد قابلاً للانقسام.
ومن صور الانتقاص أنه يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على سعر آخر للفوائد سواء أكان ذلك في مقابل تأخير الوفاء أم في أي حالة أخرى تشترط فيها الفوائد على ألاّ تزيد على 7%، فإذا اتفقا على أكثر من ذلك وجب تخفيضها إلى النسبة المقررة، وتعين رد ما دُفِعَ زائداً على هذا المقدار. ويشترط لانتقاص العقد الشرطين التاليين:
1. أن يكون العقد باطلاً في جزء منه فقط. فإذا كان باطلاً بأكمله فلا ينتقص بل يتحول إلى عقد آخر إذا توافرت شروط ذلك.

17--. تقسيم العقود من حيث أثرها
أ. ملزمة للجانبين، وملزمة لجانب واحد.
ب. عقد تبرع، وعقد معاوضة.
أ. عقد ملزم للجانبين، وعقد ملزم لجانب واحد
* عقد ملزم للجانبين
ويسمى، كذلك، عقداً تبادلياً. وهو عقد تنشأ، بموجبه، التزامات متقابلة على كل من طرفَيه. فيكون كل منهما دائناً ومديناً، في الوقت عينه، مثل عقد الإيجار وعقدالبيع.
* العقد الملزم لجانب واحد
وهو عقد ينشئ التزامات في جانب واحد من طرفَيه، مثل عقد الهبة، الذي يلزمفيها الواهب بنقل ملكية شيء وتسليمه، ولا يلزم الموهوب في هذا العقد بأي التزام، وكذلك مثل عقد الوديعة.
* العقد التبادلي الناقص
ينشأ هذا العقد، أساساً، ملزماً لجانب واحد، مثل عقد الوديعة. فيكون أحد الطرفينفقط، المودع لديه، ملتزماً بالمحافظة على الشيء ورده. ولا يلزم المودع بأيالتزام. ولكن قد ينفق المودع لديه نفقات في حفظ الوديعة، تحدث ضرراً له. فعلى ذلك، يلزم المودع، وهو الطرف الآخر، بأن يرد للمودع لديه هذه النفقات، أو يعوضه عما أصابه من ضرر. وعلى ذلك، يكون العقد، في هذه الحالة، عقداً تبادلياً ناقصاً، أو غير تام، طبقاً للقانون الروماني.
ب. عقد المعاوضة وعقد التبرع
* عقد المعاوضة
هو العقد الذي يأخذ فيه كل من المتعاقدين مقابلاً لما أعطاه، مثل عقد البيعوالإيجار.
* عقد التبرع
هو عقد لا يأخذ فيه أحد المتعاقدين مقابلاً لما أعطاه، مثل عقد الهبة
2- آثار العقد
إذا استجمع العقد أركانه وتوافرت في كل ركن شروطه، انعقد العقد صحيحاً وترتب عليه آثاره، وآثار العقد تتحدد من حيث نطاقها بالعاقدين، فلا تنصرف إلى الغير، وهذا ما يعرف بنسبية آثار العقد. فأثر العقد ينصرف إلى المتعاقدين، سواء تم التعاقد مباشرة أو بوساطة نائب، ما دام هذا النائب قد تعامل باسم الأصيل، إلا أن أثر العقد يمتد كذلك إلى خلفاء العاقد وهم من يمثلهم في العقد، والخلف إمّا أن يكون خلفاً عاماً، وإمّا أن يكون خلفاً خاصاَ.
أ. الخلف العام أو الخلف بسبب عام
وهو مَن تنتقل إليه ذمة غيره المالية، كلها أو جزء منها، مثل الوارث. وعلى ذلك، فالخلافة العامة، لا تكون إلا بسبب الوفاة. وتنص المادة 145 من القانون المدني المصري علي أن "ينصرف أثر العقد إلي المتعاقدين والخلف العام، دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالميراث، ما لم يتبين من العقد، أو من طبيعة التعامل، أو من نص القانون، أن هذا الأثر لا ينصرف إلي الخلف العام".
بمعنى أن أثر العقد، لا ينتقل إلى الخلف العام، في بعض الحالات، وهي:
1. إذا كانت طبيعة الالتزام، تتعلق بشخص المدين في تنفيذها. مثال ذلك لا يلتزم ورثة الرسام بتنفيذ التزام مورثهم. وكذلك الحال بالنسبة إلى ورثة الطبيب والمحامي والمهندس. لأن عقود هؤلاء الأشخاص مع الغير، روعي فيها شخصية صاحب هذه المهنة.
2. إذا اتفق المتعاقدان على عدم انصراف أثر العقد إلى الورثة.
3. إذا نص القانون على عدم انتقال أثر العقد إلى الورثة، مثل عقد الوكالة.
ب. الخلف الخاص
وهو الذي لا يخلف السلف في جملة ذمته المالية أو في حصة منها كالثلث أو الربع بل يخلفه في عين معينة بالذات أو في حق عيني عليها كالمشتري يخلف البائع في المبيع، والموصى له بعين في التركة يخلف فيها الموصي، والمنتفع يخلف المالك في حق الانتفاع. فالخلف الخاص هو من يتلقى شيئاً، سواء كان هذا الشيء حقاً عينياً أو حقاً شخصياً. أما من يترتب له حق شخصي في ذمة شخص آخر فلا يكون خلفاً خاصاً له، بل هو دائن له فالمستأجر ليس خلفاً للمؤجر بل دائناً له.
والأصل أن الخلف الخاص ـ على عكس الخلف العام ـ لا تنصرف إليه آثار العقود التي يعقدها السلف إذا كان العقد الصادر من السلف لا يتناول الحق الذي تلقاه عنه الخلف الخاص. فمشتري العقار خلف خاص للبائع ولكن لا شأن للمشتري بالعقود الصادرة من البائع في غير ما يمس هذا العقار. أما إذا كان العقد الصادر من السلف يمس الحق الذي تلقاه عنه الخلف الخاص، وكان هذا العقد ثابت التاريخ وسابقاً على عقد الخلف الخاص، فقد عالج المشرع المصري هذه المسألة في المادة (146) مدني فقرر: "إذا انشأ العقد التزامات وحقوق شخصية، تتصل بشيء انتقل بعد ذلك، إلى خلف خاص، فإن هذه الالتزامات والحقوق، تنتقل إلى هذا الخلف، في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء، إذا كانت من مستلزماته، وكان الخلف الخاص يعلم بها، وقت انتقال الشيء إليه".

18-شروط انصراف أثر العقد إلى الخلف الخاص، هي:

1. أن يكون عقد السلف سابقاً، في تاريخه، على العقد الذي انتقل به الحق إلى الخلف.
2. أن يكون الحق، أو الالتزام الذي قرره عقد السلف، من مستلزمات الشيء، أو الحق الذي انتقل إلى الخلف الخاص.
3. أن يكون الخلف عالماً، وقت انتقال الحق إليه، بالعقد الذي أبرمه السلف، وبالآثار التي ترتبت عليه.
أثر العقد بالنسبة إلى الغير القاعدة العامة في شأن عدم انصراف آثار العقد إلى الغير، أن اثر العقد لا ينصرف إلى غير العاقد أو من يمثله، أي لا ينصرف إلى الغير الأجنبي عن العقد، فلا يحمله التزاماً ولا يكسبه حقاً والقاعدة في شقها السلبي أكثر إطلاقاً منها في شقها الإيجابي.
فأمّا الجانب السلبي للقاعدة، أي عدم انصراف الالتزامات الناشئة عن عقد إلى من كان أجنبياً عنه فيكاد يكون مطلقاً.
أمّا الجانب الإيجابي للقاعدة أي عدم اكتساب حقاً من عقد لم يكن ممثلاً فيه فليس في إطلاق الجانب السلبي منها، لأنه ايسر على المنطق أن يتقبل اكتساب الشخص لحق من عقد هو أجنبي عنه عن أن يتقبل التزامه بتعهدات ناشئة عن هذا العقد. لذا فالاستثناءات الواردة على الجانب الإيجابي للقاعدة أكثر من تلك الواردة على الجانب السلبي منها.
ولعل من أهم هذه الإستثناءات ما تعلق بالاشتراط لمصلحة الغير وتنص المادة (152) من القانون المدني المصري على أنه "لا يرتب العقد التزاماً في ذمة الغير، ولكن يجوز أن يكسبه حقاً".
الاشتراط لمصلحة الغير
هو عمل قانوني يشترط فيه شخص يسمى المشترط على شخص آخر يسمى المتعهد بأن يقوم بأداء معين لمصلحة شخص آخر يسمى المنتفع".
ويجوز للشخص أن يتعاقد، باسمه، على التزامات، يشترطها لمصلحة الغير، إذا كان له في تنفيذ هذه الالتزامات مصلحة شخصية، مادية كانت أو أدبية. وهذا العقد، يشترط فيه أحد الطرفين، ويسمى المشترط على الطرف الآخر، ويسمى المتعهد التزاماً لمصلحة شخص ثالث، ويسمى المنتفع أو المستفيد، حتى ينشأ لهذا الشخص الثالث حق مباشر من العقد، مثل عقد التأمين على حياة شخص لمصلحة ابنه أو بنته أو زوجته، وهذا الشخص الثالث، ليس طرفاً في العقد، وليس ممثلاً فيه.
19- كيفية كتابة عقد بيع ابتدائي ورفع دعوى عقد بيع أرض زراعيه 

إنه فى يوم -------- الموافق 
تحرر هذا العقد بين كل من : أولاً:  المقيم:                                     (طرف أول بائع) 
 ثانياً: -------- . المقيم: -        (طرف ثانى مشترى ) 
أقر المتعاقدان بمجلس هذا العقد بأهليتهما للتصرف اتفقا على ما يلى:
البند الأول :باع و أسقط و تنازل بموجب هذا العقد و بكافة الضمانات الفعلية و القانونية الطرف الأول إلى الطرف الثانى القابل لذلك ما هو:  البند الثانى :تم هذا البيع نظير مبلغ إجمالى قدره ---جنيه فقط -----. دفـــعه الطـرف الثانى الى يد الطرف الاول عند توقيع هذا العقد ويعتبر توقيع الطرف الأول على هذا العقد بمثابة مخالصه نهائية عن كامل الثمن . 
البند الثالث :يقـر الطرف الثانى بانه عاين العقار المبيع محل هذا العقد المعاينة التامة النافـية للجـهــالة و انه قـبله بحـالته الراهنة دون ان يحق له الرجوع على الطرف الاول بشىء بسبب ذلك. 
البند الرابع يقر الطرف الأول أن ملكيته لهذا العقار قد آلت إليه بموجب: 
 البند الخامس: يقر الطرف الأول أن العقار المبيع خالية من كافة الحقوق العينية أياً كان نوعها كالرهن و الاختصاص و الوقف والحكر و حقوق الانتفاع و الاتفاق ظاهرة أو خفيه كما يقر إنه حائز لهذا العقار دون منازعة و بصفة ظاهرة و غير منقطعة و لم يسبق له التصرف فيه.
البند السادس :يلتزم الطرف الاول ان يقدم للطرف الثانى سندات الملكية فى موعد غايته شهر من تاريخ هذا العقد  كمـا يلتزم بالحـضور امام مكتب الشهر العقارى التابع له العقار للتوقيع على عقد البيع النهائى او الحضور امام  المحكمة المختصة لاقرار هذا العقد و اقرار صحته و نفاذه 
 البند السابع اتفق الطرفان فى حالة اخلال اى منهما ببند من بنود هذا العقد ان يدفع للطرف الاخر مـــبلغ -------- جنيه دون حاجة للجوء للقضاء.
 البند الثامن يقر كل من الطرفان بانهما قد اختارا عناوينهما 
السابق ذكرها بصدر هذا العقـد كمحلا مخـتارا  كى ترسل 
عليه جميع المراسلات و الاعلانات فيما بين الطرفين .
 البند التاسع اتفق الطرفان ان جميع مصروفات هذا العقد
واتعابه ومصروفات التسجيل على عاتق الطرف الثانى
(المشترى).
البند العاشر  اتفق الطرفان على انه فـى حـالة اى نزاع
او فـى تنفـيذ بند مـن بنوده يكـون الفصـل فـيه 
مـن اختصاص محكمة   
 البند الحادى عشر  تحرر هذا العقد من نسخة بيد كل
طرف نسخة للعمل بموجبها . 
  الطرف الأول البائع           الطرف الثانى  المشترى     

20- ثانيأ : تقديم طلب للشهر العقارى: التعريف بالشهر العقارى**



يهدف الشهر العقارى: الى احاطه الكافه وعلى الاخص من له مصلحه –علمأ بالوضع القانونى للعقار والحقوق التى ترد عليه اذ يمكن من خلاله الوقوف على مالك العقار ومساحته وحدوده والحقوق العينيه التى ترد عليه واصحاب هذه الحقوق وتواريخ نشوئها حتى ما اذا اقدم شخص على التعامل فى هذا العقار يشرائه او بقبول او اكتساب اى من الحقوق العينيه الاخرى عليه كان على بينه من امره وعلى يقين من تحقيق الغايه المقصودة من تصرفه فالشهر العقارى يهدف اذن الى  تنظيم هويه كل عقار تشبه الى حد كبير بطاقه الحاله المدنيه للاشخاصويوجد نظامان للشهر العقارى 1- نظام الشهر الشخصى  2- ونظان الشهر العينى
1-  نظام الشهر الشخصى  يتم شهر التصرفات القانونيه فيه التى ترد على العقار بأسماء اطرافها خاصه المتصرفونظان الشهر العينى يتم التسجيل فيه ليس على اساس المتصرفين بل على اساس العقار ذاته وليس على اساس المتصرفين حيث تفرد لكل عقار صحيفه خاصه فى السجل يدون فيها كل ما يرد على هذا العقار من تصرفات قانونيه بحيث يكفى لصاحب الشأن الذى يريد التعامل مع هذا العقار مجرد الاطلاع على الصيفه الخاصه به فيقف على حقيقته من حيث المساحه والحدود ومن حيث ملاكه السابقين الى يوم نشأه السجل               
    ================================= ==========================

21- تتبع الخطوات الاتيه عن رفع دعوى صحه التعاقدالاجراءات العملية لطب الشهر

تقديم الطلب
يمر أي طلب شهر بمراحل ثلاث هى مرحلة المقبول (اخطار قبول الشهر) ومرحلة المشروع (تحرير العقد على الورق الأزرق ) وتتم المرحلتان بمأمورية موقع العقار وأخيراً مرحلة الشهر وتكون بالمكتب الرئيسى
أولا مرحلة المقبول
1- يقدم طلب من أصل + ثلاث صور موقع من صاحب الشأن أو وكيله سواء كان بائع أو مشترى ويتم التوقيع واثبات الصفة ورقم التوكيل أمام رئيس المأمورية حين تقديم الطلب ( والآن مع التعديل الجديد تتم هذه الخطوة على مرحلتين أ- مراجعة الطلب من رئيس المأمورية والتأشير بسداد الرسم ب- تقدير الرسم عند الموظف المسئول بالقسم المالى جـ- الذهاب لخزينة المأمورية وسداد الرسم - بعدها يتم التوقيع عليه أما رئيس المأمورية مرفقاً به صوره ) ويلازم التوقيع على الطلب أخذ تعهد على مقدم الطلب بإستيفاء النقص خلال عشرة أيام من تاريخ تقديم الطلب (ويتم ارسال خطاب مسجل بمضمون ذلك اذا كان الطلب ورد بطريق البريد اضافة الى الحضور للمأمورية لسداد الرسم والتوقيع على الطلب "ولن يقيد الطلب بدفتر أسبقية إلا بعد سداد رسمه وعند سداد الرسم بحوالة بريدية للطلب المرسل بريديا يتم قيده بالسجل يوم وروده ويتم التوقيع عليه فى وقت لاحق بناء على سبب ايقاف")
يجوز تقديم مستندات الطلب فى هذه المرحلة ( سند الملكية وشهادة التمويل أو المكلفة) ولكن ينصح بتأجيلها لحين الاطلاع على كشف التحديد ومعرفة المطلوب منها
2-يسلم الطلب للموظف المسئول عن سجل قيد الطلبات
وبهذه المرحلة ينتهى اليوم الأول من أيام مأمورية الشهر العقارى ومن نتأئجه:-
أستلام ايصال الرسوم به رقم طلب شهر وهذا الرقم يكون على شكل 0000 لسنة 0000 مأمورية ...... والذى سنتابع به طلبنا فجميع المراحل التالية وحتى بعد أخذ رقم المشروع يبقى هو الأهم الى حين الحصول على رقم أسبقية الشهرفى مرحلة متأخرة , وتتم هذه المتابعة من خلال سجل الطلبات الذى نوهنا عنه والذى هو حلقة الوصل بين العضو الفنى بالمأمورية والمساحة وصاحب الطلب عن طريق ما يسمى بالايقاف للطلب حيث يتم التوزيع دائما مروراً بهذا السجل
ملحوظة ( ننصح بالحفاظ على ايصال الرسوم حيث أنه سيعلى رقمه على مشروع العقد عند الانتهاء من مرحلة المقبول وكتابة مشروع العقد)
3-الحضور للمكتب الهندسى للإرشاد والمعاينة على الطبيعة لأستخراج كشف التحديد للطلب
والطبيعى أن ترسل المأمورية فى اليوم التالى مباشرة صورة من الطلب للمساحة وبها يصل علم المساحة بالطلب فى انتظار حضور صاحب الشأن لتحديد ميعاد المعاينة وننصح بالذهاب من اليوم الأول وذلك بصورة اضافية من الطلب المقدم وقبل مغادرة المأمورية لتحديد ميعاد مع رئيس مأمورية المساحة والمهندس المختص بالمنطقة كسباً للوقت
-لم نذكر رسوم أو حوالة للمساحة حيث أنها تسدد طبقاً للتعديل الجديد ضمن رسوم الطلب وبالتالى لم نتطرق لها لعدم وجودها الآن
مع ملاحظة أنه إذا طلبت المأمورية تطبيق العقد تسدد رسومه بالمساحة استقلالاً
4- يحال الطلب للمراجع الهندسى بالمأمورية لعمل بحث للطلبات المعلاه على عقار التعامل وما تم بها (المراجع الهندسى هو حلقة الوصل بين المساحة والمأمورية)
5-يدخل الطلب للمأمورية (سجل الطلبات للتأشير بورود كشف التحديد وكل ما يتم على الطلب)
ويعرض من خلاله على العضو الفنى ليصدر خطاب ايقاف المستندات واستكمال الناقص بالطلب وهو يحرر من أصل وصورة بدون ابداء اسباب ويعتمد من رئيس المأمورية ويسلم لصاحب الشأن أو الصفة واذا لم يستلمها ترسل بالبريد المسجل امصحوب بعلم الوصول
**ولا يترتب على عدم ذكر الأسباب بطلان سبب الإيقاف (نقض رقم 52لسنة 32 ق جلسة 26/11/1993)
5-تقديم المستندات
وهى ( سند الملكية – شهادة المشتملات – اعلام الوراثة اذا كان البيع من وارث ) ويتم تقديم المستندات بموجب حافظة موضح بها بيان المستندات وعددها وتاريخها وتاريخ تقديمها وذلط بالتأشير عليها من العضو الفنى (المأمور) الذى يؤشر عليها بعبارة يرفق ويعرض ويتم تقديمها بعد التأشير عليها الى موظف سجل الطلبات ليتم عرض الطلب مرة ثانية بعد استيفاء نواقصه
6-يظل الطلب من ثلاث لخمس ايام
فإذا كان مستوفياً حرر اخطار القبول بشرط الا تكون هناك حالة من حالات تعارض الطلب معى غيره أو تصرف سابق ينقص من الحصة وأن الملكية تسمح فى حدود الاربعة وعشرون قيراط
(يبحث العضو الفنى الطلب من حيث توافر الأهلية والصفة والسلطة وأصل الملكية وورود العقار باسم المتصرف فى التكليف (التمويل) والوصف ورقم العوايد والترخيص للعقارات المبنية بعد 2/6/1992 ومواعيد الطلب وسقوطه والطلبات الواردة على عقار التعامل والمفاضلة بينها )
7-يراجع بعد ذلك من مراجع ثانى أقدم بالمأمورية للتأكد من استيفاءه
8- يسلم اخطار القبول لصاحب الشأن أو وكيله ومعه كشف التحديد المساحى وباقى المستندات لتحرير مشروع المحرر على الورق الأزرق المدموغ
وبذا تنتهى أول مراحل الشهر وهى مرحلة الطلبات والحصول على المقبول
******************
نموذج طلب شهر
بسم الله الرحمن الرحيم
طلب اشهار ارث و بيع حصة ( س ط ) مشاعاً فى كامل أرض ومبانى العقار
السيد الأستاذ/ رئيس مأمورية شهر عقارى -------
خالص تقديرى وبعد
مقدمه لسيادتكم الأستاذ.......................... المحامى بصفته وكيلاً عن
السيد/ ............... الجنسية................. الديانة .............-وعنوانه ..........................
*عقار التعامل : كامل أرض ومبانى العقار الآتى
العقار رقم تنظيم ش ناحية قسم محافظة لوحة رقم والبالغ مسطحه متراً مربعاً وحدوده كالتالى:-
الحد البحرى الغربى: بطول متراً
الحد البحرى الشرقى: بطول متراً
الحد القبلى الشرقى: بطول متراً
الحد القبلى الغربى : بطول متراً
*التمويل:- العقار رقم الكائن شياخة قسم من واقع جرد عموم وما يليه العقار ممول بأسم /
وذلك كالثابت من شهادة المشتملات رقم
فى / / الصادرة من حى مركز المعلومات مراقبة الايرادات
***أولاً: إشهار حق الإرث
ضد تركة المرحوم/ ..........................-مصرى-مسلم
لصالح/ الورثة الشرعيين
بتاريخ / / توفى المرحوم/ وأنحصر إرثه الشرعى فى زوجته/ وتستحق ثمن تركته فرضاً وفى أولاده البلغ/ , , , , , ويستحقون باقى تركته فرضاً للذكر مثل حظ الانثيين
وكان يمتلك حال حياته حصة قدرها س ط فى كامل أرض ومبانى العقار المبينة حدوده ومعالمه عاليه
الملكية: آلت الملكية للمورث عن طريق الشراء من السيد/ بموجب العقد المسجل رقم لسنة .
وبتوزيع التركة: تستحق الزوجة س ط وتستحق كل بنت س ط ويستحق كل ابن س ط
وذلك حسب الثابت من الإعلام الشرعى رقم لسنة وراثات
***ثانياً البيع : بيع حصة س ط فى كامل العقار
الطرف الأول فى التصرف (البائعين)
-السيد / المقيم / ويعمل
2-السيد/ ويعمل
3-السيد/ ويعمل
4-السيد/ ويعمل
5-السيدة/ وتعمل
6-السيدة/ وتعمل
مقيمون/ ش المتفرع من شارع
والجميـــــع لا يخضعـــــــــون لقانون الكسب غيـــــــــر المشــــــــــــروع
"طرف أول بائعين"
الطرف الثانى فى التصرف (المشترين)
1-السيد/ ويعمل
2-السيد/ ويعمل
والأثنان يقيمان ش - -اسكندرية
لا يخضعــــــــان لقانون الكسب غيـــــــــر المشــــــــــــروع
"طرف ثان مشترين"
*بيانات العقار والثمن : المحرر المراد شهره عبارة عن بيع حصة قدرها س ط مشاعاً فى كامل العقار المبين الحدود والمعالم بصدر هذا الطلب لقاء ثمن قدره جنيه (فقط )
الملكية: آلت الملكية للبائعين لحصة قدرها س ط عن طريق الميراث الشرعى من والدهما بموجب إشهار الإرث فى أولاً بصدر هذا الطلب
*الحقوق العينية: العقار المبيعة فيه الحصة المراد شهرها لم يتقرر عليه أى من الحقوق العينية بمختلف أنواعها
أرجو اتخاذ الاجراءات اللازمة لمراجعة هذا الطلب وموافاتى باخطار القبول وذلك تمهيداً لتحرير المشروع
وأتعهد بتقديم المستندات المطلوبة مع استعدادى لسداد الرسوم المقررة
تحريراً فى / /
مقدمه لسيادتكم
وكيلاً عن الطالب الأستاذ/ ..............
المحامى
ملاحظات:
مدة الطلب هى سنة ميلادية تبدأ من تاريخ قيده بدفتر أسبقية الطلبات ويسقط الطلب بمرورها دون تسجيل (شهر) ويجوز مد الطلب سنة أخرى محتفظا بأسبقيته بشرط تقديم طلب امتداد قبل انتهاء السنة الأوى بأربعة عشر يوماً على الأقل على أن يكتب بالأعلى (العنوان) امتداد للطلب رقم ( لسنة )ويحرر له كشف تحديد جديد دون رسوم
ثانياً مرحلة المشروع
بعد استلام اخطار القبول وكشف التحديد والمستندات
1- نبدأ بتحرير مشروع المحرر على الورق الأزرق المدموغ
مع ملاحظة تضمين المشروع ثلاث اقرارات هم:- 1-اقرار الكسب غير المشروع (خاص بالموظفين والعاملون بالحكومة والقطاع العام) 2- اقرار بمطابقة وصف العقار للطبيعة الحالية على مسئولية الطالب دون مسئولية الشهر العقارى 3- اقرار بخلو العقار من الحقوق العينية الاصلية والتبعية
2- التصديق على توقيع المحامى من النقابة اذا كان الثمن أكثر من (20000 جنيه طبقا للتعديل الأخير بدلاً من خمسة الاف جنيه فى قانون المحاماة السابق) على أن يوقع من محامى ابتدائى على الأقل
3- يقدم المشروع لرئيس المأمورية أو من يحل محله للتأشير عليه بقيده بدفتر أسبقيات المشروعات ويعرض
4- يقدم الطلب للموظف المسئول عن سجل المشاريع
5- يدخل المشروع للمأمور (عضو فنى) لمراجعته
6- يتم تدوين عبارة المتعاقدون غير ممنوعين من التصرف حسب فهارس المأمورية بعد مراجعة الفهارس
7- يدون العضو الفنى عدد صفحات المشروع ويؤشر عليه بصالح للشهر
8- يسلم مشروع المحرر لصاحب الشأن مختوم بصالح للشهر ومعلى عليه ايصال سداد الرسوم مع باقى المستندات
وبذا تنتهى ثانى مراحل الشهر وهى مرحلة المشروع والحصول على صلاحية الشهر
وهذان المرحلتان كما أجلينا يتمان بمأمورية الشهر فقط
**تقديم طلب الشهر لمأمورية الشهر العقارى وختمه (صالح للشهر) اجراء تمهيدى لا يعفى من التسجيل ( الطعن 1653 / 51 ق جلسة 2/6/1988 )
نموذج مشروع
عقد اشهار حق ارث وبيع حصة س ط
البيانات المساحية:-العقار رقم شارع بناحية قسم
محافظة والبالغ مسطحه متراً مربعاً ً ( فقط متراً مربعاً أجزاء من المائة جزء من المتر المربع) وحدوده كالآتى:-
الحد البحرى الغربى: بطول متر
الحد البحرى الشرقى: بطول متر
الحد القبلى الشرقى: بطول متر
الحد القبلى الغربى: بطول متر
الوصف :- العقار شارع عبارة عن عمارة مكونة من دور أرضى و دوراً علوياً بأسفلها بدروم حسب المعاينة فى / /
ويقر المتعاقدون بمطابقة الوصف للطبيعة الحالية وذلك على مسئوليتهم الشخصية دون أدنى مسئولية على الشهر العقارى
التمويل:- العقار رقم الكائن شياخة – قسم من واقع جرد عموم 90/91 وما يليه العقار ممول بأسم /
وذلك كالثابت من شهادة المشتملات رقم فى / / الصادرة من حى مركز المعلومات مراقبة الايرادات .
أولاً :- أشهار الأرث :- ضد تركة المرحوم / ................... لـــصــالــح / الورثة الشرعيين
بتاريخ / / توفى المرحوم / وانحصر ارثه الشرعى فى زوجته/ وتستحق ثمن تركته فرضاً وفى أولاده البلغ / و و و و ويستحقون باقى تركته تعصيباً للذكر مثل حظ الأنثيين . وذلك طبقا للثابت من الاعلام الشرعى رقم / محكمة .
الملكية:- وكان المورث يمتلك حال حياته حصة قدرها ط فى كامل ارض ومبانى العقار موضوع التعامل والتى آلت إليه عن طريق الشراء من السيد/ ................................. بموجب العقد المسجل رقم لسنة اسكندرية .
التوزيع:- وبتوزيع التركة تستحق الزوجة حصة قدرها س ط ويستحق كل ولد س ط والبنت س
ثالثا:- البيع :- بيع حصة قدرها س ط فى الأرض والمبانى
الأطراف :- ضـد :
1- الطرف الأول فى التصرف (البائعين)
1-السيد / – مصرى - ويعمل
2-السيد/ – مصرى – ويعمل
3-السيد/ – مصرى - ويعمل
4-السيد/ – مصرى – ويعمل
5-السيدة/ – مصرى – وتعمل – وزوجها يعمل
6-السيدة/ – مصرية – وتعمل – وزوجها يعمل
والجميـــــع لا يخضعـــــــــون لقانون الكسب غيـــــــــر المشــــــــــــروع
والجميع يقيمون -قسم محافظة
"والجميع طرف أول بائعين بحق س "
لصـــــــالح :- الطرف الثانى فى التصرف (المشتريان)
1-السيد/ – –ويعمل
2-السيد/ – –ويعمل
ولا يخضعا للكسب غير المشروع
محلهما / ش – ناحية – قسم – محافظة
"طرف ثان مشتريان بالتساوى بحق س "
موضوع البيع:- باع وأسقط وتنازل بكافة الضمانات القانونية والفعلية افراد الطرف الأول البائعون الحصة المباعة الى الطرف الثانى المشترين القابلين لذلك ما هو عبارة عن حصة قدرها س فى الأرض و المبانى للعقار المبين حدوده ومعالمه بصدر هذا العقد
الثمن:- انعقد هذا البيع لقاء ثمن إجمالى مقبوض وقدره جنيه فقط .......... جنيهاً مصرياً ويعتبر توقيع الطرف الاول على هذا العقد بمثابة مخالصة نهائية وتامة بكامل الثمن
الملكية:- آلت الملكية للبائعين للحصة وقدرها ط عن طريق الميراث الشرعى من والدهما المرحوم/ بموجب إشهار الإرث فى أولاً وثانيأً بصدر هذا الطلب
الحقوق العينية: يقر الطرف الأول بأن الحصة المبيعة بالعقار موضوع التعامل غير محملة بأية التزامات وغير محجوز عليها وأنها خالية من كافة الحقوق العينية الأصلية والتبعية ايا كان نوعها ويضمن صحة بيعه هذا فى الحال والمستقبل
التسجيل:- قد وكل الطرف الثانى الأستاذ / حمدى صبحى المحامى فى اتمام اجراءات هذا العقد
الملاحظات:-
1-: التعامل اشهار ارث وبيع
2-: التعامل يحمل رقم جرد كوارد كشف التحديد
3-: قدم التماس مؤرخ فى / / ببيان الحصص والانصبة
4-: التعامل يطل على شارع عرض م (فقط متراً) وشارع عرض م ( متراً) كوارد كشف التحديد ومطابقة المراجع الهندسى
5-: التعامل جزء من مسطح أكبر داخل التحسين داخل المناطق السياحية الا أنه عقار كامل كوارد سند الملكية
6-: يتلاحظ وجود تغير فى شكل الميراث (أو لا يوجد وهذا لضريبة التصرفات العقارية بالنسبة لتصرف الوارث اذا كان يوجد تغير فى الميراث)
7-: المتعاقدون غير ممنوعين من التصرف حسب فهارس المأمورية
رابعا مرحلة الشهر

ويختص بها مكتب الشهر بالمكتب الرئيسى فقط
1- يتم قبل التقدم لشهر المحرر توثيق المحرر أو التصديق على توقيع أطرافه وذلك يتم أمام موثق الشهر العقارى وذلك باعتماد الموثق له وختمه بخاتم شعار الدولة الخاص بمكتب التوثيق
2- يقدم المشروع لسكرتارية قسم المراجعة الفنية لمكتب الشهر العقارى الرئيسى ويوقع بأسقله مقدم الأسبقية ويقيد بدفتر ايصالات استلام المشاريع ويأخذ رقم أسبقية ثم يقيد بدفتر الاسبقية بنفس الرقم ويسلم لصاحب الشأن صورة من الايصال بالاستلام
3- يعرض بعد ذلك على العضو الفنى بالمراجعة الفنية لمراجعته فإن كان به نقص حرر ايقاف من اصل وصورتان تسلم لصاحب الشأن صورة منها فان لم يستلمها ترسل بالبريد المسجل المصحوب بعلم الوصول غلى محل اقامته
4- يعرض على المراجعة المالية للتأكد من صحة الرسوم المسددة عن الطلب
5-إذا كانت الاسبقية مستوفاة يتم التأشير عليها بعبارة روجع ويشهر وذلك بالتأكد من عدم وجود تعاض مع أسبقية أخرى والا امتنع الشهر اذا سجلت أسبقية سابقة عن نفس التعامل لخروج الملكية
6 – تقيد الأسبقية المؤشر عليها بيشهر مسلسلة ضمن اليومية بدفتر شهر المحررات العرفية والرسمية بحسب الأسبقية وبعد انتهاء اليوم يعتمد الدفتر من مدير المراجعة الفنية والامين المساعد هو والاسبقيات وتختم الأسبقية بعدة أختام هى:-
(أ) خاتم ناقل للتكليف وهو خاتم مثلث (ب) خاتم متضمن التاريخ ورقم الشهر وهو خاتم مربع يوقع بنهايته الامين المساعد (ج) خاتم شعار الدولة
7- تسلم المحررات المشهرة لقسم محفوظات الشهر وترسل منها نسخ لقسم الشهادات العقارية والمأموريات لتعلى على فهارسها واحطار مكتب المساحة بها
8- يتسلم صاحب الشأن صورة أولى مجانية من المحرر المشهر ويجوز لصاحب الشأن أو لأى فرد كان ولو من الغير التقديم على صورة أو أكثر بعد سداد الرسم المقرر