صيغ المذكرات في الجنح والجنايات

صيغ المذكرات في الجنح والجنايات

86-  مذكرة دفاع ضرب وإتلاف

مذكـــرة بدفـــاع

السيد / ..................................... متهم

ضــــــــــــــــــــــــــــــــد

النيــــابة العامـــة ....................... ممثلة الاتهام
فى الجنحة رقم ............ جنح .......... لسنة ..........
و المحدد لنظرها جلسـة ..... / ..... / ....... م للمرافعة

الطلبــــــــــــــــــــــــــــــــات

يلتمس الدفاع من عدالة المحكمة الموقرة القضاء :
بإلغاء الحكم المعارض فيه و القضاء مجددا بالآتـى :
أصليا : ببراءة المتهم من الاتهـام المنسوب إليه و رفض الدعـوى المدنية و إلزام رافعها المصرفات و مقابل أتعاب المحاماة و المصاريف و ذلك تأسيساً على الآتـــى : -
أولا : كيدية الاتهام و تلفيق التهمة للمتهم 0
ثانيا : التناقض بين الدليلين الفنى والقولى 0
ثالثا : عدم توصل التحريات لصحة الواقعة 0
رابعا : استحالة تصور الواقعة و عدم معقوليتها على النحو المبين بالأوراق .

احتياطيا : استعمال منتهى الرأفة مع المتهم 0

الوقـــائع و الدفـــاع

حقيقة وقائع هذه الدعوى الكيدية كما هو ثابت بالأوراق و أقوال المجنى عليها من أقوى الأسباب لبراءة المتهم و الذى من أجله قامت بتلفيق الاتهام للمتهم فى المحضر الماثل أمام عدالة المحكمة الموقرة ألا و هى أن والـد المتهم أقام ضد المجنى عليه الجنحة المباشرة المقيدة برقم......... لسنة ......... جنح ............ ( ........... ) و تحدد لها جلسة ..... / .... / ....... م و عندما أعلنت المجنى عليها بصحيفـة الدعـوى أخـذتها العـزة بالإثم و بدلا من أن تقوم بسـداد المبلغ لوالد المتهم و الذى أخذته منه على سبيل الأمانة سولت لها نفسها تلفيق تهمـة للمتهم لإجبار والد المتهم على التنازل على هذه الجنحة و حررت المحضر الكيدى و المقيد برقم ........ لسـنة ........ جنح .......... بتاريخ..... / ..... / ......... ( و قبل جلسة الجنحة المرفوعة ضدها بحوالى خمس عشر يوما ) على زعم من القول الذى لا يسانده أى دليل صحيح من الواقع و القانون بأنها كانت تعاتب والد المتهم بخصوص رفعه جنحة بايصال الأمانة فقام بالتعدى عليها بالضرب لمجرد العتاب و لما لم يفلح هذا المحضر و الذى قضى فيه بتغريم المتهم مائة جنيه من عـدالة المحكمـة الموقرة و ارتضى المتهم بهذا الحكم من عـدالة المحكمة الموقرة حتى يفوت الفرصة على المجنى عليها و حتى لا يتنازل والد المتهم عن الحكم الصادر بحبسها ستة أشهر مع الشغل فقامت بتاريخ .... / .... / ........م بتحرير المحضر الماثل أمام عـدالة المحكمـة الموقرة على زعم من القول بأنها فوجئـت بالمتهم يتهجم عليها و معه سـكينة و ضربها بجانب السكينة فى كتفها الشمال ضربة جامدة و كسر زجاج باب المحـل و سرق كيسة الكمبيوتر و لما حاولت منعه زقها و وقعها على الأرض و حيث أن هذا الاتهام كيدى و ملفق للمتهم فضلا عن استحالة تصوره على النحو المزعوم من المجنى عليها فإن المتهم يلتمس من عـدالة المحكمـة الموقـرة إلغـاء الحكم المعارض فيـه و القضاء مجـددا ببراءته من الاتهام المنسوب إليه و ذلك تأسيسا على الآتـى : -

أولا : كيدية الاتهام و تلفيق التهمة للمتهم : -

حيث أنه توجد بين المجنى عليها و المتهم و والده خلافات شديدة سابقة و كما قررت المجنى عليها و اعترفت هى بالمحضر الماثل أمام عدالة المحكمة الموقرة و من ثم يتبين لعدالة المحكمة الموقرة بما لايدع مجالا للشك أن المجنى عليها قامت بتلفيق هذا الاتهام الكيدى للمتهم للإنتقام من والده و إجباره على التنازل عن الجنحة المباشرة المرفوعة ضدها و التى صدر فيها الحكم بحبسها ستة أشهر مع الشغل و كفالة ألف جنيه و إلزامها بأن تؤدى للمدعى بالحق المدنى مبلغ 51 جنيها على سبيل التعويض المدنى المؤقت و خمسون جنيها مقابل أتعاب المحاماة كما هو مقدم بحافظة المستندات بجلسة اليوم وهذا سبب قوى جدا لأن تلفق المجنى عليها التهمة للمتهم كيداً لوالده.

ثانيا : التناقض بين الدليل الفنى و الدليل القولى : -

زعمت المجنى عليها أن المتهم ضربها بجانب السكينة على كتفها الشمال ضربة جمدة على حين جاء التقرير الطبى أنه تبين 1 ) خدوش ظاهرية و كدمة بالكتف الأيسر من الخلف 2 ) أحمرار و خدش ظاهرى فى الساعد الشمال و لا توجد اصابات أخرى فهل الضرب بجانب السكينة يحدث خدوش ظاهـرية حيث أن الخدوش تحدث بالأظافر و ما شابه و هل هى كانت عاطية لمتهم ظهرهـا و واقفة مستسلمة ليضربها من الخلف براحته و احداث ما شاء من اصابات أم كما قررت حاولت منعه و من ناحية أخرى نجد التقرير و الذى تم توقيعه بعد حوالى أربع ساعات من تاريخ الإدعـاء بالإعتداء عليها حيث جاء بالتقرير وجود إحمرار و خدش ظاهرى فى الساعد الشمال فهل يظل الإحمرار طيلة هذه الفترة أم أنه دليل على أن الإصـابات المزعومة قد تم إحداثها بيدها و أظافرها قبل توقيع الكشف الطبى هذا فضلا عن عدم ذكرها بالمحضر أن المتهم قد اعتدى عليها فى هذه المنطقة من جسمها مما يؤكد التناقض بين الدليلين الفنى و القولى و مما يؤكد كيدية الاتهام و تلفيق التهمة للمتهم و براءته من الاتهام المنسوب إليه و هو ما يلتمسه المتهم من عدالة المحكمة الموقرة إحقاقا للحق و رفع الظلم عنه0
لما كان ذلك و كما تعلمنا و نتعلم من عدالة المحكمة الموقرة أن الأدلة فى الدعوى الجنائيـة متساندة و منها تتكون عقيدة المحكمة و على هذا جرى قضاء محكمة النقض و التى قضت بأن : -
{ من المقرر أنه لا يلزم أن تكون الأدلة التي اعتمد عليها الحكم بحيث ينبئ كل دليل ويقطع في كل جزئية من جزئيات الدعوى إذ الأدلة في المواد الجنائية ضمائم متساندة يكمل بعضها بعضاً ومنها مجتمعة تتكون عقيدة المحكمة . فلا ينظر إلى دليل بعينه لمناقشته على حده دون باقي الأدلة ، بل يكفي أن تكون الأدلة في مجموعها كوحدة مؤدية إلى ما قصده منها ومنتجة في اكتمال اقتناع المحكمة واطمئنانها إلى ما انتهت إليه } 0
( الطعن رقم 22509 لسنة 65 ق جلسة 18 / 1 / 1998س 49 ص 100 )
( الطعن رقم 29020 لسنة 59 ق جلسة 8 / 2 / 1998س 49 ص 188 )
( الطعن رقم 6722 لسنة 66 ق جلسة 17 / 2 / 1998 س 49 ص 230 )
( الطعن رقم 9373 لسنة 66 ق جلسة 3 / 5 / 1998س 49 ص 622 )

ثالثا : عدم توصل تحريات المباحث لصحة الواقعة : -

جاء بتحريات المباحث بتاريخ ..... / .... / ......... م بأن التحريات السرية لم تتوصل لحقيقة الواقعة و من ثم عدم صحة الواقعة مما يتأكد معه بما لا يدع مجالا للشك بكيدية الاتهام و تلفيق التهمة للمتهم و براءته من الاتهام المنسوب إليه و هو ما يلتمسه المتهم من عدالة المحكمة الموقرة 0
لما كان ذلك و كانت التحريات قد شككت فى صحة الواقعة و كما تعلمنا و نتعلم من عدالة المحكمة لموقرة أن الشك يفسر لمصلحة المتهم و يكفى أن يتشكك القاضى فى صحة إسناد التهمة للمتهم للقضاء بالبراءة و رفض الدعوى المدنية و هذا قضت به محكمة النقض حيث قضت بأن :-
{ لما كان من المقرر أنه يكفي أن يتشكك القاضي في صحة إسناد التهمة إلى المتهم كي يقضي له بالبراءة ورفض الدعوى المدنية إذ ملاك الأمر كله يرجع إلى وجدانه ما دام الظاهر أنه أحاط بالدعوى عن بصر وبصيرة وأقام قضاءه على أسباب تحمله }
( الطعن رقم 60968 لسنة 59 ق جلسة 4 / 12 / 1998 س 49 ص 514 )
كما قضت بأن { لما كان يكفى في المحاكمة الجنائية أن يتشكك القاضي في صحة إسناد التهمة إلى المتهم لكي يقضى بالبراءة ، إذ مرجع الأمر في ذلك إلى ما يطمئن إليه في تقدير الدليل مادام الظاهر من الحكم أن المحكمة محصت واقعة الدعوى وأحاطت بظروفها وبأدلة النفي فرجحت دفاع المتهم أو داخلتها الريبة في صحة عناصر الإثبات }
( الطعن رقم 1619 لسنة 60 ق جلسة 1998/12/23 س 49 ص 1516 )
كما قضت بأن { لمحكمة الموضوع القضاء ببراءة المتهم متى تشككت في صحة إسناد التهمة إليه }
( الطعن رقم 41691 لسنة 59 ق جلسة 14 / 1 / 1998 س 49 ص 90 )
كما قضت بأن { أصل البراءة قاعدة أساسية . لا ترخص فيها . أثر ذلك : عدم ثبوت واقعة الجريمة بغير دليل يقيني جازم لا يدع مجالاً لشبهة أو شك }
( الطعن رقم 19050 لسنة 63 ق جلسة 1997/1/5 س 48 ص 31 )

رابعا : استحالة تصور الواقعة و عدم معقوليتها على النحو المبين بالآوراق : -

قررت المجنى عليها تحت سؤال متى و أين حدث ذلك أن الكلام ده حصل حوالى الساعة 45ر5 م اليوم ( ..... / .... / ......... م ( تاريخ تحرير المحضر) و بالرجوع للأجندة نجد أن هذا التاريخ يوافق 14 رمضان و ان هذا التوقيت يوافق ساعة الإفطار و بالتالى لا يخفى على فطنة و ذكاء عدالة المحكمـة الموقـرة أن معظم الناس فى هذا التوقيت ما بين من يستعد للإفطار بالمنزل أو الصلاة بالمسجد و بالتالى ليس هذا وقت تكون المجنى عليها بالمحل بحسب طبيعـة عملها فى مجـال الكمبيوتر و لا وقت يذهب فيه المتهم للاعتداء على المجنى عليها فضلا عن أنه بجوار محلهما محلات أخـرى و بالتالى على زعمهما ستكون هى الأخرى مفتوحة فلماذا لم تأت و لو بشاهد واحد يتيم من أصحاب هذه المحلات إن كانت صادقة فى قولها تحت سؤال أمام من حدث ذلك فقررت أمام الناس الموجودة بالشارع لو افترضنا صحة ذلك جدلا فهل يعقل أن يعتدى المتهم على المجنى عليها و يضربها و يكسر زجاج المحل و ياخد كيسة الكمبيوتر و يزقها أمام هؤلاء المارة و أصحاب المحلات ثم ينصرف دون أن يمسك به أو يعترضه أو يصيبه أحد .. ودون أن يوجد شاهد واحد .. ودون أن تتوصل التحريات لمعرفة حقيقة الواقعة هذا من ناحيـة و من ناحيـة أخرى التأخـر فى الإبلاغ عن الواقعـة فلو كان ما تدعيه صحيحا ما تأخرت لحظة عن استدعاء شرطة النجدة لكن أن تنتظر حتى الساعة الثامنـة و النصف أى بعد ثلاث ساعات مما يتبين معه أن اتهامها ليس إلا اتهام كيدى لا أساس له من الصحـة و لا يسانده أى دليل صحيح من الواقع أو القانون و أن الغرض منه هو إجبـار والـد المتهم علىالتنـازل عن الحكم الصادر بحبسها ستة أشهر و هو ما يؤكد كيدية الاتهام و تلفيق التهمة للمتهم و براءته من الاتهام المنسوب إليه و هو ما يلتمسه المتهم من عدالة المحكمة الموقرة .

بنــــــاء عليــــــــه

لما تقدم و لما تراه عدالة المحكمـة الموقـرة من أسباب أفضل و اسـناد أعدل لما لها صائب الرأى و نفـاذ البصيرة يلتمس المتهم من عـدالة المحكمـة الموقـرة القضاء بإلغـاء الحكم المعارض فيه و القضاء مجـددا ببراءته من الاتهام المنسوب إليه و رفض الدعوى المدنية و إلزام رافعها المصروفات و أتعاب المحاماة و المصاريف احقاقاً للحق و رفع الظلم عنه و ذلك تأسيساً على الآتــى : -
أولا : كيدية الاتهام و تلفيق التهمة للمتهم 0
ثانيا : التناقض بين الدليل الفنى و الدليل القولى 0
ثالثا : عدم توصل التحريات لصحة الواقعة 0
رابعا : استحالة تصور الواقعة على النحو المبين بالأوراق 0

وكيـل المتهم

87- مذكره رائعه الدفع بنقضاء الدعوى الجنائيه       بالتقادم كيفية اثباته شيك تاريخه الحقيقى

مكتب
عدنان محمد عبد المجيد
المحامى بالنقض
01149000154--- 01221095120
مذكره رائعه التقادم كيفية اثباته شيك تاريخه الحقيقى
مذكرة
محكمة جنح مركز أمبابه
بدفاع السيد / "متهم "
ضـــــــد
النيابة العامة " سلطة أتهام "
فى القضية رقم لسنة جنح 
والمحدد لنظرها جلسة / /
نلتمس براءة المتهم تأسيساً على0
1 - الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملاً بنصي المادة 15 ، 17 من قانون الإجراءات الجنائية 0
2- الدفع بإنتفاء الشرائط الشكلية لاعتبار المحرر محل الدعوى شيكاً عملاً بنص المادة 473 ، 474 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 .
الدفـــــــــــــاع
أولاً:الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملاً بنصي المادة 15 ، 17 من قانون الإجراءات الجنائية 
وتزوير البنك لتاريخ الشيك وفقاً للثابت بتقرير الطب الشرعى و الشهادة الرسمية بالتحركات للمتهم
لما كان الثابت من أوراق الدعوى المطروحة بين يدى المحكمة الموقرة أن الدعوى الجنائية فى الجنحة الماثلة قد تم تحريكها من جانب البنك المدعى بالحق المدني بموجب محضر تم تحريره / 6/2008 وعن شيك معطى له تاريخ أستحقاق فى 11/7/2005 على غير الحقيقة أو الواقع لكون تلك الشيكات ليست سوى شيكات ضمان حررت للبنك حال تحرير عقد التسهيل الأئتمانى مع البنك , تأريخها جميعاً فى عام 2002 وليس فى عام 2005 إلا أن البنك المدعى بالحق المدنى قد عبث بالتاريخ وقام بتزويره لمحاولة تحريك الدعوى الجنائية فى الجنحة الماثلة عن شيكات قد تم سقوط الحق فى أقامة الدعوى الجنائية عنها بالتقادم .
أية ذلك ودليله يبين بوضوح تام لا لبس فيه و لا أبهام من دليلين رسميين بأوراق الدعوى تتمثل فى الاتى : 
1- ما أكده تقرير ادارة أبحاث التزييف والتزوير بمصلحة الطب الشرعى المودع فى الدعوى الماثلة فى نتيجته من أن المتهم لم يقم بتحرير بيان تاريخ الشيك (11/7/2005 ) ولا أسم الفرع المستفيد .
2- ما أكدته الشهادة الرسمية الصادرة من مصلحة الجوازات المقدمة من الدفاع بجلسة اليوم أن المتهم كان خارج البلاد خلال الفترة من (10/2/2005 وحتى 30/8/2005 ) ومن ثم يستحيل أن يعطى الشيك البمذكور للبنك فى هذا التاريخ أو يطلقه فى التداول
مما مفاده
حتماً أن الشيك سند الجنحة الماثلة قد تم أعطاءه للبنك فى تاريخ سابق على سفر المتهم للخارج فى 10/2/2005 ومن ثم فأن البنك المدعى بالحق المدنى حين تقدم بالبلاغ فى /6/2008 كان ميعاد التقادم الثلاثى للدعوى الجنائية قد أنقضى ولا يمكن له تحريك الدعوى الجنائية بمقتضى هذا السند , فما كان من أمره سوى أن قام بأعطاء تاريخ غير حقيقى للشيك بأن أدعى كونه مستحق فى 11/7/2005 لتفادى أنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم , ولم يدر بخلد من قام بهذا التزوير من القائمين على البنك أن المتهم خلال هذا التاريخ خارج البلاد ولا يمكن أن يعطى هذا الشيك أو يحرره .
والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن هذا الدليل دامغ وقاطع على هذا التزوير فى تاريخ الشيك و أنقضاء الدعوى الجنائية بشهادة رسمية صادرة عن مصلحة الجوازات والهجرة والجنسية بوزارة الداخلية تثبت أن المتهم قد غادر البلاد فى 10/2/2005 ولم يعد من الخارج سوى فى 30/8/2005 ومن ثم فأنه من المحال أن يكون قد وقع على شيك للبنك وأصدره فى 11/7/2005 بما يقطع بأن الشيك قد جرى تزويره من جانب البنك المدعى بالحق المدنى كما أن ثبوت كون التاريخ و أسم المستفيد قد حرر بخط مغاير ومن ثم فى ظرف كتابى لاحق بأن أعطى له تاريخ الأستحقاق المذكور للتقاضى بشيكات قد سقطت بالتقادم قبل تحريك الدعوى الجنائية الأمر الذى يترتب عليه انقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملا بنصي المادتين 15،17 من قانون الإجراءات الجنائية وفى ذلك قضت محكمه النقض فى غير ما أبهام فى العديد من أحكامها بأن :-
" الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية من الدفوع المتعلقة بالنظم العام ويجوز إثارته لاول مره أمام محكمه النقض مادامت مدونات الحكم ترشح له " 
نقض 22/4/1973 أحكام النقض س 24 ق 111ص 583
نقض 7/4/1969 س 20 ق 97 ص 468
وقضـــــــــــــــــــت أيضا بأنـــــــــــــــــــــــه :- 
من المقرر يان الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة دفع جوهري وهو من الدفوع المتعلقة بالنظام العام .
نقض 8/2/79 أحكام النقض س 30 ق 46 ص 231
وقضـــــــــــــــــــى أيضـــــــــــــــــــــا بان :-
الدفــع بانقضاء الدعـــوى الجنائية بالتقادم تجوز أثارته فى اية حاله كانت عليها الدعوى ، ولو لأول مره أمام محكمه النقض لتعلقه بالنظام العام ، إلا انه يشترط ان يكون فى الحكم ما يفيد صحة هذا الدفع .
نقض 6/5/1958 أحكام النقض س 9 ق 128 ص 475
وقضـــــــــــــــــــــى أيضـــــــــــــــــــــــــــا :-
آن مجال البحث انقضاء الدعوى الجنائية من عدمه يتأتى بعد أن يتصل الطعن بمحكمه النقض اتصالا صحيحا بما يتيح لها أن تتصدى لبحثه وإبداء حكمها فيــه .
الطعن 1679 لسنه 31 ق لجلسه 20/3/1/1962 س 13 ص 256
وقضـــــــــــــى أيضـــــــــــــــــا بانــــــــه :-
من المقرر بان الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية تجوز أثارته في اى حاله كانت عليه الدعوى ولو لأول مره أمام محكمه النقض لتعلقه بالنظام العام ، طالما كان الثابت من مدونات المطعون فيه كما هو الحال فى الدعوى المطروحه ما بفبد صحته .
( الطعن رقم 3227 لسنه 57 ق جلسه 25/10/88 )
وقضى أيضا بانــــــــــــــــــــه:-
يجوز لمحكمه النقض أن تنظر من تلقاء نفسها في مسألة سقوط الجريمة بمضي المدة وان لم يتمسك بها الخصم لأنها متعلقة بالنظام العام .
( نقض 31/12/1898 الحقوق س 14 ق 17 ص 249 )
فإذا ما تقرر ذلك وكانت واقعة إعطاء الشيك هي واقعة ماديه تثبت بكافة طرق الإثبات ويبدأ من تاريخها الحقيقي والفعلي حساب مدة انقضاء الدعوى العمومية ولا ينال من هذا النظر القول بأن عدم وجود تاريخ علي الشيك هو تفويض المستفيد بوضع تاريخ الاستحقاق عليه لان الساحب لا يملك بهذا التفويض وقف أو تعليق مدة انقضاء الدعوى الجنائية ولأن المستفيد من هذا التفويض لا يملك مدة انقضاء هذه الدعوى إلي ما شاء وقتما شاء , بل أن الثابت كون الشيك كــان له تاريخ وتم العـــبث به وتزويره وهو ما يعنى وجزب أنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم 0
فان المستقر عليه أن الدعوى الجنائية عن الشيك اياً ما كانت المسئولية والمسئول أنما تنقضي بانقضاء ثلاث سنوات من تاريخ تحرير أو إعطاء الشيك للمستفيد دون النظر للتاريخ الذى كتب على هذا الشيك لان العبرة بفعل الإعطاء , وليس للتاريخ الذى يعطيه المستفيد للشيك , أي أن العبرة بالتاريخ الفعلي والحقيقي والواقعي الذى تم فيه الإعطاء باعتباره مناط الجريمة التى يبدأ بها التقادم حسبما نصت على ذلك المادة 337من قانون العقوبات0
" كل من أعطى شيكاً لا يقابله رصيد 0000000000000" ففعل الإعطاء هو مناط التجريم وبه تبدأ الجريمة ويبدأ التقادم وعلى هذا نصت المنادة 16 من قانون الإجراءات الجنائية :-
" لا يوقف سريان المدة التى تسقط بها الدعوى الجنائية لاى سبب كان " 
حتى ولو كان هذا السبب هو تحرير تاريخ غير صحيح أو متراخي عن عطاء الشيك ذلك أن قواعد التقادم من النظام العام ولا تتعلق مطلقاً على مشيئة الأفراد فان حساب مدة التقادم يبدأ من التاريخ الفعلي لتحرير وتسليم الشيك ( إعطاء الشيك ) ولا يمكن تحديد هذا التاريخ الفعلي بالاعتماد على التاريخ المدون على الشيك , وإنما يتم ذلك بمعرفة واقعة حصول إعطاء الشيك وهى واقعة خارجية يبدأ منها حساب مدة التقادم 0
فكما أن بداية مدة التقادم أو الانقضاء يبدأ حسابه من التاريخ الفعلي لواقعة التسليم ( فعل الإعطاء ) بغض النظر عن المدون بورقة الشيك لأنه واقعة خارجية , فان مدة الانقطاع هي الأخرى تحسب بوقائع خارجية لا يظهر ولا يمكن آن يظهر لها اثر فى المدون بورقة الشيك 0
وهو نفس الوقائع الخارجية الغير مدونة بورقة الشيك التى تثبت بها وجود الارتباط الغير قابل للتجزئة فى حالة إعطاء شيكات متعددة لسبب واحد ولمستفيد واحد يحمل كل شيك منهما تاريخ مختلف عن تاريخ الشيكات الأخرى ولان حكم الارتباط بنص المادة 32 عقوبات من النظام العام كشأن التقادم والانقضاء -
لا يخضع لمشيئة الأفراد المتمثلة فى وضعهم تواريخ مختلفة لاستحقاق الشيكات خلافاً للواقع الفعلي – لذلك جرى قضاء محكمة النقض على عدم الاعتداد بالتواريخ المدونة بالشيكات والاعتداد بالواقع الفعلي فقضت محكمة النقض فى العديد من أحكامها:-
إعطاء عدة شيكات لصالح شخص واحد فى يوم واحد عن معاملة واحدة اياً ما كان التاريخ الذى يحمله كلاً منهما :- إنما يكونوا نشاطاً إجرامياً واحداً لا يتجزأ تنقضي الدعوى الجنائية بصدور حكم نهائي فى أحداها سواء بالبراءة أو الإدانة ما دامت هذه الشيكات المرتبطة 0
نقض 8/6/1981-الطعن 183/51ق
نقض 29/11/1971 –س 22-164-673
نقض 17/5/1976-س 27-111-497
نقض 30/4/1972 –س 23-140-627
نقض 27/5/1958 –س 9-149-582
نقض 29/1/1973-س 24-26-108
نقض 29/5/1967 –س 18-145-730
وهذه القاعدة جزء من قاعدة أصولية اعم هي أن العبرة فى القضاء الجنائي هي بحقيقة الواقع لا سواه – مهما خالفه من اعتراف أو كتابة أو قول او حتى أحكام قضائية أخرى , فلا تبنى الأحكام الجنائية إلا على الواقع الفعلي فلا يتقيد القاضي الجنائي بما يتقيد به القاضي المدن من قيود لما يترتب على الأحكام الجنائية من أثار خطيرة تتعلق بالحرية والحياة0
( وسيط السنهوري ج /2 –ط 1964 –ص / 29)
فلا يتقيد القاضي الجنائي باى حكم صادر من المحاكم المدنية ( م / 457اج ) ولا باى حكم صادر من اى جهة قضائية أخرى لان " وظيفة المحاكم الجنائية على حد تعبير محكمة النقض فى الكثرة الكثيرة من أحكامها اكتشاف الواقعة على حقيقتها كي لا يعاقب بريء آو يفلت مجرم وذلك يقتضى إلا تكون مقيدة فى أداء وظيفتها باى قيد لم يرد به نص فى القانون "0
نقض 21/11/1984 –س 35-180- 802 –س 22-19-78 , نقض 6/1/1969 –س 902 -38نقض 4/6/1956 –س س 7-228-824) , بل ولا يتقيد القاضى الجنائي برأي ولا بحكم قاضى جنائي أخر احتراماً وتحقيقاً لواجبه فى القضاء على حقيقة الواقع الفعلي على مقتدى العقيدة التى تتكون لديه هو مهما تناقضت مع رأى أو حكم سواه 0
نقض 9/5/1982 –س 33-163 -516 ,
نقض 10/4/1984-س 35-88-404
نقض 8/5/1984-س 35-108-491
نقض 23/10/1962-س 13-166-672
نقض 7/11/1961 –س12-177-888-
نقض 7/3/1966-س 17-45-233 )
وكذا من تطبيقات وجوب التزام القضاء الجنائي بحقيقة الواقع , ما جرت عليه أحكام القضاء فى أحكام النقض من أن العبرة هي حقيقة الواقع فلا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك مخالفاً للواقع "
نقض 19/3/1981-س32-45-268
نقض 8/6/1975-س 26-166-497
وغنى عن البيان أن انقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة وفقاً للمواد 15-18من قانون الإجراءات الجنائية يتعلق بالنظم العام ولذلك لا يلزم أن يدفع به المتهم بل يتعين أن تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها فى اى مرحلة للدعوى0
نقض 8/2/1979-س30-46-231
نقض 22/4/1973-س 24-111-538
نقض 27/12/1976 –س 27-231-1052
وغنى عن البيان انه تبعـــاً لكــون التقادم من النظــام العـــام , فانه لا يخضع لمشيئة الأفراد , ولا يجوز للمتهم نفسه أن يتنازل عنه فلا يقبل من المتهم التنازل عن انقضاء الدعوى بمضي المدة 0
د0محمود محمود مصطفى 0الاجراءت ط 11-1976-رقم 108
ص 143ط12-1988-رقم 108-ص 145
د0أحمد فتحي سرور الوسيط فى الإجراءات –ط1980 –فقرة /122-ص 229
ولما كان ذلك وكان الدفع بأنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم متعلقاً بالنظام العام قرره المشرع مراعاة لضرورة الأستقرار القانونى وعدم أضطراب مصالح الأفراد بسبب تهديدهم بالدعوى الجنائية لفترة طويلة ، وبأعتباره تعبيراً عن ضرورة حسم الدعوى الجنائية فى زمن معين مهما كان الأمر وهو بتلك المثابة غير مرهون بمشيئة الخصوم فى الدعوى بتحريك الدعوى الجنائية وقتما يحلو لهم وانما هو ضابط أورده المشرع متعلقاً بالنظام العام وبحقيقة الواقع الذى هو قوام عقيدة القاضى الجنائى وهذا ثابت بمستندين رسميين هما شهادة التحركات و تقرير الطب الشرعى ومن ثم فأن الدعوى الجنائية فى الجنحة الماثلة تنقضى بمضى ما يزيد عن خمس سنوات منذ وقوع الجريمة – أن صح تسميتها كذلك – وحتى تحريك الدعوى الجنائية من جانب المدعى بالحق المدنى 
ثانياً:-انتفاء الشرائط الشكلــية لاعتبار المحرر محل الـدعوى شيكــاً 
عملاً بنص المادة 473 ، 474 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 
و بأعتباره قانوناً أصلح للمتهم وفقاً لحكم المحكمة الدستورية و محكمة النقض .
من المتعارف عليه فقهاً من قديم أن قانون التجارة السابق وكذا قانون العقوبات لم يرد بأي منهما تعريفاً محدداً جامعاً للشيك الخاضع للتأثيم قانون إلا أن كبار شراح القانون قد وضعوا على عاتقهم مهمة وضع تعريف مميزاً للشيك كصك ذو طبيعة خاصة تمييزاً له عن كافة الأوراق التجارية المتداولة .
بيد أن قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 قد حسم كافة الخلافات الفقهية بوضع تعريفا محددا للشيك أورده بالماددة 473 من قانون التجارة ونص على عدم اعتبار الورقة شيكا عند عدم أكتمال الشكل الوارد بنص المادة المذكورة .
ومهما يكن من أمر فأن الناظر بعين الاعتبار لصحيح القانون يجد إن الصك سند الجنحة الماثلة لا يمكن من مطالعته الجزم بكونه شيك يخضع للتأثيم الوارد بنص المواد 336 , 337 من قانون العقوبات والمادة 534 من قانون التجارة وإنما يعد من واقع الشكل المفرغ فيه كمبيالة واجبة الأداء بمجرد الإطلاع لكونه مفتقداً للشرائط القانونية اللازم توافرها لاعتبار الصك شيكاً وفقاً للمادة 473 من قانون التجارة والتى نصت على الأتي (( ......يجب أن يشتمل الشيك على البيانات ألأتيه :- 
أ . كلمة شيك مكتوبة في الصك وباللغة التي كتب بها .
ب . .............
ج . .............
د . ..............
و . .............
ي . ............
ولما كان الشيك مدار التداعي قد خلا تماماً بمتنه من أيراد كلمة شيك ً بما يرفع عنه الحماية الجنائية المقررة له باعتبار أن عدم أيراد هدا البيان الجوهري ينتفي معه عن الورقة تلك الصفة بقوة القانون أعمالاً لحكم المادة 474 من قــانون التجــارة والتي نصت على انه (( الصك الخالي من أحد البيانات المذكورة في المادة 473 من هذا القانون لا يعتبر شيكاً ......... )) 
حرياً بالإشارة إن المشرع قد أوجب أيراد كلمة شيك بمتن الصك المحرر تمييزاً له عن كافة الأوراق التجارية الأخرى لما حباه من حماية جنائية تستوجب شكلاً محدداً يفرغ فيه الصك وقد أفصح المشرع عن أرادته تلك في المذكرة الإيضاحية للقانون على النحو الأتي :-
رسمت المادة 473 الشكل القانوني للشيك من خلال تعدادها للبيانات التي يجب أن يشتمل عليها لاعتباره شيكاً فاشترطت الفقرة الأولى كتابة لفظ شيك في متن الصك ذاته بذات اللغة التي كتب بها تمييزاً له عن الكمبيالة الواجبة الدفع بمجرد الإطلاع .
نقلاً عن المذكرة الإيضاحية لقانون التجارة الجديد
كتاب قانون التجارة الجديد وأعماله ألتحضيريه
للمستشار / محمد إبراهيم خليل – ص 731
وكان قضاء النقض قد ذهب بهذا الشأن إلى أنه :-
(( لما كان ذلك وكان قد صدر في 17 من مايو سنة 1999 القانون رقم 17 لسنة 1999 بإصدار قانون التجارة ونشر في الجريدة الرسمية في التاريخ ذاته ، وأوجبت الفقرة ( أ ) من المادة 473 منه أن يشتمل الشيك على كلمة شيك وان تكتب في متن الصك وكانت المادة 474 من هذا القانون قد اعتبرت الصك الخالي من هذا البيان لا يعد شيكاً ، كما نص في الفقرة الثانية من المادة 475 على انه " والصك المسحوب في صورة شيك على غير بنك أو المحرر على غير نماذج البنك المسحوب عليه لا يعتبر شيكاً ومفاد النصوص سالفة الإشارة أن قانون التجارة الجديد قد ألغى ما كان يعتد به العرف – من قبل – من جواز سحب الشيك على غير نماذج البنك المسحوب علية واشترطه تدوين كلمة شيك في متن الصك ومن ثم فقد أضحى هذا الفعل – في ظل العمل بأحكام قانون التجارة الجديد المشار إليه – فعلاً غير مؤثم ، وكان هذا القانون قد نص أيضاً في الفقرة ( أ ) من البند رقم 1 من المادة 534 على عقاب من إصدار شيكاً ليس له مقابل وفاء قابل للصرف بعقوبة الحبس وبغرامة لا تجاوز خمسين ألف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين خلافاً لما كان يقرره المشرع في المادتين 336 و 337 من قانون العقوبات من تقرير عقوبة الحبس وجوباً لتلك الجريمة . لما كان ذلك وكان ما تضمنه قانون التجارة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1999 سالف الإشارة من أحكام سلف بيانها في المواد 473 ، 474 ، 475 ، 534 هو قانون أصلح للمتهم – الطاعن – باعتباره أنشأ له من الناحية الموضوعية مركزاً ووضعاً أصلح له من القانون القديم باستبعاده الصك المسحوب في صورة شيك والمحرر على غير نماذج البنك المسحوب عليه وخلو الصك من كلمة شيك في متنه من عداد الشيكات ، ومن تقريره للجريمة عقوبة الحبس والغرامة أو إحدا هما بعد أن كان يقرر لها الحبس فقط ، ومن ثم يكون من حق المتهم في هاتين الحالتين – استمداداً من دلالة تغير سياسة التجريم والعقاب إلى التخفف – أن يستفيد لصالحه من تلك النصوص الجديدة من تاريخ صدورها . إلا أنه لما كان قانون التجارة الجديد المار ذكره قد نص في الفقرتين الثانية والثالثة من المادة الأولى من مواد إصداره على إلغاء نص المادة 337 من قانون العقوبات اعتباراً من أول أكتوبر سنة 2000 ، وإلغاء كل حكم يتعارض مع أحكام القانون المرافق ، كما نصت المادة الثالثة من مواد الإصدار على العمل بالأحكام الخاصة بالشيك اعتباراً من هذا التاريخ ، وان تطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الأحكام القانونية المعمول بها في تاريخ إصداره إذا كان ثابت التاريخ أو تم إثبات تاريخه قبل أول أكتوبر سنة 2001 ، وإذا كان ما أورده القانون المذكور في المادتين الأولى والثالثة من إصداره على النحو المار ذكره المتضمن إلغاء العمل بالمادة 337 من قانون العقوبات اعتباراً من أول أكتوبر سنة 2000 ، وعلى تحديد هذا التاريخ موعداً لسريان الأحكام الخاصة بالشيك وعلى أن يطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الأحكام القانونية المعمول بها في تاريخ إصداره مما قد يحمل لعموم لفظه على أنه يشمل الجانب العقابي ، وعلى إلغاء كل حكم يتعارض مع أحكام القانون المرافق . كل ذلك يخالف قاعدة رجعية النصوص العقابية الأصلح للمتهم وسريانها بأثر رجعى منذ صدورها على الجرائم التي ارتكبت من قبل طبقاً لما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات .
ولما كان ذلك ، وكان الدستور قد وضع قاعدة دستورية مطلقة في المادتين 66 و 187 مفادها عدم رجعية نصوص التجريم وهو ما قننته الفقرة الأولى من المادة الخامسة من قانون العقوبات بقولها : (( يعاقب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها )) وهو ما يدل على أن الشارع الدستوري قد حظر الرجعية على القوانين العقابية دون أن يحظر رجعية القوانين الأصلح للمتهم ، وأن هذه القاعدة التي يرتكز عليها هذا المبدأ تفرضها المادة 41 من الدستور التي تقرر أن (( الحرية الشخصية حق طبيعي وهى مصونة لا تمس ، وأن القول بغير ذلك افتئات على حريات المواطنين وفيه مخالفة لصريح نص المادة 41 من الدستور سالف الإشارة، وقد استقر قضاء المحكمة الدستورية العليا على أن مبدأ عدم رجعية القوانين العقابية يقيد السلطة التشريعية إعمالا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وصوناً للحرية الشخصية بما يرد كل عدوان عليها ، إلا أن هذا المبدأ لا يعمل منفرداً بل تكمله وتقوم إلى جانبه قاعدة أخرى هي رجعية القانون الأصلح للمتهم وهى قاعدة مؤداها إفادته من النصوص التي تمحو عن الفعل صفته ألإجرامية أو تنزل بالعقوبة المفروضة جزاء على ارتكابها إلى ما دونها وان مؤدى رجعية النصوص العقابية الأصلح للمتهم هو سريانها بأثر رجعى – ومنذ صدورها – على الجريمة التي ارتكبها من قبل وذلك لانتفاء الفائدة الاجتماعية التي كان يرجى بلوغها من وراء تقرير العقوبة وتوقيعها عليه ، وأنه لئن كان الدستور لا يتضمن بين أحكامه مبدأ رجعية القوانين الأصلح للمتهم ، إلا أن القاعدة التي يرتكز عليها هذا المبدأ تفرضها المادة 41 منه التي تقرر أن الحرية الشخصية حق طبيعي ، وأنها مصونه لا تمس ، ذلك أن مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وما أتصل به من عدم جواز تقرير رجعية النصوص العقابية ، غايته حماية الحرية الفردية وصونها من العدوان عليها
الطعن رقم 12996 لسنة 64 ق – جلسة 28/6/ 1999
كما ان الثابت بحيثيات الحكم فى الدعوى رقم 118لسنه 21ق دستورية والصادر فى 15/1/2006
( وحيث ان الماده الاولى من مواد اصدار قانون التجارة رقم 17 لسنه 1999 تنص على " يلغى قانون التجارة الصادر بالامر العالى فى 13 نوفمبر 1883 ، عدا الفصل الاول من الباب الثانى والخاص بشركات الاشخاص ويستعاض عنه بالقانون المرفق ويلغى نص الماده (337) من قانون العقوبات اعتباراً من اول اكتوبر سنه 2000 " كما يلغى كل حكم يتعارض مع احكام القانون المرفق. كما تنص الماده الثالثة من مواد اصدار القانون ذاته على ان ينشر هذا القانون فى الجريده الرسميه ، ويعمل به اعتباراً من اول اكتوبر سنه 1999 ، عدا الاحكام الخاصة بالشيك فيعمل بها اعتباراً من اول اكتوبر سنه 2000 وتطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الاحكام القانونية المعمول بها فى تاريخ اصداره اذا كان ثابت التاريخ او تم اثبات تاريخه قبل اول اكتوبر سنه 2001 ويكون اثبات تاريخ الشيك المشار اليه لدى احد مكاتب التوثيق بمصلحة الشهر العقارى بلا رسوم او بقيده فى سجلات خاصة لدى احد البنوك او بايه طريقه اخرى من الطرق المنصوص عليها فى الماده ( 15) من قانون الاثبات فى المواد المدنيه والتجاريه " وحيث انه من المقرر ان شرط المصلحة الشخصية المباشرة يتغيا ان تفصل المحكمة الدستوريه العليا فى الخصومه الدستورية من جوانبها العمليه وليس من معطياتها النظرية فلا تفصل فى غير المسائل الدستوريه التى يؤثر الحكم فيها على النزاع الموضوعى ويتحدد مفهوم هذا الشرط باجتماع عنصرين : اولهما : ان يقيم المدعى – او حكم الاحاله وفى الحدود التى اختصم فيها النص المطعون فيه – الدليل على ان ضرار واقعياً – اقتصادياً او غيره قد لحق بالمدعى سواء كان مهدداً بهذا الضرر ، ام كان قد وقع فعلاً ويتعين دوماً ان يكون الضرر المدعى به مباشراً ، منفصلاً عن مجرد مخالفه النص المطعون فيه للدستور ، مستقلاً بالعناصر التى يقوم عليها ممكناً تصوره ومواجهته بالترضيه القضائية تسويه لاثاره . ثانيهما : ان يكون عائداً الى النص المطعون فيه وليس ضرراً متوهماً او منتحلا او مجهلا فاذا لم يكن هذا النص قد طبق اصلا على من ادعى مخالفته للدستور او كان من غير المخاطبين باحكامه وكان الاخلال بالحقوق التى يدعيها لا يعود اليه ، دل ذلك على انتفاء المصلحه الشخصية المباشرة ذلك ان ابطال النص التشريعى فى هذه الصور جميعها لم يحقق للمدعى اى فائدة عمليه يمكن ان يتغير بها مركزه القانونى بعد الفصل فى الدعوى الدستورية عما كان عليها قبله وحيث ان قضاء هذه المحكمة قد جرى على انه لا يكفى توافر شرط المصلحه عند رفع الدعوى الدستوريه او عند احالتها اليه من محكمة الموضوع وانما يتعين ان تظل هذه المصلحه قائمه حتى الفصل فى الدعوى الدستوريه بحيث اذا زالت المصلحه بعد رفع الدعوى وقبل الفصل فيها فلا سبيل الى التطرق الى موضوعها وحيث ان الثابت من الاطلاع على حكم الاحاله ان محكمة النقض تراءى لها ان ما تضمنته الفقرتان الثانيه والثالثه من الماده الاولى والماده الثالثة من مواد اصدار قانون التجارة رقم 17 لسنه 1999 من ارجاء لالغاء نص الماده 337 من قانون العقوبات وارجاء العمل بالاحكام الخاصة بالشيك حتى اول اكتوبر سنه 2000 واستمر خضوع الشيك لاحكام القانون المعمول به وقت اصداره متى كان ثابت التاريخ قبل اول اكتوبر سنه 2001 يعد تعطيلاً واهداراً لقاعده رجعيه القانون الاصلح للمتهم والتى تعد تأصيلا للمبداء الدستورى المنصوص عليه فى المادتين 41 ، 66 من الدستور ومن ثم نطاق الدعوى – وفقاً للمصلحه فيها – ينحصر فيما ورد بالفقره الثانيه من المادة الاولى ، وعجز الفقرة الاولى والفقرة الثانيه من الماده الثالثة من مواد الاصدار المشار اليها وحيث ان ارجاء العمل بالاحكام المشار اليها فى مواد اصدار قانون التجاره رقم 17 لسنه 1999 قد تعرض للتعديل بموجب القوانين رقام 168 لسنه 2000 و 150 لسنه 2001 ثم صدر القانون رقم 158 لـ2003 الذى نص فى المادة الاولى منه على ان تستبدل عبارة اول اكتوبر سنه 2005 بعبارة اول اكتوبر سنه 2003 الواردة بكل من نص الفقرة الثانية من الماده الاولى من القانون رقم 17لسنه 1999 باصدار قانون التجارة ونص الفقرة الاولى من الماده الثالثه من ذات القانون كما تستبدل عبارة المادتين 535 ، 536 قانون التجارة بعبارة المادة (536) الواردة فى الفقرة الثانية من المادة الثالثة المشار إليها , و عبارة " أول أكتوبر سنة 2006 " بعبارة " أول أكتوبر سنة 2004 " الواردة بنص الفقرة الثالثة من المادة ذاتها , وتنص المادة الثالثة من ذات القانون على أن ( ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويعمل به من اليوم التالى لتاريخ نشره ) وقد نشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية فى العدد رقم (27) فى الثالث من يوليه سنة 2003 . 
ومفاد ما تقدم أنه أعتبار من اول اكتوبر سنة 2005 فأن قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 بما حواه من أحكام جديدة خاصة بالشيك سيما البيانات التى أشترطت المادة 473 منه توافرها فى الورقة كى تعتبر شيكاً , وكذلك العقوبات التى رصدها القانون لمن يصدر شيكاً ليس له مقابل قائم وقابل للسحب أضحى نافذاً و يتعين على محكمة النقض إنزال حكمه على الواقعة المتهم فيها الطاعن إذا كانت هذه الأحكام الجديدة تعتيبر قانوناً أصلح له , ومن ثم بزوال العقبة القانونية المتمثلة فى تأجيل العمل بأحكام الشيك فى قانون التجارة الجديد لم يعد للطاعن مصلحة ترجى فى الفصل فى الدعوى الدستورية .
وحيث أنه لما كان ما تقدم وكان المحكمة الدستورية العليا فى الحكم سالف البيان قد أنتهت إلى أنه أعتباراً من أول أكتنوبر سنة 2005 فأن قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 بما حواه من أحكام جديدة خاصة بالشيك سيما البيانات التى أشترطت المادة 473 توافرها فى الورقة كى تعتبر شيكاً , وكذلك العقوبات التى رصدها القانون لمن يصدر شيكاً ليس له مقابل قائم وقابل للسحب أضحى نافذاً ويتعين على محكمة النقض أنزال حكمه على الواقعة المتهم فيها الطاعن إذا كانت هذه الأحكام الجديدة تعتبر قانوناً أصلح له.
فإذا ما تقرر ذلك وكان البين من مطالعة الصك سند التداعي أنه قد خلا من أيراد كلمة شيك في متنه وهو بيان جوهري عنى به المشرع وأفرد له نص المادة 473 من قانون التجارة بما ينسحب معه الحماية الجنائية عن الورقة سند الدعوى بأعتبار أن قانون التجارة وما ورد به بهذا الشأن من وجوب أيردا كلمة شيك فى متن الورقة التجارية حتى تدخل فى نطاق الحماية الجنائية المقررة للشيك قد أضحى قانون أصلح للمتهم بأعتبار أنه القانون الواجب التطبيق حالياً بين يدى المحكمة الموقرة ويتعين تطبيقه وفقاً للمواد الدستور وما أقرته محكمة النقض بهذا الشان وكذا المحكمة الدستورية العليا على النحو المذكور بمدونات الحكمين الضافيين أنفى البيان ومن ثم فأنها يضحى الصك سند الجنحة الماثلة وفقا للتكييف القانوني الصحيح سند دسن تجارى لا ينطبق عليها التأثيم قانوناً بما يوجب براءة المتهم مما أسند إليه بأعتبار كون ذلك قانون أصلح للمتهم وفقاً للدستور أنتهى لأباحة الفعل بأن جعل من مثل هذا الصك خارج نطاق التأثيم بما يتعين معه براءة المتهم .
أولاً -الدفع بان الشيك مدار الجنحة الماثلة شيك ضمان وليس أداة وفاء ولم يقصد المتهم إطلاقه فى التداوال وقد سلمه للبنك المدعى بالحق المدني على سبيل الوديعة 0
من المتعارف عليه أن ما يجرى العمل عليه حالياً هو التجاء البنك الدائن للحصول على عدة ضمانات بمناسبة إبرامه لعقد التسهيل الائتماني أو عقد قرض ومن بين الضمانات التى يحرص عليها البنك الدائن غالباً الحصول على شيكات موقعة من العميل على بياض ركوناً للحماية الجنائية المقررة للشيك , على أن يتم تقديم البشيكات للبنك المسحوب عليه فى التواريخ التى يحددها البنك المستفيد وفقاً لهواه معتمداً على تهديد العميل بالجزاء الجنائي عند عدم الوفاء بالرغم من علم البنك اليقيني كبنك يعلم المركز المالى لعميله بعدم وجود رصيد للعميل سواء عند تحرير هذه الشيكات أو لحظة التقدم به للتحصيل , وهو الأمر المؤثم حالياً بنص المادة 535 من قانون التجارة والتى جرى النص فيها على أنه" يعاقب بغرامة لا تجاوز ألف جنيه المستفيد الذى يحصل بسوء نية على شيك ليس له مقابل وفاء ، سواء فى ذلك أكان شخصاً طبيعياً أم أعتبارياً "
ومهما يكن من أمر فأن هذا المسلك وبحق يتجافى من ناحية أخرى مع طبيعة الشيك كأداة وفاء لا أداة ضمان فان الصك سند الجنحة الماثلة لا يعد بتلك المثابة شيكاً بالمعنى القانوني وفقاً لما ورد بتعريفه بنص المادة 473 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 بأن يكون الشيك من حيث الشكل والمضمون و كذا حقيقة الواقع أمر غير معلق على شرط للوفاء بمبلغ معين من المال ومن ثم فلا يخضع للحماية الجنائية للشيك باعتبار أنه من ناحية الساحب له لم يقصد التخلي نهائيا عن حيازته وطرحة للتداول ومن ناحية أخرى فأنه يعد تحت يد البنك المستفيد على سبيل الوديعة واجبة الرد ، والقول بغير ذلك يجعلنا نعود لنظام الإكراه البدنى الذى كان مقررا فى القوانين الرومانية القديمة بأن يصبح للدائن الحق فى حبس مدينه وجوباً لمجرد انه قد استكتبه شيكاً شكلياً كضمان لحقوقه وهو الأمر الذى يتعارض مع النظام العام ومع قناعة القاضى الجنائى التى مبناها حقيقة الواقع 
و الحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن جريمة الشيك ، قوامها الإعطاء الإرادى الحر بقصد التخلي النهائي عن الصك للمستفيد وليس مجرد " الإنشاء " أو " التحرير " أو " الإصدار " أو " التوقيع " أو " المناولة " ، وإنما لابد من الإعطاء وفقاً لمفهومه الإصطلاحى فى " القانون " بقصد محدد بأن يطلق الشيك فى التداول ، ولا تقوم جريمة إصدار شيك بدون رصيد بغير ذلك لأن القانون لا يعاقب على مجرد ، إنشاء " أو " تحرير " الشيك بدون رصيد ، وإنما يعاقب على " إعطائه " أي بإطلاقه في التداول عن طريق تسليمه للمستفيد تسليماً حرا غير مقيد – كما فى دعوانا الماثلة بشرط الوفاء بالمديونية - ولذلك سميت الجريمة بإجماع فقهاء القانون الجنائي وما تواترت عليه الأحكام القضائية " بإعطاء شيك " وهو عين ما جرى عليه نص المادة 336 عقوبات "على كل من أعطى بسوء نيه شيكاً " ، ومن ثم فأن الركن المادي لجريمة الشيك لا قيام له بدون الإعطاء وهو لا يتحقق بمجرد كتابه أو تحرير أو إنشاء الشيك ، بل لابد لتحقيقه ، من إطلاق الشيك – بعد إنشائه – فى التداول ، ولا يكون ذلك إلا بتسليمة للمستفيد تسليماً حراً غير مقيد بشرط 
وقد تواترت أحكام محكمه النقض على أنه : 
الأصل أن إعطاء الشيك بتسليمه للمستفيد ، إنما يكون على وجه يتخلى فيه الساحب نهائياً عن حيازته ، بحيث تتصرف فى إرادة الساحب إلى التخلي عن حيازة الشيك ، فإذا التفت الإدارة لسرقة الشيك من الساحب ( أو لتبديده على ما سيجيء ) أو فقده له أو تزويره عليه ، أنهار الركن المادي للجريمة وهو فعل الإعطاء
نقض 1/3/1971– س 22 – رقم 44 – ص 183
وللهيئة العامة للمـــواد الجزائية ، لمحكمه النقض ( الدوائر مجتمعه ) حكم مشهور صدر فى 1/1/1963 س 14 رقم 1 ص 1 ) ، قررت فيه جمله مبادىء بالنسبة للشيكات :-" أولهما " : أن استعمال الحق المقرر بالقانون ، وهو كل حق يحميه القانون أينما كان موضعه من القوانين المعمول بها ، إنما يعد من أسباب الإباحة ودون حاجه إلى دعوى لحمايته .
وثانيها :- ................
وثالثها :- أن سرقة الشيك والحصول عليه بطريق التهديد ، يدخلان فى حكم 
الضياع الذى به تتخلف الإرادة وركن الإعطاء بالنتيجة وهو الركن المحوري 
في جرائم الشيك 
ورابعها :- أن تبديد الشــيك ، والحصول عليه بطريق النصب ، من حالات 
أسباب الإباحة .
وخامسها : أن القياس فى أسباب الإباحة أمر يقره القانون بغير خلاف 
وسادسها : أن مخالفة أي من القواعد المتقدمة ، خطأ يستوجب النقض والإحالة ، وما أوردة هذا الحكــم الضافي ، بالنسبة لسرقة أو تبديد الشيك متواتر فى الفقه ومتواتر فى قضاء محكمه النقض 
و بمفهوم المخالفة قضت محكمة النقض بأنه :
" متى كانت المحكمة قد استظهرت أن تسليم الشيك لم يكن على وجه الوديعة وإنما كان لوكيل المستفيد وأنه تم على وجه تخلى فيه الساحب نهائياً عما سلمه لهذا الوكيل ، فإن الركن المادي للجريمة يكون قد تحقق ( ومفهوم المخالفة من ذلك أنه إن ثبت أن التسليم لم يكن نهائياً ، وإنما كان على سبيل الوديعة فلا إعطاء ولا ركن مادي ، ولا جريمة "
نقض 27/5/1958/ - س 9 – رقم 149 – ص 58
وقضى كذلك :
الشيك الذى تحميه الماده 337 من قانون العقوبات هو الشيك المعروف فى القانون التجارى .
( نقض 5/6/1985 الطعن رقم 5219 لسنه 54 ق )
وهدياً بتلك المبادىء المستقرة التي درج عليه الفقه والقضاء وكان الثابت بما قدمه دفاع المتهم طي حافظة مستنداته بجلسة / / أنه قد قدم اوراق تثبت أن علاقته بالبنك المدعى بالحق المدنى عبارة عن عقد تسهيلات أئتمانية لتمويل نشاط المتهم فى مجال تجارة الأسمدة والكيماويات و الأعلاف و التقاوى والبذور و أن تلك التسهيلات مضمونه بالشيكات (ومنها الشيك سند الجنحة الماثلة ) وكذا رهن تجارى وفقاً للأعراف البنكية وذلك ثابت
على النحو التالى :
أولاً : أننا لسنا نطلق القول على عواهنه بهذا الشأن وأنما ذلك ثابت بمستندات ومكاتبات تخص البنك المدعى بالحق المدنى ذاته تثبت أن التعامل مع المتهم عبارة عن تسهيل أئتمانى مضمون برهن تجارى وشيكات مسلمة للبنك كضمان وكذا عدد من الدعاوى التجارية المرددة بين الطرفين والتى وبعضها لا زال متداول حتى الأن .
ثانياً : كما أن هناك ثمة دليل فنى أخر دامغ يثبت أن تلك الشيكات لم تطلق للتداول منذ البداية وأنما كانت مسلمة على سبيل الضمان وهو تقرير قسم أبحاث التزييف والتزوير المودع فى الجنحة الماثلة والذى أثبت أن بيان التاريخ و أسم المستفيد قد تم تحريره بخط أخر خلاف خط المتهم وبمداد أخر بما يقطع بأن الشيك كان تحت يد البنك وقام بكتابة تلك البيانات فى وقت لاحق وهو ما ينبىء بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام عن كون هذا الشيك ضمانه لدى البنك يقوم باستخدامه لاحقاً وفقاً لما يسفر عنه الحساب وانه بتلك المثابة وديعة معلقه على شرط ومن ثم فهو ليس أداة وفاء قانوناً ولا يعد شيكاً بالمعنى القانونى كأداة وفاء غير معلقه على شرط وفقاً للقانون .
ثالثاً : كما أن شهادة التحركات التى قدمها المتهم تدليلاً على أنه كان خارج البلاد فى التاريح المعطى له الشيك فى الجنحة الماثلة دليل أخر بليغ على أن جميع تلك الشيكات كانت تحت يد البنك ضمان فى تاريخ سابق و أنه يقوم بتحريكه فى الوقت الذى يشاء ومن ثم فهو ليس أداة وفاء و انما هى عدد من الشيكات المرتبطة التى تحت يد البنك منذ بداية التعامل و يتم أعطاء تواريخ استحقاق له مختلفة .
رابعاً : الثابت ان البنك المدعى بالحق المدنى قد حرك عدد كبير من قضايا الجنح عن شيكات بدون رصيد ومن الغريب أنها جميعها معطى لها تاريخ أستحقاق واحد فى
وحاصل القول أن ما أنتهي إليه التقرير المذكور بعاليه من نتيجة يترتب عليها أمور عدة 
أولها : أن البنك المدعى بالحق المدني حين أستحصل على الشيك مدار الجنحة الماثلة فقد كان على علم يقيني بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب لدى المتهم وأنه قد أستحصل على الشيك سند الجنحة بسوء نية يتوافق تماما ً مع الجريمة لمعاقب عليها بنص المادة 535 من قانون التجارة .
وثانيها : أن الصك مدار التداعى لا يعد فى صحيح الواقع شيكاً بالمفهوم المتعارف عليه لكونه أداة ضمان ولم يصدر كأداة وفاء على نحو ما أستلزمه المشرع بنص المادة 473 من قانون التجارة .
وثالثها : أن الصك سند الجنحة الماثلة قد سلم للمدعى بالحق المدني على سبيل الوديعة وهو بتلك المثابة تحت يده على سبيل الأمانة و استعماله فى أقامته الدعوى الماثلة يوجب عقاب القائمين عليه بمقتضى نص المادة341 من قانون العقوبات فضلاً عن نص العقوبة الواردة بنص المادة 340 من ذات القانون، سيما وان قناعة القاضي الجنائي تقوم دائم وأبداً على حقيقة الواقع ولا قيام لها على الفروض والقوالب الجامدة وأنما مناطها التحقق من مطابقة الشكل لواقع الحال المطروح بين يديها ، ولما كانت العلة التشريعية من تجريم الشيك منتفية فى الدعوى الماثلة باعتبار أن المدعى بالحق المدني ذاته أرتضى أن يصير الصك أداة ضمان وليس أداة للوفاء كالنقود فى المعاملات ولم ينخدع فى الصك الذى حرره المتهم له فأن الحماية الجنائية للشيك تنسحب عن الصك سند الجنحة الماثلة ذلك يقول الفقه :
وقوام القضاء الجنائي هو حقيقة الواقع ، فلا تبنى الأحكام الجنائية إلا على الواقع الفعلي الثابت على وجه الجزم واليقين ، فإذا كان القاضي المدني مقيد في المسائل المدنية بقواعد لا يسمح فيها إلا بطرق محدده وينتج عن ذلك احتمال عدم تطابق الحقيقة القضائية مع الحقيقة الواقعية ... بل ينفرج الخلف بينهما.. ولكن يبرره اعتبار استقرار التعامل ، بينما يتمتع القاضي الجنائي ، في المسائل الجنائية ، بحريه مطلقه فى تلمس وسائل الاقنا ع من اى دليل يقدم إليه توصلا إلى العدالة المطلقة بقدر الامكان لما يترتب على الأحكام الجنائية من أثار خطيرة تتعلق بالحرية والحياة .
راجع الوسيط فى فى شرح القانون المدنى
للدكتور / عبد الرازق السنهورى - جزء 2
( الاثبات ط 1964 - ص 15 - 29 )
ويقول الاستاذ السنهورى :
رأينا فيما تقدم أن الحقبقه القضائية قد تبتعد عن الحقيقة الواقعية ، بل قد تتعـــــارض . وقد يكون القاضي من اشد الموقنين بالحقيقة الواقعية ، وقد يعرفها بنفسه معرفه لا يتطرق إليها الشك ، ولكن ينعدم أمامه الطريق القانوني لإثباتها فلا يجد من إهدارها والأخذ بسبل القانون فى الإثبات ، ومن ثم قد تتعارض الحقيقة القضائية مع الحقيقة الواقعية ( المرجع السابق رقم 20 ص 27 ) .. ولذلك فان للمحكمة فى الدعوى الجنائية هنا ... مطلق الحرية في أن تحكم على مقتضى ما تقتنع به .. دون تتقيد باى حكم لسواها حتى وان تناقض حكمها الصادر فى دعوى أخرى مدنيه أو جنائية ..
بنـــــــاء عليـــــــه
نلتمــس بـــراءة المتهـــــم ممــا نســـب إلـــيه 
أو الحكم بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم عملاً بنصي المادة 15 ، 17 من قانون الإجراءات الجنائية0
وبراءة المتهم مما أسند إليه 0

88-مذكره خيانة ائتمان نصير المحامين

غدنان محمد عبد المجيد
المحامى
محكمة جنح ==
مذكرة
بدفاع السيد / ===================" متهم " 
ضد
السيد / ===============مدعى بالحق المدنى " 
فى القضية رقم لسنة جنح ==المحدد لنظرها جلسة ===/2014
الواقعات
حركت الدعوى الجنائية قبل المتهم عن جريمة خيانة الائتمان الواردة بنص المادة 340 عقوبات على مسند من اتهامه بانه قد تسلم من المجنى عليه ====ايصال امانة موقع منه على بياض لحين تمام المصالحة فيما بينه وبين زوجته الا انه قام بتسليم الايصال على حد زعمه الى المتهم الثانى شقيق زوجته حيث قام الاخير بتحريك الدعوى الجنائية بموجبه 
الدفاع
أولاً : عدم جواز إثبات واقعة التسليم فيما يجاوز نصاب البينة 
إلا بالكتابة عملا بنص المادة 60 من قانون الأثبات .
نصت المادة / 225 أ . ج على أنه :-
" تتبع المحاكم الجنائية فى المسائل غير الجنائية التى تفصل فيها تبعاً للدعوى الجنائية ،-طرق الإثبات المقررة فى القانون الخاص بتلك المسائل ".
وكانت الماده / 60 إثبات قد نصت على أنه :-
" فى غير المواد التجارية اذا كان التصرف القانونى تزيد قيمته على خمسمائة جنيه ، أو كان غير محدد القيمة ، فلا تجوز شهادة الشهود فى إثبات وجوده أو انقضائة مالم يوجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك "
وهو جرى قضاء محكمه النقض على أن :-
المحاكم الجنائية تتقيد بقواعد الإثبات الواردة فى القانون المدنى إذا كان قضاؤها فى الواقعه الجنائية يتوقف على وجوب الفصل فى مسأله مدنيه تكون عنصراً من عناصر الجريمة المطلوبة الفصل فيها ".
نقض 3/2/1959 – س 10 – 31 – 143
نقض 27/1/1941 – مجموعه القواعد القانونية
محمود عمر – جـ 5 – 199 – 380 ، بمفهوم المخالفة
نقض 9/12/1968 – س 19 – 217 – 1062
وتواتر قضاء محكمه النقض على أن عقد الأمانة لا يثبت الا بالكتابه ، ولا تكون المحكمه فى حل من قاعدة لزوم الأثبات بالكتابه الا اذا كان حكمها بالبراءه فتقول محكمه النقض ، 
اثبات وجود عقد الأمانه فى جريمة خيانة الأمانه يتعين الإلتزام فيه بقواعد الإثبات المذكورة فى القانون المدنى " 
( نقض 19/1/1975 – س 26-15-65 ،
نقض 16/10/61 – س 12 – 155 – 797 )
وتقول محكمه النقض :
يتعين الالتزام بقواعد الاثبات المقرره فى القانون المدنى لاثبات عقد الامانه " " فاذا قيد القانون بدليل معين ينص عليه كما هو الشأن بالنسبه لإثبات عقد الأمانة فى جريمة خيانة الأمانة – فأنه يتعين إلتزام قواعد الإثبات المقرره فى القانون المدنى "
( نقض 18/1/1970 – س 21 – 25 – 101 ،
نقض 24/2/1974 – س 25 – 40 – 183 ،
نقض 4/9/45 – مجموعه القواعد القانونية
محمود عمر جـ 6 – 590 – 762 )
كما قالت محكمه النقض 
إثبات واقعة التسليم فيما يجاوز نصاب البينة ، الودائع التى تزيد قيمتها عن ألف قرش ( صارت عشرين جنيهاً ثم مائه جنيه فى التعديل الذى أوردته م / 7 من القانون 23/92 ثم خمسمائة جنيه ) لا يقبل أثباتها بالبينة فى دعوى تبديدها أو أختلاسها أمام محكمه الجنح لأنه لا يجوز إثباتها بالبيئة أمام المحاكم المدنيه "
( نقض 13/2/1986 – س 19 – 80 – 242 ).
كذلك تواتر قضاء محكمه النقض على أن :-
" جريمة خيانة الأمانة لا تقوم الا اذا كان تسلم المال بعقد من عقود الإئتمان الواردة على سبيل الحصر فى المادة / 341 عقوبات ، وأن العبرة فى القول بثبوت عقد من هذه العقود هى بحقيقه الواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على إعترافة بلسانة أو بكتابته متى كان ذلك مخالفاً للحقيقة "
( نقض 19/3/1981 – س 32 – 45 – 268 ،
نقض 8/6/1975 - س 26 – 116 – 497 ) ،
وقضت محكمه النقض بأن:-
" المحكمه لا تكون فى حل من قواعد الإثبات المدنية الا عند القضاء بالبراءه فيجوز لها ان تنشد البراءه فى اى موطن تراه لأن القانون لا يقيدها بتلك القواعد فى خصوص إثبات عقد الأمانة وواقعة التسليم الا عند القضاء بالادانة دون البراءة 
( نقض 9/6/1974 – س 25 – 122 – 573 ،
نقض 31/3/1969 – س 20 – 92 – 433
نقض 20/10/1969 – س 20- 213 – 1087 )
ومن المتعارف عليه فقهاً و قضاء انه ان حجية الورقة العرفية تستمد من التوقيع المنسوب لمصدرها وذلك بصرف النظر عن ما اذا كانت بيانات الصلب محررة بخط يده او بخط غيره وفقاً للمادة 14 من قانون الاثبات 
نقض جنائى 2/1/1996 الطعن رقم 8365 لسنة 64 ق
وكان تسليم الايصال على بياض ممهور بتوقيع مصدره فى حد ذاته لا يمثل جريمة معاقب عليها قانوناً اذا قام الطرف الثانى المسلم اليه السند المؤتمن عليه بتحرير مضمون الاتفاق بينهما – بفرض جدلى بانه صلب السند تال فى ملىء بياناته على التوقيع وهو ما لا يوجد دليل عليه بالاوراق – و لا يتأتى الاتهام فى حق من بيده السند الا فى حالتين الاولى ان يثبت انه قد تسلم الورقة وقام بملىء البيانات بالتزام يخالف المتفق عليه مع مصدره والثانية ان يثبت انه قد قام بسرقة السند واستعماله وقد جعل المشرع لكل حالة من الحالتين وسيلة اثبات مختلفة اذ استلزم لاثبات قيام المسلم اليه السند بملىء بياناته بعكس ما اتفق عليه او خيانته الأمانة بتسليم السند لأخر اقراراً بمصدره ان يتم الاثبات وفقاً للقواعد العامة فى قانون الاثبات والتى تواترت على أنه لا يجوز أثبات عكس الثابت بالكتابة الا بالكتابة وقد استقر الفقه وقضاء النقض على انه :-
ولما كان المهم فى كيان الورقة العرفية انما هو توقيعها من الشخص المنسوب اليه بقطع النظر عن كتابتها بخطه او بغير خطه , جاز ان يوقع الشخص ورقة على بياض وان يسلمها الى شخص اخر يكون محل ثقته ليكتب فيها هذا ما تم الاتفاق عليه بينهما كأن اعطيك سندا موقعا منى على بياض كى تملأه بيانات طبقاً لما يسفر عنه تنفيذ عملية معينة متفق بيننا على شروطها فاذا ملأت انت هذا السند بكتابة بعض البيانات فوق توقيعها لم يعد بينه وبين السند الموقع بعد كتابته اى فرق فى الاثبات او ريب باعتباره حجة على ما دمت لا انكر توقيعى اياه , فاذا كان ما كتبته فيه يجاوز ما اتفقنا او ما فوضك فى كتابته جاز , ان اثبت بالكتابة او بما يقوم مقامها انك خالفت ما اتفقنا عليه طالما كنت انا قد سلمتك مختار الورقة الموقعة منى على بياض 
ولذا قلنا تفريعاً على ذلك ان من ائتمن غيره على ورقة موقعة منه على بياض يجب عليه ان يثبت بالكتابة او بما يقوم مقامها واقعة ائتمان غيره تلك الورقة والاتفاق على ما يكتب فيها لأنه يدعى تصرفا قانونيا , هو عقد الوديعة ( الأمانة ) فيجب عليه اثباته بالكتابة مادامت قيمته تجاوز عشرين جنيها او غيره مقدرة اما من سرقت منه ورقة موقعة على بياض فيجوز له اثبات ذلك بكافة الطرق لانه لا يدعى بخيانة امانة بل يدعى وقائع مادية هى توقيعه على بياض وفقدها او سرقتها منه وتزوير الكتابة التى دونت فيها فوق توقيعه 
راجع اصول الاثبات واجراءاته للدكتور سليمان مرقس ص 202 , 203
وينبنى على ذلك ان الاتهام الماثل اذا اقيم فى غيبة المتهم على شهادة الشهود المقدمين من المجنى عليه الزاعمين ان المتهم قد تسلم الأيصال سند التداعى وسلمه الى المتهم الثانى فانه لا قيام للاسناد الجنائى بمقتضى تلك الشهادة وانما يتعين ان تقدم بالاوراق سند كتابى يعتصم الدفاع بعدم جواز اثبات الاتهام الا بموجبه يثبت تسليم الايصال للمتهم ووجه هذا التسليم وحقيقة الاتفاق وقد درج العمل فى حالة وجود ثمة خلافات بين الاسر و الافراد ان يحرر عقد صلح او مشارطة تحكيم بينهما اذا اقتضى الامر ذلك اما تسليم ايصال امانة على بياض دون مقتضى فهو أمر يأباه العقل والقانون و لا دليل عليه قائم بالأوراق بين يدينا يمكن ان يسند به الاتهام
ثانياً :- انعدام حجية أقوال شهود المجنى عليه لكونهم مسخرين للاضرار بالمتهمين و شهادتهم بغير يمين وفقا للمادة 283/1 من قانون الإجراءات
ومهما يكن من امر فانه ومع تمسكنا الجازم بعدم جواز اسناد الاتهام الى المتهمين بالتساند الى اقوال الشهود ووجوب تقديم دليل كتابى يثبت تسلم المتهم الماثل للايصال سند التداعى فان المتهم درء لكل مظنة وسداً لكل ذريعة يتصدى بالتفنيد لأقوال هولاء الشهود الواردة بالمحضر حال كونها لا توافق حقيقة الواقع ولا يمكن الاطمئنان لما ادعى بها 
و ذلك أن الشاهد الاول شريف على نمر البلتاجى هو زوج شقيقة المجنى عليه ومسخر من جانبه للإدلاء بتلك الأقوال للاضرار بالمتهمين و أسرتهم و تعد شهادته غير مقبولة شرعاً اذ قال صلى الله عليه و سلم : لا تقبل شهادة ذى الاحنة ولا الظنين " صدق رسول الله 
كما ان الشاهد الثانى المدعو فهو شخص غير مقيم بدائرة مركز ابشواى وعليه العديد من القضايا الجنائية ومسخر كذلك من قبل المجنى عليه للشهادة بتلك الأقوال التى لا توافق الحقيقة والواقع إذ أنه لا يعقل أن يحضر لمجنى عليه لمصالحة زوجته فيقوم بتحرير أيصال طواعية من تلقاء نفسه لى بياض وتسليمه لأحد الأقارب ثم الرحيل دون حل المشكلة وترك الايصال تحت يدهم فى حضور معارفه .
وغاية القصد أن الشاهدين يفتقران لشروط الشهادة الشرعية وبالاخص " العداله " كشرط للشهادة ، ومن المتفق عليه أنه إذا طعن الخصم فى الشاهد – فلا يكتفى بظاهر العداله بل يجب على القاضى أن يسأل عن حال الشهود – ويقول المقدسى فى الإشارات " لا ينفذ القاضى الحكم بالشهاده حتى يتبين لع عداله الشهود فى الظاهر والباطن " ( فتاوى أبن حجر – ج 4 ص 347 ) . ويلزم فى الشاهد " الذين " الصحيح ، فلا يرتكب الكبيرة ولا يداوم على صغيرة .. فيقول تعالى " الذين يجتنبون كبائر الإثم والفواحش إلا اللمم " ، ولا عدالة لصاحب معصية ، لأن المعصية مسقطة للعداله ، ويقول الحنفية ، أن العداله شرط قبول الشهاده مطلقاً وجوباً ووجوداً ، ويقول الشافعى :- " إن العداله شرط القبول لا يثبت القبول أصلاً بدونها "
وفى حكمها الضافى ، - الصادر بجلسة 28/1/1996 – فى الطعن 2843 لسنه 61 ق تقول محكمه النقض – الدائره المدنية :-
" من العداله ألا يقوم بالشاهد مانع من موانعها من شأنه أن يدع للميل بشهادته سبيلاً ، ومن هذا القبيل أن يكون بين الشاهد والخصم المشهود عليه خصومة – فقد ورد فى الحديث الشريف ، " لا تقبل شهاده خصم ولا ظنين ولا ذى إجنه " ( أى عداوة ) " – وإنه إذ خلت مواد قانون الإثبات المنظمة لشهادة الشهود من نص يعالج أثر وجود خصومة بين الشاهد والخصم المشهود عليه ، فليس أمام القاضى من سبيل إلا أن يلتجىء إلى مبادىء الشريعة الإسلامية التى تقضى بأن قيام هذه الخصومة يعد مانعاً للشهادة بإعتبار هذه المبادىء المصدر الرئيسى للتشريع بنص المادة من الدستور والمرجع الأصيل للقضاء عند غياب النص وعدم وجود الغغرف طبقاً لنص المادة الأولى من القانون المدنى وينبنى على ذلك أنه اذ ما طعن الخصم على أقوال الشاهد بوجود خصومة بينهما مانعه من الأدلاء بأقواله دون ميل وأقام الدليل على ذلك – تعين على المحكمه أن تمحص دفاعه وتحققه قبل ان تحكم فى النزاع ، فإن هى لم تفعل وإستندت إلى أقوال هذا الشاهد رغم الطعن بفسادها وقع الحكم باطلاً ".
نقض مدنى 28/1/1996 – فى الطعن 2843 / 61 ق
فضلاً عن ذلك فأن أى من الشاهدين لم يحلف اليمين حتى تعد أقوالهم بمثابة دليل مطروح بالاوراق و لا تعدوا أقوالهم سوى على سبيل الاستدلال إذ أدلوا بأقوالهم بأستيفاء النيابة ومن ثم فلا حجية لأقوالهم قانوناً والمقرر بقضاء النقض :
" الشهاده قانوناً تقوم على أخبار شفوى يدلى به الشاهد فى مجلس القضاء بعد يمين يؤديها على الوجه الصحيح "
نقض 6/1/1964 – س 15 –رقم /1ص – 1
وغنى عن البيان ، أن قضاء محكمه النقض تواتر على التفرقة بين أقوال الشاهد التى تسمع بيمين ومن ثم يمكن أن تؤخذ كدليل إذا ما إقتنع القاضى ، - وبين الشهاده التى تسمع بغير يمين فلا تعد إلا من قبيل الأستدلالات .
فتقول محكمه النقض :-
" الأصل أنه يجب على الشاهد أن يكون صادقاً فى شهادته ، ولحمله على الصدق أوجب القانون فى المادة 283/1 من قانون الإجراءات الجنائية على الشهود الذين بلغت سنهم أربع عشره سنه أن يحلفوا يميناً قبل أداء الشهاده على أنهم يشهدون بالحق ولا يقولون إلا الحق ، كما عاقب الشارععلى شهاده الزور وعلى إعانه الجانى على الفرار من وجه القضاء بتقديم معلومات غير صحيحه تتعلق بالجريمة فإستحلاف الشاهد هو من الضمانات التى شرعت لمصلحة المتهم لما فى الحلف من تذكير الشاهد بالإله القائم على كل نفس وتحذيره من سخطة عليه أن هو قررغير الحق وانما هو هو مظنون من أنه قج ينجم عن هذا الترتيب أن يدلاى الشاهد بأقوال لمصلحة المتهم قد تقع موقع القبول فى نفس القاضى فيتخذها من أسس تكون تكون عقيدته إلا أنه من جهة أخرى يجوز سماع المعلومات من أشخاص لا يجوز توجيه اليمين إليهم لكونهم غير أهل لذلك إما بسبب حداثة سنهم كالأحداث الذين لم يبلغوا أربع عشره سنه كامله والمحرومين من أداء الشهادة بيمين كالمحكوم عليهم بعقوبة جناية مدة العقوبة فانهم لا يسمعون طبقا للبند "ثالثا " من المادة /25 من قانون العقوبات الاعلى سبيل الاستدلال مثلهم فى ذلك مثل ناقص الاهلية – و مذهب الشارع فى التفرقة بين الشهادة التى تسمع بيمين وبين تلك البتى تعد من قبيل الاستدلال والتى تسمع بغير يمين يوحى بأنه يرى ان الاشخاص الذين قضى بعدم تحليفهم اليمين هم أقل ثقة ممن أوجب عليهم حلفها". 
• نقض 1/3/1965 – س 16 – 40 - 187
وقضت محكمه النقض بأن :-
" أستحلاف الشاهد – عملاً بالمادة 283 /1 من قانون الإجراءات الجنائية – هو من الضمانات التى شرعت فيما شرع لمصلحة المتهم ، لما فى الحلف من تذكير الشاهد بالأله القائم على كل نفس وتحذيره من سخطة عليه إن هو قرر غير الحق ولما هو مظنون من أنه قد ينجم عن هذا الترهيبأن يدلى الشاهد بأقوال لمصلحة المتهم قد تقع موقع القبول فى نفس لقاضى فيتخذها من أسس تكوين عقيدته " إلا أنه من جهة أخرى يجوز سماع المعلومات من أشخاص لا يجوز توجيه اليمين إليهم لكونهم غير أهل لذلك ، أما بسبب حداثة سنهم كالأحداث الذى لم يبلغوا أربع عشرة سنه كتاملة .والمحرومين من اداء الشهاده بيمين كالمحكوم عليهم بعقوبه جناية مدة العقوبة فإنهم لا يسمعون طبقاً للبند " ثالثاً " من المادة / 25 من قانون العقوبات إلا على سبيل الإستدلال مثلهم فى ذلك مثل ناقص الأهلية "
نقض 17/4/1961 – س 12 – 82 – 442
وجرت أحكام محكمه النقض ، على أن :-
" مذهب الشارع فى التفرقة بين الشهادة التى تسمع بيمين وبين تلك التى تعد من قبيل الإستدلال والتى تسمع بغير يمين ، يوحى بأنه يرى بأن الأشخاص الذين قضى بعدم تحليفهم اليمين هم أقل ثقه ممن ـوجب عليهم حلفهم ، فإذا أراد القاضى أن يأخذ بها إن أنس فيها الصدق ، فعلى سبيل الإستدلال لا الدليل "
نقض 17/4/1961 – س 12 – 82 – 442
نقض 1/3/1965 – س 16 – 40 – 187
بنــــــاء عليـــــه
يلتمس دفاع المتهم 
براءة المتهم من ما هو منسوب إليه ورفض الدعوى المدنيه
وكيل المتهم

89- مذكره قضية تظاهرنصير المحامين

عدنان محمد عبد المجيد
المحامى
محكمة جنح باب الشعرية
مذكرة
بدفاع السيد/ --------------------"المتهم "
ضـــــد
النيابة العامة "سلطة الأتهام"
فى القضية ----- لسنة ---- جنح باب الشعرية
والمحدد لنظرها جلسة الموافق30 /1/2014
الواقعات
تتحصل واقعات الدعوى فيما سطره الرلئد/ أحمد خلف الله الضابط رئيس مباحث قسم شرطة باب الشعرية بتاريخ 16/8/2013 من أنه وبناء على بلاغ من بعض الأشخاص مفاده وجود عدد من الأشخاص الملتحين يترددون على مساجد المنطقة و على وجه الخصوص مسجد أبو بكر الصديق و قد توجه مع القوة المرافقة له لخسية الأهالى من تواجد هؤلاء الغرباء بينهم , وحال وصوله تقابل مع المبلغين له حبث قاموا بفتح المسجد فوجد بعض الاشخاص نائمين بساحته ثم فؤجىء بطلقات نارية من مكان عال عن مستوى ساحة المسجد و فر مطلق الاعيرة النارية دون ثمة أثر له والذى علم ضابط الواقعة بشخصيته وأنه يدعى الشيخ / عزت ثم قام بألقاء القبض على جموع المتواجدين من اللاجئين و المحتمين بالمسجد نياماً و عرضهم على النيابة العامة بعد فرار الجناة الحقيقيين . 
وكانت النيابة العامة قد باشرت التحقيقات فى المحضر المذكور و أنتهت إلى أن أسندت إلى المتهمين الاتهام بموجب المواد 1, 2, 3/12 من القانون رقم 10 لسنة 1914 عن جريمة التجمهر و أستبعدت شبهة الجنايةو أحداث أصابة الضابط المجنى عليه و الاشتراك فيها وحسن فعلت إذ تنتفى دلائل الأشتراك العلم بها فى حق المتهمين الماثلين . 
بيد أن تلك الواقعات التى سطرت بالمحضر الماثل وفقاً للتكييف القانونى الذى سيق به المتهمين لحلبة الأتهام ليست سوى سراباً بقيعة يحسبه الظمأن ماءاً حتى إذا جاءه لم يجده شيئاً إذا تخلوا الدعوى من ثمه دليل قائم أو إجراءاً صحيحاً يمكن أن يقيم أود الأتهام الماثل وحسبنا لذلك أن نورد أوجه دفاعنا الجوهرية على النحو التالى :- 
الدفوع
1) أنتفاء الركن المادى لجريمة التجمهر وفقاً لتعريفها الوارد بنص المادة 1 من القانون رقم 10 لسنة 2014 بطلان القبض والتفتيش لعدم وجوده حالة من حالات التلبس.
2)إنعدام الأتفاق الجنائى بين المتهمين أو ثمه رابطة تجمع بينهم.
3) أنعدام ركن العلم فى حق المتهم الماثل بالتجمهر أو أى جرائم قد 
تكون ارتكبت فى الواقعة محل الاتهام الماثل .
الدفاع
أولا : أنتفاء الركن المادى لجريمة التجمهر وفقاً لتعريفها الوارد بنص المادة 1 من القانون رقم 10 لسنة 2014 وأنعدام حالة التلبس 
ذلك أن المشرع قد أستلزم لتوافر أركان الجريمة التجمهر الذى من شأنه جعل السلم العام فى خطر أن يحصل التجمهر فى مكان عام معرض للأنظار الماره على وجه علنى بحيث يأتى التجمهر ثماره بأن يكون للناس أن يروا المجتمعين فينزعجو أو يكون للعامة بمجرد مشئته أن ينضم إليها فتزداد الخطورة على السلم العام . 
وليس هناك من شك فأن تصور الواقعة على النحو الوارد يخالف هذا الذى أستلزمه المشرع بنص المادة 1 من القانون رقم 10 لسنة 1914 حال كون المحضر سند الجنحة الماثلة قد ذكر بوضوح تام لا لبس ولا إبهام أنه بالوصول إلى المسجد المشار إليه بالمحضر وقيام المبلغين من الأهالى بفتح المسجد شاهد المتهمون ينامون بساحة المسجد.
مما مفاده انعدام الركن المادى للجريمة والفعل الجنائى المؤثم فى حقهم بإعتبار أنه لا يمكن أن يسند لساكت قول ولا لنائم فعل , فالنوم هو عجز الإدراك والإحساس الظاهر وإنعدام للحركات الإرادية الصادرة عن قصد وإختيار والتى تتوقف عند النائم والنائم لا يسأل عن أفعاله بحسب الشريعة عملاً بقول الرسول صلى الله عليه وسلم (رفع القلم عن ثلاثة ذكر منهم النائم) .
-وهو أمر تنتفى معه الإرادة بإعتبارها عنصراً من عناصر الأهلية للمسئولية الجنائية ويقصد بها القدرة النفسية التى يستطيع بها الشخص التحكم فى نشاطه العضوى أو الذهنى ويسيطر عليه بحيث يستطيع أن يسلك سلوكاً إيجابياً معيناً أو يمتنع عنه أو يعدل فيه فهى قدرته على الوجهة التى تتخذها إرادة وهى لا تتوفر إلا إذا كان الشخص واعياً ومدركاً لما حوله , وهى عبارة عن ذات القدرة النفسية فى حاله نشاطها وفاعليتها بحيث تستطيع أن تتحكم مراكز الإرادة فى مراكز الحركة العضوية فيختار الشخص أن يكف عن حركة أو يعدل فيها أو يخرجها إلى حيز الوجود الواقعى بعيداً عن كافة المؤثرات التى تعدم تلك الحرية فى الإختيار الذاتى أو تضيق من نطاقها .
وحرية الإرادة أو حرية الاختيار هى إذن الحالة التى يتمثل فيها العنصر الأساسى التى تتركب منها كل صور الركن المعنوى للمسئولية الجنائية العمدى منها وغير العمدى .
(راجع المسئولية الجنائية فى قانونى العقوبات والإجراءات الجنائية للمستشار/ عز الدين الدناصورى , الدكتور عبد الحميد الشواربى صـــ 69 , 70
كما قضى بأنه :
مسئولية الجريمة التى تقع بقصد تنفيذ الغرض المقصود من التجمهر لا يتحملها جنائياً إلا الأشخاص الذين يتألف منهم التجمهر وقت إرتكابها .
( الطعن رقم 1255 لسنة 27 ق ، جلسة 3/3/1958 )
وبنبى على ذلك أنعدام حاله التلبس بالجريمة فى حق المتهم الماثل وباقى المتهمين حال كون واقعة الضبط قد تمت وهم نيام فى مسجد كمكان مستتر دون أن ينسب لهم ثمه نشاط مادى صادر عنهم ينم عن قصد أرتكاب مشروع إجرامى قوامه تعطيل القانون واللوائح وأرتكاب أعمال العنف والتهديد عن علم وإرادة بذلك او تواجد فى مكان عام على مرأى من الناس بقصد التجمهر وحس الناس على الأنضمام إليهم فى تجمهرهم أو منع أو تعطيل تنفيذ القوانين أو اللوائح أو التأثير على السلطات فى أعمالها أو حرمان شخص من حرية العمل بإستعمال القوة أو التهديد بإستعمالها ودون أن يصدر لهم امر من رجال الشرطة لهم بالتفريق بما يطيح بكافة الشرائظ القانونية اللازمة لتوافر جريمة التجمهر بركنها المادى ومن أدلة أنعدام مشاركة المتهمين الماثلين فيما نسب إليهم من جرائم الآتى:-
1)كتاب هيئة النقل العام بالقاهرة إلى نيابة وسط الكلية بشأن الأستعلام عما إذا كان قد تم تعطيل حركة سير المواصلات العامة فى هذا اليوم 17/8/2013 بقطعة باب الشعرية والذى أفاد بأنه لم يتم قطع المواصلات بذلك المنطقة بمكان الواقعة .
2)الثابت من أقوال النقيب/ محمود حامد محمود حامد أنه قد قرر بأن المتهمين لدى دلوفه إلى المسجد قد سارعوا للجرى إلى ناحيه دوره المياة وهو سلوك يتم عن عدم المقاومة كما قرر بأنه لدى أصابته قام بمعاونته على على النهوض والخروج أحد المتهمين وأن معطهم قد تجاوب معه بمجرد تحدثه إليهم ولدى سؤاله عن محدث أصابته قرر بأنه قد يكون أحدهم على سبيل الظن دون أن يجزم بمحدث أصابته .
مما مفاده
أنه لم يبدر من المتهمين بمجرد أستيقاظهم ثمه محاولة للمقاومة مطلقاً بل كان السلوك ينم عن تفادى الإيذاء وأنهم تجاوبوا مع الشاهد لدى تحدثه إليهم بل قدموا له المعونه لدى أصابته "والله أعلم من محدث تلك الأصابة" إلا أن المسلك العام يتم عن أن المتهمين لم يشاركوا فى ثمه تجمهر أو مقاومة بل أستجابوا لطلب رجال الشرطة لهم بالأنصياع لأوامرهم .
3) أقوال الشاهد/ محمود على هلال "صاحب المقهى" المبلغ عن المتهمين والذى قرر بأن هناك بعض المتهمين قد أخبروه بأنهم عائدون من أعمالهم ولم يستطيعوا الوصول لمنازلهم وأضطرو للجوء للمسجد للأحتماء به ولم يكن أى منهم فى حالة تجمهر ..
ثانيا: أنعدام القصد الجنائى للمتهمين
واقع الحال أن المتهم قد تمسك بجميع جلسات التجديد المتتابعة فى الدعوى بدفاع قوامه أنعدام القصد الجنائى فى حقه و أن تواجده على مسرح الاحداث كان عرضياً دون ثمة قصد مشاركة منه فى أى أحداث وقد ساق هذا الدفاع مؤيداً بدليله لمرات عدة حين قرر الدفاع بأن المتهم الماثل وزوجته المتهمة هناء عبدالمنعم أبراهيم (المتهمة 102 بالمحضر) و خالتها أم هاشم رمضان (المتهمة 104 بالمحضر) كانوا متوجهين فى هذا اليوم لمستشفى باب الشعرية (سيد جلال) لإجراء فحوصات طبية لزوجته هناك بمركز الاورام حيث كانت تعانى من سرطان الرحم و تحتاج للمتابعة لتطور حالتها الصحية بعد الجراحة ونظراً لزواجها من المتهم الماثل و أقامتها معه بمدينة العبور عقب ترك محل أقامتها السابق بالمنصورة فقد أختارت والمتهم تلك المستشفى الحكومة لمتابعة حالتها الصحية بعد الجراحة . 
ونظراً لكون المتهم موظف و أجازته المقررة يوم الجمعة من عمله فلم يجد بداً من الذهاب إلى المستشفى فى هذا اليوم دون ثمة علم من جانبه بوجود احداث شغب فى ميدان رمسيس البعيد عن منطقة باب الشعرية أو نية أخذ زوجته التى تتعافى من مرضها وحماته حكماً للزج بهما فى أحداث لا شأن لهم بها . 
وكان حظر التجول قد تقرر قبل ذلك بيوم واحد لا غير ولم يكن أحد على علم بكيفية تطبيقه ومدى جدية التطبيق إذ سبق و لم يدخل لحيز التنفيذ الفعلى فى مرات سابقة إلا أن المتهم و أسرته لدى محاولة العودة تقطعت بهم السبل ولم يجدوا اى وسيلة للعودة إلى مدينة العبور مع وجود التظاهرات فى اماكن عدة و قرب دخول موعد حظر التجول , وقد نصحه البعض بالتوجه إلى المسجد و أسرته للاحتماء به وقضاء الوقت المتبقى حتى نهاية حظر التجول وعدم الحركة خلاله فتوجه إلى المسجد ولدى أستغراقه فى النوم وتواجد عدد من الأشخاص ذوى الظروف المتشابهه و المختلفة و المأرب والنوايا المختلفة بالمكان حدثت المداهمة و القبض عليه و على أسرته دون ثمة دليل ينم عن مشاركته فى تجمهر أو اعتداء من قريب أو بعيد . 
وكان المتهم قد قدم حوافظ مستندات حوت الأدلة على صحة هذا الدفاع بجلسات التجديد و تمسك بدلالتها فى ثبوت عدم مشاركته فى أى تجمهر أو صلته به و أنه يستحيل أن يحضر مع اسرته كاملة لمكان الواقعة مع وجود خطر داهم قد يمسها خلال أى تجمع أو مظاهرة سوى تواجده العرضى البعيد عن تلك الأحداث . 
وقد قضت محكمة النقض بأنه :
يشترط لقيام جريمة التجمهر المؤثم بالقانون رقم 10 لسنة 1914 أتجاه غرض المتجمهرين الذين يزيد عددهم على خمسه أشخاص إلى مقارنة الجرائم التى وقعت تنفيذاً لهذا الغرض , أن تكون نية الأعتداء قد جمعتهم وظلت تصاحبهم حتى نفذوا غرضهم وأن تكون الجرائم التى أرتكبت قد وقعت نتيجة نشاط إجرامى من طبيعة واحدة ولم تكن جرائم أستقل بها أحد المتجمهرين لحسابة دون أن يؤدى إليها السير الطبيعى للأمور قد وقعت جميعاً حال التجمهر .
((الطعن رقم 338 ق جلسة 15/5/1972 س 23 ص 724 )
(الطعن رقم 2302 لسنة 49 ق جلسة 9/4/1980 س 31 ص 487)
(الطعن رقم 809 لسنة 42 ق جلسة 9/10/1972 س 23 ص 1015)
وقضت محكمة النقض بأنه:-
متى كانت محكمة الموضوع فى حدود سلطتها التقديرية قد خلصت إلى عدم قيام الدليل على توافر قصد التجمهر لدى المطعون ضدهم الثمانية الأول إذا أثبتت أن وجودهم بمكان الحادث لم يحصل لأى غرض غير مشروع وعللته بأدلة سائغة فلا يكون للطاعنين أن يصادرا المحكمة فى معتقدهم .
الطعن رقم 338 لسنة 42 مكتب فنى 23 صفحة رقم 724
بتاريخ 15-5-1972
كما قضت كذلك بانه :
حددت المادتان الثانية و الثالثة من القانون رقم 10 لسنة 1914 شروط قيام التجمهر قانوناً فى أن يكون مؤلفاً من خمسة أشخاص على الأقل و أن يكون الغرض منه إرتكاب جريمة أو منع أو تعطيل تنفيذ القوانين أو اللوائح أو التأثير على السلطات فى أعمالها أو حرمان شخص من حرية العمل بإستعمال القوة أو التهديد بإستعمالها ، و أن مناط العقاب على التجمهر و شرط تضامن المتجمهرين فى المسئولية عن الجرائم التى تقع تنفيذاً للغرض منه هو ثبوت علمهم بهذا الغرض . و ما دامت قد خلصت - فى حدود سلطتها التقديرية - إلى عدم قيام الدليل على توافر العناصر القانونية لجريمة التجمهر ، و إستندت فى ذلك إلى أن المجنى عليه الأول أصيب قبل إكتمال النصاب العددى اللازم لتوافر حالة التجمهر و أن من قدم بعد ذلك من الأهلين إنما كان مدفوعاً بعامل الفضول و حب الإستطلاع دون أن يتوافر الدليل على أن حضورهم كان مقروناً بأى غرض غير مشروع مما تنص المادة الثانية من قانون التجمهر على وجوب توافره و علم المتجمهرين به أو قيام التوافق بينهم على تنفيذه ، فإن ما إنتهى إليه الحكم فى هذا الصدد يكون صحيحاً . 
الطعن رقم 2190 لسنة 32 مكتب فنى 14 صفحة رقم 72
بتاريخ 4-2-1963
وقضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأن القصد الجنائى لا يفترض ، كما قضت المحكمه الدستورية العليا بعدم دستورية إفتراضيه ، فقالت محكمه النقض :- " الأصل أن القصد الجنائى من أركان الجريمة فيجب أن يكون ثبوته فعلياً .
( نقض 13/4/1970 – س 21 – 140 – 586 ) 
وقضت بأنه :- " الدفع بعدم العلم يوجب على المحكمه ان تورد فى حكمها ما يثبت توافره فعلياً لا إفتراضياً وأن القول بغير ذلك فيه إنشاء لقرينه قانونيه لا سند لها من القانون – مبناها إفتراض العلم ، وهو ما لا يمكن أقراره قانوناً ما دام القصد الجنائى من أركان الجريمه ويجب ان يكون ثبوته فعلياً لا إفتراضياً ".
نقض 19/2/1991 – س 42 – 51 – 379
نقض 29/10/1962 – س 13 – 167 – 677
نقض 22/5/1967 – س 18 – 136 – 699
ومن المقرر فى هذا الصدد أن المساهمه فى الجرائم لا تتحقق إلا اذا ثبت ان المساهم قصد الاسهام فى الجريمة وهو عالم بها وبأن تكون لديه نيه التدخل مع باقى المساهمين تدخلاً يتجاوب صداه مع فعله .
نقض 14/6/1966 – س 17 – رقم 154 – ص 818
نقض 13/1/1969 – س 20 – رقم 24 – ص 108
نقض 30/5/1950 – س 1 – 230 – 709
نقض 11/1/1955 – 6-144- 439
نقض 13/1/1969 – س 20- 24 – 108
نقض 26/12/1955 – س 6-450-1531
نقض 27/2/1956 – س 7 – 79- 264
نقض 14/1/1958 – س 9 – 8- 39
وهدياً بتلك المبادىء المستقرة بقضاء النقض وكان المتهم يتمسك بأنعدام توافر القصد الجنائى فى حقه وعدم أرتكاب ثمة فعل يدخل فى نطاق التأثيم الجنائى عن جريمة التجمهر و أن تواجده و أفراد أسرته بمكان الواقعة عرضاً الأمر الذى يوجب براءة ساحته من الأتهام 
ثالثا : إنعدام الأتفاق الجنائى بين المتهمين أو ثمه رابطة تجمع بينهم وشيوع الاتهام .
من المقرر أن الأسناد الجنائى لا يعرف التعميم ولا غناء فيه عن التحديد ولا يعرف منطق معاملة المتهمين ككتله واحدة بغير تحديد أو تفريد وقد حرص المشرع على إقرار مبدأ شخصية العقوبة بأعتبار أن أساس المسئولية الجنائية كون الجرائم لا تؤخذ بجريرتها غير جانيها – والعقوبات شخصية محضة – وحكم هذا المبدأ أن الإجرام لا يتحمل الإستنابه فى المحاكمة – وأن العقاب لا يتحمل الإستنابه فى التنفيذ وأن الخطأ الشخصى هو أساس المسؤلية ، فلا يسأل الإنسان إلا عن خطئه الشخصى .
ولما كانت أوراق الدعوى قد خلت من ثمة قرينة تثبت وجه صلة يجمع بين هؤلاء المتهمين جميعاً سوى تصادف مرورهم من منطقة باب الشعرية و قيام بعض المواطنين الشرفاء بالتعرض لهم ولجوء المتهمين للمسجد للأحتماء به حال كون الأصل حرية الأشخاص فى التنقل
وكان الثابت بالأوراق أن المتهمين من اماكن شتى و أعمار شتى و وظائف شتى بما يستحيل معه أدعاء وجود أتفاق جنائى بين هؤلاء المتهمين على أرتكاب أى من الجرائم المسندة إليهم مع تواجدهم بعيداً عن محل التجمهر المقال بشاركتهم فيه وفى مكان مغلق دون ثمة فعل يؤدى إلى وجود نشاط جنائى للمتهمين ومن ثم فأن عدم توافر الأتفاق الجنائى بين المتهمين يجعل من كل واحد منهم مسئولاً عن ما بحوزته من مضبوطات تمثل حيازتها جريمة – مع تمسكنا ببطلان جميع الأجراءات وكفرض جدلى بصحة ضبط المتهمين – ومن ثم فأن الأتهام شائع بين كافة المتهمين وينبنى على ذلك براءتهم مما أسند إليهم .
المحكمة الموقرة
أن دفاع المتهم وقد أبرز كل ما جادت به أوراق الدعوى من دفاع ودفوع ومن ثم فلا يسعه سوى أن يلوذ بالمحكــمة الموقرة إيماناً منه بأنها هى خير مدافع عن المتهم وأن الدعوى بين أيدٍ أمينة وصفها الله بصفه من صفاته فقال سبحانه :-
﴿ واذا حكمـــتم بين الناس أن تحكمـــوا بالعدل ﴾
صدق الله العظيم
بنـــــــاء عليــــــــه
نلتمس براءة المتهم مما أسند إليه

90- مذكرة فى جريمة الغش غش شيئاً من أغذية الإنسان

محكمة
دائرة الأحد المحدد لنظرها جلسة / /
بدفاع / ( متهـــم )
ضـــــد
النيابـة العامــة ( ممثل الادعاء)
في الجنحة رقم لسنة جنح
أولا – الوقائع :-
وجهت النيابة العامة للمتهم الاتهام في الجنحة رقم **** لسنة *** ذلك لأنه وكما ورد بالقيد والوصف عن النيابة العامة :
1- غش شيئاً من أغذية الإنسان هو ( زيت طعام ) معداً للبيع .
2- طرح للبيع شيئاً من الأغذية وهي مغشوشة وفاسدة غير مطابقة للمواصفات .
وقد قضت عدالة المحكمة غيابياً بحبس المتهم لمدة سنة مع الشغل وكفالة خمسمائة جنية وغرامة عشرة آلاف جنيه والمصادرة والمصاريف.
ثانياً – الدفاع :
نلتمس من عدالة المحكمة القضاء بإلغاء الحكم المعارض فيه والقضاء مجددا ببراءة المتهم من الاتهام المنسوب إلية 0
وذلك تأسيساً على :
1- عدم توافر الجريمة بركنيها المادي والمعنوي .
2- بطلان محضر أخذ العينة ومن ثم بطلان نتيجته لقيام محرر المحضر بإرسال العينة بعد عشرون يوماً من تاريخ أخذ العينة.
3- حسن نية المتهم لكونه عارض للسلعة موضوع الواقعة وليس منتجاً لها .
1- عدم توافر الجريمة بركنيها المادي والمعنوي :
سيدي الرئيس
بداية نعرف معنى الغش فالغش هو ( كل تغيير في سلعة مقصودة للبيع أو كذب في الاعلان عنها ) ، فجريمة الغش شأنها شأن كافة الجرائم التي لابد لقيامها من توافر ركنين رئيسيين هما :
أ‌. الركن المادي.
ب‌. الركن المعنوي.
أ‌. الركن المادي :
ويتمثل الركن المادي لجريمة الغش في خلط الشئ أو إضافة مادة مغايرة لطبيعته او من نفس
طبيعته ولكن من صنف اقل جوده بقصد الإيهام بأن المادة المخلوطة خالصة لا شائبة فيها أو
بقصد إظهارها في صورة أحسن مما هي عليه .
( طعن رقم 1727 لسنة 29ق جلسة 22/3/1960)
وبمطالعة الأوراق يتضح من تقرير فحص عينة الزيت أنه لم يتم إضافة ثمة مواد إلى الزيت لإحداث تغيير في طبيعته لإيهام المستهلكين بها مما ينتفي معه تحقق الركن المادي للجريمة.
ب . الركن المعنوي :
وحيث أن من المقرر أن القصد الجنائي من أركان الجريمة يجب ثبوته فعلياً ولا يصح القول
بالمسئولية الفرضية إلا إذا نص عليها الشارع صراحة أو كان استخلاصها سائغاً عن طريق
استقراء نصوص القانون وتفسيرها بما يتفق وصحيح القواعد و الأصول المقررة في هذا
الشأن .
( طعن 1298 لسنة 42 ق جلسة 8 / 1 / 1973 )
وجريمة الغش من الجرائم العمدية التي يشترط لقيامها ثبوت القصد الجنائي وهو علم المتهم
بالغش في الشئ المتفق على بيعه وتعمده إدخال هذا الشئ على المشتري .
أي لابد أن يقوم الدليل على انه هو الذي ارتكب الغش أو انه عالم به علما واقعيا .
( طعن 1372 لسنة 25 ق جلسة 27 / 3 / 1956 )
وبسؤال المتهم من قبل مفتش الأغذية ( وهو مأمور الضبط القضائي في تلك الواقعة ) عن مصدر شراؤه للزيت :
أجاب : أنا اشتريته من عند /********.
أي انه ارشد عن اسم بائع السلعة ومحل إقامته .
مما يقيم الدليل القاطع على عدم علم المتهم بغش أو فساد السلعة ( الزيت ) المضبوط . بمعنى انتفاء تحقق وثبوت الركن المعنوي في حق المتهم .
2- بطلان محضر أخذ العينة :
باستقراء أوراق الدعوى نجد أنه تم اخذ العينة المضبوطة بتاريخ 24/3/2008 ثم تصديرها إلى الإدارة الصحية بمحافظة الغربية بمكتبها الكائن بمدينة طنطا لإجراء التحليل بتاريخ 14/4/2008 . أي بعد مضي عشرين يوماً على أخذ العينة .
بما يعني التباطؤ في إرسال العينة لإجراء التحليل عليها .
3- حسن نية المتهم لكونه مستخدماً للسلعة المضبوطة في عمل منتج آخر وليس منتجاً او عارضاً للسلعة المضبوطة :
ورد بالقيد والوصف عن النيابة العامة بأن المتهم :
أ‌. غش شيئاً من أغذية الإنسان هو ( زيت طعام ) معداً للبيع .
ب‌. طرح للبيع شيئاً من الأغذية وهي مغشوشة فاسدة غير مطابقة للمواصفات مع علمه بذلك.
ويتضح مخالفة هذان الوصفان للجريمة للحقيقة والواقع مخالفة صارخة وذلك لما يلي :
1. أن المتهم ليس منتجاً أو عارضاً لتلك السلعة وإنما يستخدم تلك السلعة في عملية قلي
( طعمية ) .
2. أن عينة الزيت المأخوذة قد أَخذت من طاسة تستخدم للقلي ووارد ذلك بمحضر أخذ العينة وبتقرير الفحص.
3. أن المتهم لم يعرض السلعة المضبوطة للبيع .
ثالثاً – الطلبات :-
بناء على ما تقدم وما يتضح جلياً لعدالتكم نلتمس :
أصلياً : القضاء بإلغاء لا خاصة في ظل الظروف العصيبة التي تمر بها البلاد في تلك الفترة .
فإقضوا بما أنتم به قاضون فلحكمكم ولعدلكم مطمئنون ..


91- من الروائع مذكرة دفاع في جنحه فعل فاضح
مذكرة 
مقدمة الي محكمة جنح مستأنف 
بدفاع
( مـتهـــم )
ضــــــــــــــد
النيابة العامة ( ممثلة الاتهام )
في الجنحة رقم لسنة جنح 
و المحدد لنظرها جلسة 

الوقائع:
_ نحيـل بشأنها الي ما جاء في محضر جمع الاستدلالات و تحقيقات النيابة العامة حرصا منا علي وقت عدالة المحكمة .
و انما ينبغي أن ننوه بأن المتهم الذي نحن بصدد الدفاع عنه هو المتهم الثاني و الذي كان متواجدا بالصندوق الخلفي المغلق للسيارة . 
الدفاع :

ينحصر دفاع المتهم في :
1- انتفاء عنصر العلانية في جريمة الفعل الفاضح .
2- بطلان القبض لحصوله بغير اذن من النيابة العامة و في حالة من غير حالات التلبس .
3- عدم معقولية حدوث الواقعة كما صورها مأمور الضبط القضائي .
4- تناقض أقوال محرر المحضر .
أولا : انتفاء عنصر العلانية في جريمة الفعل الفاضح .
تنص المادة 278 من قانون العقوبات علي أن ( كل من فعل علانية فعلا فاضحا مخلا بالحياء يعاقب بالحبس مدة لا تزيد عن سنة أو بغرامو لا تتجاوز ثلاثمائة جنيه )
و يتبين من نص المادة سالفة الذكر أن الركن المادي لجريمة الفعل الفاضح تتكون من عنصرين و هما :
1- العنصر الأول : الفعل المخل بالحياء . 
الفعل المادي المكون للجريمة يتميز بأنه عمل مادي أو حركة أو اشارة من شأنها خدش حياء الـغــيــر .
2- العنصر الثاني : علانية الفعل .
العلانية معناها أن يشاهد الفعل أحد من الناس أو يسمعه اذا كان السمع يدل علي مادة الفعل أو أن يكون من شأن الفعل بالكيفية التي وقع بها أن يراه أو يسمعه الغير و لو لم يرى أو يسمع بالفعل .
الأمر الذي يكون معه المفهوم عدم توافر الجريمة متي كانت غير علانية – هذا و ذهبت محكمة النقض في أسباب حكم لها ((( فاذا اتخذ الفاعل كافة الاحتياطات لمنع الاطلاع علي ما يدور بالداخل لنتفى تحقق العلانية حتى و لو افتضح الفعل نتيجة حادث قهري ))) نقض 30ديسمبر 1968مج س 19 رقم 229 ص 1121.
و يجب أن يبين الحكم بالادانة توافر عنصر العلانية و الا كان قاصرا في التسبيب قابلا للنقض . 
لما كان ذلك و لو سلمنا جـــدلا بصحة وقوع الواقعة المدعى بها و كان المتهم يقوم بارتكاب الفعل الفاضح داخل الصندوق الخلفي للسيارة و هو صندوق مغلق لا يمكن لمن يكون خارج السيارة رؤية من بداخله و ليس أدل من ذلك علي أنه عندما سئل محرر المحضر بتحقيقات النيابة العامة " هل كان بامكانك رؤية المتهمين من خارج السيارة ؟ " فأجاب ( لا لأن السيارة بها صندوق من الخلف ) 
و من ثم يكون عنصر العلانية المتطلب كعنصر ثان لازم و ضروري لاكتمال الركن المادي في جريمة الفعل الفاضح فنتفيه في الواقعة الماثله مع التسليم الجدلي بأن المتهم قد أتي فعلا مخدشا للحياء فانه لم يأتيه علنا فينتفي بذلك أحد عناصر الركن المادي لجريمة الفعل الفاضح و من ثم ينهدم الركن المادي بدوره .
و من ثم تكون الواقعه غير مكتملة العناصر كالنموزج الاجرامي المعاقب عليه المنصوص عليه في المادة 278 من قانون العقوبات .
ثانيا : بطلان القبض لحصوله بغير اذن من النيابة العامة و في حالة من غير حالات التلبس .
ينحصر الدفع الثاني في بطلان الاجراءات حيث أن الضبط قد حدث بدون اذن مسبق من النيابة العامة و في حالة من غير حالات التلبس المنصوص عليها في القانون .
و القاعد الأصولية في قواعد الجنائية أن ما بني علي باطل لا يثمر الا باطلا مما يعني أنه اذا ما كان هناك اجراءا قد تم معيبا مخالفا للقانون فانه لا يعول عليه و لا يعول علي كل ما اتخذ من اجراءات من بعده .
و ذلك لأن الواقعة و كما قرر مأمور الضبط القضائي عندما سئل بتحقيقات النيابة بأنه و أثناء سيرة بسيارة النجده علي الطريق الدائريفوجئ بالسيارة رقم نقل الأسكندرية مذوده بصندوق مغلق من الخلف حال وقوفها بجانب الطريق الدائري فقام بالوقوف بالسيارة و النزول منها و بفحص السيارة و سؤال قائد السيارة عن الرخصة و اثبات الشخصية .................
أي أنه لم يرى قائد السيارة يقوم باتيان فعل فاضح مما جعله يتدخل للضبط و التفتيش كحالة تلبس كما سبق و قرر في محضر الضبط .
و أنه تبين له بعد ذلك أن المتهم الذي نحن بصدده متواجد بداخل الصندوق الخلفي المغلق من السيارة و معه أخرتين و أنه شاهده يرتدي ملابسه .
و من ثم تكون واقعة الضبط معيبه باطله لحصولها بغير اذن من النيابة العامة و كذلك في حالة من غير حالات التلبس المنصوص عليها في القانون مما يصم باقي الاجراءات بالبطلان و لا يصح التعويل عليها لتأسيس حكم بالادانة . 
ثالثا : عدم معقولية حدوث الواقعة كما صورها مأمور الضبط القضائي .
الواقعة و كما قرر مأمور الضبط القضائي غير متصور حدوثها لانه و كما قرر بتحقيقات النيابة أن المتهمين المتواجدين بكابينة السيارة أمكنهم رؤيته و هو قادم باتجاههم و من ثم فانهم كانوا من الممكن أن يتخذوا احتياطهم أو حتى تنبيه المتواجدين داخل الصندوق الخلفي للسيارة – و بعد أن قام بسؤال من يجلس علي عجلة القيادة عن الرخصة و اثبات الشخصية تمكن الشخص الاخر المتواجد بكابينة القيادة من أن يلوذ بالفرار بالرغم من تواجد قوة أحاطت بالسيارة لحفظ الأمن كما قرر مأمور الضبط القضائي – الا أنه و أثناء ذلك عثر مع قائد السيارة علي قطعة من مخدر الحشيش – و بعد كل ذلك الذي علي الأقل أستغرق 20 دقيقة سمع صوت صادر من الصندوق الخلفي للسيارة فقام بفتحه فتلاحظ له المتهم الذي نحن بصدد الدفاع عنه يقوم بارتداء ملابسه .
فكيف و بعد فوات كل هذه الفترة لم يكن من بداخل الصنوق أن يتنبه بما يحدث بالخارخ و علي فرض صحة ما قرر بأنه شاهده مرتديا نصفه العلوي دون الأسفل فلماذ لم يقم بتحريز باقي ملابسه لتكون سنده لصحة الواقعة .
يتبين من ذلك لعدالة المحكمة أن الواقعة غير مقبولة عقلا تفتقر لمقتضيات العقل و المنطق و لا يتصور حدوثها كما قرر مأمور الضبط القضائي .
رابعا : تناقض أقوال محرر المحضر .
ان محرر المحضر قرر في محضر الضبط بأنه شاهد المتهمين المتواجدين بكابينة القيادة يقومون بارتكاب الفعل الفاضح مما جعله يقوم بواقعة الضبط .
الا أنه قد عاد و غير من أقواله في تحقيقات النيابة بأن قرر بأنه فوجئ بالسياة تقف علي جانب الطريق فتوقف بالسيارة لتفقد الأمر و لم يذكر بأي حال من الأحوال بأن المتواجدون بكابينة القيادة قامو بارتكاب الفعل الفاضح مما يدل و حق عن عدم حقيقة الواقعة .
الطلبات:
لكل ما تقدم من أسباب و لأسباب أخرى نلتمس من عدالة المحكمة :
أولا : قبول الاستئناف شكلا .
ثانيا : براءة المتهم من الاتهام المسند اليه
92- مذكره فى مصنفات بدفاع / "متهــــم " 

ضـــــــــــــــــــــد
النيابه العامه " ممثلة الادعاء"
في القضيه رقــــم لسنة و المنظوره بجلسة / /2010
" الوقائــــــــع "
نحيل بشأن ذلك الى اوراق وملف الجنحة000 منعاً من الاطاله و التكرار.
" الدفـــــــــــاع والطلبــــــات "
 و يتمثل دفاع المتهمين فى الاتى00
1. بطلان التفتيش و ما تلاه من اجراءات و عدم التعويل عما اسفر عنه الاجراء الباطل0
2. البطلان و عدم الجديه فى محضر الضبط 0
3. عدم جدية التحريات التاليه للضبط و التفتيش0
4. التناقض و التضارب بين أقوال شاهد الاثبات و القائم بالضبط و محرر محضر الضبط المقدم / طارق يسرى0
5. خلو الاوراق من ثمة دليل ادانه ضد المتهمين اضافة الى انتفاء الركن المادى للجريمه0
بداية 00 و بعد ان نعتذر عن الاطاله فى الدفاع – نسرد دفاعنا على نحو ما سيلى00
اولا – فى بطلان التفتيش و عدم التعويل عما اسفر عنه ذلك الاجراء: 
و يظهر وجه البطلان فى ذلك الاجراء من عدة وجوه نبينها لعداتكم على النحو التالى00
اولا:- من حيث فعل الاستئذان بالدخول00
بداية يجب ان نشير الى ان المعمول به فقها و قضاء ان للمتاجر و المصانع ما للمساكن من حرمه صانها القانون و وضع لها ضوابط و شروط لدخولها بإعتبار انها ليست من الاماكن العامه التى يجوز دخولها كما انها ليست من الاماكن التى يرتادها العامه0
حيث قضت محكمتنا العليا بأن للمتجر حرمه مستمده من اتصاله بشخص صاحبه او بمسكنه ، و ان هذه الحرمه و ما احاطها الشارع من عنايه تقتضى ان يكون دخوله بإذن من النيابه ما لم تكن الجريمه متلبسا بها او كان صاحب الشأن قد رضى بالتعرض لحرمته رضاء صحيحا0
( نقض 6/4/1964 مجموعة احكام النقض – س 12 ص 246 – رقم 49)
والرضا بالتفتيش هو اجراء تكمن خطورنه فى اجراءه ممن لايملك قانونا حق اجراءه طبقا لما نص عليه القانون، و لذلك فقد احاطه المشرع بضوابط لا يصح الا بإتباعها على الوجه المقرر لها فيما بينه المشرع و اوجب اتباعه0
فقد قضت محكمة النقض بأن الرضا الذى يجيز التفتيش يجب ان يكون حاصلا بعد العلم بظروف التفتيش و بأن من يريد التفتيش لا يملك قانونا حق اجرائه ، و يجب على المحكمه ان تبين فى حكمها ان من أذن بالتفتيش كان يعلم بظروفه و أن النيابه لم تأذن به و أن الضابط لم يكن يملك حق التفتيش و أن رضا من اذن بالتفتيش وحده هو الذى يجيز للضابط هذا الحق0
( نقض 14 / 4/1939 – المجموعه الرسميه- س 41- ص 77- رقم 28)
و بإنزال ذلك على واقعات و ظروف التفتيش نستظهر بطلانه من عدة جوانب كالاتى00
1. ان التفتيش قد تم قبل الاذن بالدخول 00 
و ذلك يتضح بجلاء مما قرره المقدم / محرر محضر الضبط حيث قال فى ص 4 ( 00 وجدناه مفتوحا و يعمل على الوجه المعتاد و تم التقابل مع المدعو / 
و تلك العباره تفيد ان محرر المحضر توجه اولا للمصنع و دخله و من ثم تبين انه يعمل على الوجه المعتاد – و لا يصح ان يصل اليه ذلك العلم الا بعد دخول المصنع و الا فكيف علم انه يعمل على الوجه المعتاد 00 و بعد دخوله قرر انه تقابل مع المدعو / ، و لكن محرر المحضر اراد ان يضفى المشروعيه على ذلك التصرف الباطل فقال ( فسمح لنا بالدخول) و لكنه نسى ان الحق لا بد له من ظهور 0
و من ناحية اخرى فقد قرر المتهم / – و هو اصدق من سئل فى تلك الاوراق- حيث سئل فى الصحيفه 3/16 ( ما الذى حدث اذا و ما ظروف ضبطك و عرضك علينا؟) اجاب بتلقائيه ( اللى حصل ان انا كنت قاعد فى المصنع لقيت حمله من التموين دخلوا عليا و بدءوا يفتشوا فيه و سئلوا عن المدير المسئول قلتلهم انا و اخدوا من قدام البوابه كراتين و فيه ضابط اخد حاجات من المصنع و مضونى عليها و مكنتش اعرف ايه اللى مكتوب فيها و قعد يسأل اسئله و بعدين اخدونى على التموين و كتبوا محضر و بعدين اخدونى على المركز0
هذه هى الاحداث الحقيقيه التى حدثت بالترتيب كما ذكرها المتهم وهى تواجد المتهم داخل المصنع ثم دخول الحمله عليه ثم قيامهم بالتفتيش ثم سؤالهم عن المدير المسئول 00 الى اخر ما قرره المتهم0
و تظهر مدى صحة تلك الاقوال من واقع شخصية من تلاها و قررها 00 فهو انسان بسيط تظهر بساطته من خلال توقيعه التى ذيلت به اقواله فى اكثر من موضع بالاوراق و للمحكمه فى تقرير مدى صحة اقواله مطلق الحريه0
و لكن لدينا ما يؤيد اقوال المتهم00 ففى صدر الصحيفه رقم 4 قرر محرر محضر الضبط انه تقابل مع المتهم و اطلعه على شخصيته ثم قال ( و بإستكمال الفحص عثرنا على الاتى00) 00 و فى ذلك القول دليل لا يمكن دحضه مفاده ان محرر المحضر قد شرع فى الفحص و التفتيش قبل ان يقابل المتهم ، فإستكمال الفحص كما قرر يستلزم و بالضروره البدء فيه ، و بذلك يبين انه قد بدأ التفتيش قبل التقابل مع من يدعى انه سمح له بالتفتيش ، مما مفاده انه قد قام بالتفتيش دون اذن من النيابه و دون وقوع حالة تلبس و قبل ان يتقابل مع من زعم انه سمح بالتفتيش 00 كل ذلك يبطل التفتيش و ما استتبعه من اجراءات و ما اسفر عنه ذلك الاجراء الباطل0
2. انتفاء الشروط التى استلزمها القانون لصحة الرضا بالتفتيش00
حيث فرض المشرع عند وقوع التفتيش بناء على الرضا بالتفتيش ان يكون ذلك الرضا بداية خاليا من من الاكراه بشتى انواعه او اى عيب من عيوب الاراده التى قد تؤثر فى ذلك الرضا 00 و من اجل خطورة هذا الاجراء فقد اشترط القانون الفرنسى ان يكون ذلك الرضا صريحا و مكتوبا بخط من صدر عنه0
و من ناحية اخرى فقد تطلب القانون المصرى بذلك الشأن ان يعلم صاحب الشأن ان من يطلب الاذن لا يحق له قانونا اجراء التفتيش كما يجب ان يعلم ان رضاه هو السبيل الوحيد لاجراء التفتيش0
حيث قضت محكمة النقض بأنه يشترط اعلام صاحب المكان او حائزه بأن من يريد دخول المكان لاجراء التفتيش لا حق له فى اجرائه0
(نقض 17/4/1939 – ج 4 – ص 530)
( نقض 11/11/1946 – مجموعة القواعد القانونيه – ج 7 – ص 205- رقم 221)
و تلك الشروط قد خلت منها الاوراق و لا يوجد بأوراق القضيه ما يفيد اعلام المتهم بأن رضاه هو الوسيله الوحيده لدخول المكان على ذلك النحو 00 علما بأن المتهم غير مطالب بإثبات ذلك بل النيابه هى من عليها اثبات صحة الاجراء0
فالقاعدة العامه فى الاثبات الجنائى تتطلب افتراض البراءه فى المتهم 00 وهو ما اشار اليه السيد الدكتور / فتحى سرور فى مؤلفه – الوسيط فى قانون الاجراءات الجنائيه – طبعة 1985 – بند 170 ص 289 ، من ان المبدأ ، يتطلب افتراض البراءه فى المتهم و عدم مطالبته بتقديم اى دليل على براءته بأن يتخذ موقفا سلبيا تجاه الدعوى المقامه ضده ، و على النيابه تقديم الدليل على ثبوت التهمه المنسوبه اليه0
و من ناحية اخرى 00فمن المعلوم ان اهم ما يقوم عليه نظام الاثبات الجنائى هو ضرورة وصول القاضى الى اليقين القضائى عند الحكم بالادانه، فإذا لم يصل الى هذا اليقين تعين عليه ان يحكم بالبراءه 00و ذلك هو ما قررته محكمة النقض فى احكامها من ان الاحكام الصادره بالادانه يجب الا تبنى الا على حجج قطعية الثبوت و تفيد الجزم و اليقين0
( نقض 2/12/1973 – مجموعة احكام النقض- س 24 – ص 1112- 228)
و قاعدة الشك لصالح المتهم فكما ترد على الشك الذى يتعلق بتفسير و تطبيق القانون ، فإنها كذلك ترد على الشك و الغموض الذى يكتنف الوقائع0
كما ان قرينة البراءه تستلزم لاعمالها ان يستفيد المتهم من الشك والغموض الذى يشوب الوقائع0 
3. ان ذلك الرضا على فرض حدوثه – قد صدر ممن لا يملك حق اصداره0
حيث قرر المتهم فى الصحيفه رقم 5/18 ان مالك المصنع هو ( ) ، كما قرر بأنه يعمل مديرا مسئولا فى المصنع باعتباره احد العاملين به كل عامل بحسب درجته فى العمل0
و من ذلك يبين لعدلكم انه ليس مالك المصنع و لا يعدو دوره فى المصنع الا كونه المدير المسئول و هذا لا يعطيه حق الرضا بالتفتيش – على فرض حدوث ذلك و هو ما لم يحدث حقيقة على نحو ما بينا بعاليه0
فيجب ان يصدر الرضا بالتفتيش من المالك أو الحائز دون غيرهما00 فالتنازل عن حرمة المكان عمل فى غاية الخطوره و هو يتضمن تنازلا عن حصانات دستوريه الامر الذى لا يسوغ فيه افتراض الوكاله من صاحب الحق فى حرمة المكان الى غيره مهما كان قريبا منه ، و يتعين ان يصدر الرضا من صاحب الحق نفسه0
( د/ عوض محمد – المبادئ العامه فى قانون الاجراءات الجنائيه – دار المطبوعات الجامعيه- الاسكندريه سنة 1999 – ص 312)
فهذا الاجراء الخطير يجب الا يصدر إلا من المالك او الحائز نظرا لما قد ينشأ عنه من تعرضا لحرمة المكان التى كفل لها الدستور الحمايه المطلقه00 
و كما بينا لعدالتكم 00 فالمتهم الذى زعم محرر المحضر انه قد سمح له بتفتيش المكان لم يكن سوى المدير المسئول بالمصنع و شتان بين المالك و المدير فما بينهما من اختلاف لا يعطى للمدير سلطات المالك و خاصة فيما نحن بصدده0
ثانيا:- من حيث عدم وجود دلائل او تحريات تستلزم الانتقال و اجراء التفتيش 00
و استظهارا لوجاهة دفعنا من ذلك الاتجاه يجب ان نشير اولا الى ان الماده 24/2 من قانون الاجراءات الجنائيه قد اوجبت على مأمور الضبط القضائى ان يثبت الاجراءات التى قام بها فى محضر مكتوب و من تلك الاجراءات التى يجب كتابتها محضر التحريات التى يجب ان يكون مكتوبا و موقعا عليه ممن اجراها 0
حيث جرت احكام القضاء على الاعتداد بالمعلومات التى قام مأمور الضبط القضائى بجمعها فى تكوين عقيدته و قناعته و لا يستقيم ان تكون هذه المعلومات مصدرها مجرد ذاكرة من حصل عليها0
( د/ احمد فتحى سرور – الوسيط فى شرح قانون الاجراءات الجنائيه- ص 350)
كما ان القانون قد اشترط تسبيب امر التفتيش اذا صدر من الجهه المختصه ، و تسبيبه هذا لا يكون الا من واقع محضر التحريات اذا ثبت جديتها0
و بالرجوع الى اوراق القضيه نجدها قد خلت من ثمة تحريات سابقه لوقوع ذلك التفتيش و ما وجد بالاوراق من تحريات فنجدها لاحقه و بعد وقوع التفتيش و الضبط الباطلين فى محاوله لتصحيح اجراء وقع من بدايته باطلا لا دليل عليه0
فقد اكتفى محرر محضر الضبط بقوله فى محضره ( و تم اجراء تحريات بمعرفتى0000)
و لكن00 اين تلك التحريات؟ 
و هذا ما دعا النيابه الى توجيه سئوالها الى المقدم / القائم بالضبط حيث سأله المحقق( على اى اساس انتقلتم الى المصنع سالف الذكر؟) فأجاب ( التحريات وصلت لنا ان المصنع المذكور هو مصدر بعض الاجهزه المقلده الموجوده فى مدينة المنصوره و بناء عليه تم الانتقال للتحقق من صحة تلك المعلومات)
و تلك الاجابه تستلزم منا التعليق عليها من جانبين00
اولا : أين تلك التحريات التى دعت مأمور الضبط القضائى الى الانتقال؟
ثانيا: ذكر المقدم/ طارق يسرى انه انتقل ( للتحقق من صحة تلك المعلومات)00 و هو ما يفيد عدم كفاية ادلته التى تبيح له اللجو الى النيابه العامه لاستصدار اذن منها بصوره قطعيه علما منه بذلك و هو ما دعاه الى اتخاذ الطريق الاخر الغير مشروع ملبسا اياه شكل الرضا بالتفتيش ليضفى عليه المشروعيه0
و حيث قرر المذكور انه انتقل للتحقق من صحة تلك المعلومات فهو انتقل بذلك و بناء على ما قرره هو شخصيا (بهدف جمع المعلومات لا بهدف التفتيش) 0
و لكن ما فعله محرر المحضر لا يعد جمعا للمعلومات و لكنه هتكا لحرمة المكان و تعرضا له فيما كفله الدستور0
فقد قضت محكمتنا العليا بأن التفتيش لا يعد وسيله من وسائل جمع المعلومات او التحريات او التنقيب عن الجريمه0
( الطعن رقم 8792 لسنة 72 ق – جلسة 25/9/2002)
فالتفتيش وسيله لضبط جريمه و ليس لجمع المعلومات لأنه اذا لم تكفى المعلومات للتحقق من وقوع جريمه معينه فلا مجال لوقوع التفتيش0
من كل ما سبق يبين لعدالتكم مدى بطلان التفتيش مما يستلزم معه عدم التعويل على ما أسفر عنه ذلك التفتيش الباطل و ما تلاه من اجراءات0
مما سبق يكون دفعنا قد صادف صحيح القانون متعينا قبوله – انشاء الله – و الاجابه اليه0
ثانيا – بطلان وعدم جدية محضر الضبط: 
و ذلك يتجلى لعدلكم الموقر من اربعة وجوه00
اولا:التجهيل و التناقض فيما قرره محرر المحضر بشأن مكان الضبط00
حيث ان محضر الضبط مع ما حواه من مضبطات و على الرغم من هذه الكميه الكبيره من المضبوطات لم يذكر محرر المحضر مكان ضبط تلك المضبوطات على وجه التحديد مما يضع الضبط فى حد ذاته فى دائرة غموض يجعل للواقعه تصورا آخر خفته الاوراق و السطور 0
ليس ذلك فحسب بل تناقض محرر المحضر فى اقواله بشان مكان ضبط بعض السلع 00 فقرر فى الصحيفه 10/ 23 من اقوال محرر المحضر المقدم / طارق يسرى و الذى قرر فى السطر الثانى عشر من تلك الصحيفه بان الكراتين الفارغه تم ضبطها (خارج المصنع) فى حين انه عندما سئل فى الصحيفه 12/25 ( و اين كانت تلك الكراتين تحديدا و التى تم ضبطها؟) فأجاب ( داخل المصنع فى اماكن انتاج المكاوى)0
ثانيا:عدم عرض المضبوطات على النيابه00
عدم عرض السلع المضبوطه على النيابه العامه يضفى غموضا على تلك المضبوطات خاصة و ان المتهم قد قرر فى الصحيفه رقم 3/16 انه قد قام بالتوقيع على ورقه لا يعلم مضمونها0
و هذا ما جعل النيابه العامه فى الصحيفه قم 14/27 توجه سؤالا للضابط القائم بالضبط حيث سألته ( و هل هذا يعد عذرا لعدم عرض المضبوطات؟) فأجاب ( ده اجراء متبع مع جميع النيابات على مستوى الجمهوريه0000)00 و ما اجابته الا تهربا من المغزى الذى ارادت النيابه العامه الوصول اليه و هو ان تلك المضبوطات قد لفقت على الاوراق للكيد و الايقاع بالمتهم و لكن المحقق فطن الى ما خفته اوراق القضيه و اراد الكشف عن هوية تلك المضبوطات التى هى فى الاساس الدليل الذى استند اليه القائم بالضبط و يجب مطابقتها مع ما دون بالاوراق للتأكد من صحة الضبط 00 و هذا ما لم يحدث 0
ثالثا:انعدام الجديه فى تدوين محضر الضبط و بيان ماتم ضبطه00
فالمعلوم لدى الجميع انه يجب تدوين محضرا بواقعة الضبط فى الوقت الذى تم فيه الضبط و المكان الذى تم فيه الاجراء0
و هذا لم يحدث00 فبعد ان ذكر المقدم / طارق يسرى المضبوطات على وجه التفصيل فاته ان يثبت ضمن المضبوطات ( مجموعه من الكراتين الفارغه التى تحمل علامة كرنفال خاصة بتعبئة المرراوح و المكاوى) و عندما انتبه لذلك حاول استدراك الخطأ بعد الانتهاء من تدوين محضر الضبط و اثناء سؤاله للمتهم وفى نهاية الصحيفه رقم 5 اضاف ملحوظه اثبت فيها تلك المضبوطات بعد ان غفل عنها اثناء تدوين محضر الضبط 00 و هو مايفيد تدوين محضر الضبط فى مكان مغاير لمكان الضبط وو كذلك يفيد عدم الجديه فى اجراء الضبط و الا فهو يعنى عدم قيامه بالضبط من الاساس00 فالمتهم قرر ذلك فى الصحيفه 3/16 من ان الحمله (اقتادته الى التموين و كتبوا محضر) 00 و هذا ما يؤكد دفعنا فى هذه الجزئيه0 
كل ذلك اضافة الى 00 انفراده بالتوقيع على محضر الضبط 00 و عدم ذكر اسماء المفتشين الذى ادعى وجودهم بمكان الضبط 00
رابعا:التواطئ بين مجرى التفتيش و الضبط و بين محامى شركة ( مصر انتركومرس) الاستاذ/ احمد عبد التواب محمود00
و يظهر ذلك التواطئ بجلاء عندما نجد المدير الفنى لشركة مصر حلوان للاستيراد و التصدير متواجدا اثناء التحقيق و الذى قرر لعضو النيابه المحقق انه تم استدعائه بمعرفة المقدم / طارق يسرى00و قد تم سؤاله حوالى الساعه الخامسه مساءا فى حين حرر محضر الضبط حوالى الساعه الثالثه و النصف مساءا فى نفس اليوم0
و ذلك التلاحق الزمنى رغم عدم كفاية الوقت الذى يسمح بحضور المدير الفنى للشركه المذكوره بهذه السرعه لا معنى له سوى تواجده على مسرح الاحداث و مرافقته للحمله اثناء التفتيش و هو ما لا يجوز قانونا 00 لانه فى هذه الحاله تكون الحمله قد توجهت الى المصنع بناءا على شكوى و دون اجراء تحريات كما زعم القائم بالضبط و غيره من افراد الحمله00 و هو غالبا ما حدث بالفعل 00 مما يفقد الادله حيدتها و مشروعيتها اضافة الى ما يشوبه من بطلان كما بينا لعدلكم الكريم0
مما سبق و بناء على ما تقدم يضحى دفعنا ببطلان محضر الضبط متفقا مع الواقع و اوراق القضيه ومتعينا القبول انشاء الله0
ثالثا– بطلان و عدم جدية التحريات اللاحقه على التفتيش و الضبط : 
و فيما يتعلق بالتحريات التى تمت بعد الضبط و التفتيش الباطلين00 
بداية فقد قررت محكمة النقض بأنه (لما كان من المقرر ان التحريات لا تعد دليلا اساسيا فى الدعوى و هى مجرد قرينه معززه للادله الاخرى و لا تعبر الا عن قول مجريها) 0
( الطعن رقم 14626 لسنة 29 ق – جلسة 18/1/1990)
خاصة و ان تلك التحريات بها من عدم الجديه ما يصل بها الى درجة الانعدام اضافة الى كونها قد تمت بعد الاجراء الباطل و ذلك محاولة من مجريها لتصحيح ذلك الاجراء0
و بالاطلاع على اوراق القضيه نجدها قد حوت محضرين من التحريات و كلاهما بتاريخ لاحق للضبط و التفتيش الباطلين00
اولها: التحريات المؤرخه 29/4/2009 و المحرره الساعه الحادية عشر و الربع مساءا بمعرفة الرائد/ احمد راتب0
و تلك التحريات باطله لاجرائها ممن اشترك فيها 0
فالثابت من محضر الضبط ان محرر تلك التحريات من افراد الحمله التى داهمت المصنع و اشتركت فى الاجراء الباطل 00 و الغريب انه قرر فى تحرياته ان واقعة الضبط تمت بمعرفة الاداره العامه لشرطة التموين000 و الواضح انه يحاول جاهدا اضفاء المشروعيه على ما قامت به الحمله من اجراءات فيقول ان تحرياته اسفرت عن ان واقعة الضبط تمت بمعرفة الاداره العامه لشرطة التموين ، فكأنه لا يعلم ؟ او لعله لا يعلم بالفعل؟ و الا فلماذا انفرد المقدم / طارق يسرى بالتوقيع على محضر الضبط دون غيره من الافراد المرافقين له حتى المرافقين من مفتشى التموين الذين لا نعرف حتى مجرد اسمائهم؟
ثانيها: التحريات المؤرخه 30/4/2009 و المحرره بمعرفة المقدم/ طارق يسرى0
و تلك التحريات باطله من عدة وجوه00 
1- مجرى هذه التحريات هو نفس الشخص الذى اجرى التفتيش و الضبط الباطلين 0
و بهذا الشأن قررت محكمة النقض ان بطلان التفتيش اثره بطلان الدليل المستمد منه بما فيه شهادة من اجراه0
( الطعن رقم 1110 لسنة 58ق – جلسة 19/ 5/ 1998 – س 49 رقم 96 – ص 739)
2- قرر المقدم / طارق يسرى فى تحرياته ان المصنع يقوم بانتاج مراوح تحت مسمى ( نيوناشيونال) ليدخل اللبس و الغش على جمهور المستهلكين لايهامهم بأنها تابعه لماركة ناشيونال العالميه0
و بالرجوع الى التقرير الموضوع بمعرفة جهاز نقطة الاتصال لشئون حقوق الملكيه الفكريه و فى نهايته بالبند السابع نجده قد افاد انه لم يستدل على وجود علامه تجاريه مشابهه او مطابقه تلتبس معها0
مما يفيد ان محرر محضر التحريات لم يراعى الدقه فى اجراء تحرياته مما يصمها بعدم الجديه 0
مما سبق يبين لعدلكم الكريم عدم جدية التحريات و انعدامها مما ينبغى معه اهدارها كدليل اثبات و عدم التعويل عليها لعدم صلاحيتها كدليل باعتبارها لا تمثل الا رأى مجريها عوضا عن كونها بعيده كل البعد عن الحقيقه و لا تعدو ان تكون مجرد تحريات اجراها محررها و هو ما زال جالسا على مكتبه كما انها تاليه للتفتيش و الضبط الباطلين كما انها لا تمثل اى دليل فى الدعوى لانها فى الاساس حررت بمعرفة من قام بالاجراء الباطل و هى مجرد رأى لمجريها و بذلك يجب عدم التعويل عليها 0
و على ذلك تواترت احكام النقض على انه لما كان بطلان التفتيش مقتضاه قانونا عدم التعويل فى الحكم بالادانه على اى دليل يكون مستمدا منه ، و بالتالى فلا يعتد بشهادة من قام بهذا الاجراء الباطل0
( الطعن 179 لسنة 60 ق – جلسة 19/2/1991 – س 42 – رقم 42 – ص 375)0
رابعا – التناقض بين اقوال شاهد الاثبات المقدم/ طارق يسرى:
احتوت اقوال محرر محضر الضبط على العديد من التناقضات و لكن اهمها فيما ورد بأقواله فى السطر الثانى عشر من الصحيفه رقم 10/23بان الكراتين الفارغه تم ضبطها (خارج المصنع) فى حين انه عندما سئل فى الصحيفه 12/25 ( و اين كانت تلك الكراتين تحديدا و التى تم ضبطها؟) فأجاب ( داخل المصنع فى اماكن انتاج المكاوى)0
و تكمن اهمية ذلك التناقض بالذات فيما بيناه بشأن بطلان محضر الضبط و التشكيك فى عدم نزاهة الضبط بل و التشكيك فى وقوع الضبط من الاساس بالشكل الموجود بالاوراق0
خامسا – خلو الاوراق من ثمة دليل ادانه و انتفاء الركن المادى للجريمه: 
من كل ما سبق يبين لعدالتكم ان ذلك الاتهام اراد محرر محضر الضبط الصاقه بالمتهم لاسباب قد خلت منها اوراق القضيه00 و لكن كان ذلك بطريقه منافيه للاخلاق و القانون 00 
و لاستظهار الدفع الماثل يجب تناوله من ناحيتين 00
الاول:- انتفاء الركن المادى للجريمه00
ففى اقوال المقدم / طارق يسرى و تحديدا فلى الصحيفه 10/23 و عندما سئل ( ما قولك و قد انكر المتهم ما نسب اليه من اتهام و اقراره بأن منتجات المصنع مختلفه تماما عن تلك الشركات و ان اضافة كلمة mode japan تعنى تصميم يابانى و ليست صناعه يابانيه؟) فأجاب ( هو بيدافع عن نفسه و الجهه الفنيه تفصل فى ذلك )0
و هذا ايضا ما قرره و اكده العقيد / اسامه فرحات فى الصحيفه 21/34 عندما سئل ( ما قولك و قد انكر المتهم ما جاء بالتحريات و قرر بإختلاف منتجات المصنع عن تلك العلامات؟) فأجاب ( انكار المتهم بعد وجود شبهه بين المنتجات القائم سحب عينات منها من المصنع لا يملك احد القرار فيها الا ادارة العلامات بمصلحة التسجيل التجارى حيث انها الجهه المختصه000)0
وعلى ضوء ما قرراه فقد ارتكن كلاهما الى ان الجهه الفنيه هى الوحيده المنوط بها الفصل فى مدى ثبوت المخالفه من عدمه0
و بالرجوع الى اوراق القضيه و تحديدا فى الصحيفه رقم 37 و كذا الصحيفه رقم 42 و هما الثابت بهما التقرير الوارد من جهاز نقطة الاتصال لشئون حماية الملكيه الفكريه بمصلحة التسجيل التجارى حيث ذكر فيه صراحة على الاتى ( لذا توصى اللجنه بعدم وجود مخالفه لعدم وجود لبس او خلط لانتفاء ثمة تشابه او تماثل للعلامات الثابته على هذه المفردات مع علامات تجاريه مسجله)0
و بناء على ذلك 00 فالجهه الفنيه المختصه قد فصلت فى الامر و قررت صراحة بعدم وجود مخالفه لعدم وجود تشابه او خلط او لبس ، و لكنها حصرت المخالفه فى العبوات الكرتونيه الفارغه و التى لا تمثل الا كونها نغايات لا تصلح لاتخاذها دليل ادانه و لا يمكن انزال العقاب بشأنها 
فلا يمكن تصور وقوع الجريمه لمجرد وجود بعض الكراتين فى مكان بعيدا عن خطوط الانتاج خاصة و ان المقدم طارق يسرى قد قرر انها كانت خارج المصنع0
الثانى:- عدم عرض السلعه للبيع او التداول و عدم وجود محاوله للشراء00
فالتجهيل بمكان الضبط كما سبق ان اوضحناه فى مكانه يتفرع منه ان ما تم ضبطه لم يكن فى حالة بيع او تداول حتى يصلح لانزال العقاب ، بل ان ما تم ضبطه كان خارج خطوط الانتاج 0
و من المعلوم ان كل مصنع به اماكن للتالف و المرتجع و المستبدل و اماكن خاصه بالتخزين بل و اخرى خاصه بالاختبار و المقارنات اللازمه لجودة المنتج و كل تلك الاماكن لا يصح ان تعامل السلع او الاشياء الموجوده بها كمحلا للجريمه لان تلك السلع لم تظهر بعد الى الاسواق و لم تعتبر فى حكم المتداول و هو ما اشترطه القانون لتوقيع العقاب0
فلا يجوز افتراض وقوع الجريمه و لا يعاقب القانون على جريمه لم تقع بعد الا فى حالات نظمها القانون تنظيما خاصا ليس هذه من بينها00 كما لا يصح افتراض وقوع الفعل الاجرامى مستقبلا بل يجب وقوعه بالفعل، و هو ما لا يتحقق الا بالعرض بهدف التداول حتى انه ليس اى عرضا مجردا بل اشترط القانون ان يكون العرض بهدف التداول ، و هو ما قد خلت منه الاوراق0
و مما سبق يضحى دفعنا قد اصاب القانون متعينا قبوله و الاجابه اليه0 
و لنذكر قول الصادق الأمين ،عن عائشة رضى الله عنها أنه قال:ـ ( ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم.. فإن كان له مخرج فخلوا سبيله.. فإن الإمام لأن يخطئ فى العفو خير له من أن يخطئ فى العقوبة.)
صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم.
" بنــــــــــاء عليــــــــــــة "
** نلتمس من عدالتكم التفضل والقضاء 0000 **
براءة المتهم مما نسب اليه
* والله الموفق *
و تفضلوا سيادتكم بقبول وافر الاحترام 
وكيل المتهم
المحامي

93- مذكره فى تموين مقدمة الي محكمة جنح مستأنف

بدفاع


( مـــــــــــــــــتهم )

ضــــــــــــــــــــــــــــــــــد

النيابة العامة . ( مـمثلة الادعــاء )

في القضية رقم لسنة 2005 جنح مستأنف المنتزة
والمحدد لنظرها جلسة 31/12/2005 .

الــــــوقـــــــائــــــــع

- نحيل بشأنها الي ما جاء في محضر الضبط حرصا منا علي وقت عدالة المحكمة.

الــــدفــــــــــــــــاع :

ينحصر دفاع المتهم في :

1- بطلان اجراءات الضبط و التفتيش لحصولهما بغير اذن من النيابة العامة و في حالة من غير حالات التلبس المنصوص عليها في القانون .
2- عدم قبول الدعوى لرفعها علي غير ذي صفة .
3- انتفاء أركان الجريمة .

أولا : بطلان اجراءات الضبط و التفتيش لحصولهما بغير اذن من النيابة العامة و في حالة من غير حالات التلبس المنصوص عليها في القانون .

القاعدة الأوصلية و الاجرائية المعمول بها هي أن ما بني علي باطل لا يثمر الا باطلا و حيث أن محضر الضبط قد حوى العديد من العوار الذي يجعل منه سندا لا يمكن التعويل عليه فقد حددت المادة 30 من قانون الاجراءات الجنائية حالات التلبس علي سبيل الحصر و أشترطت نمزج معين لكل حالة الأمر الذي يوجب علي مأمور الضبط القضائي اذا ما كان بصدد حالة من تلك الحالات أن يقوم بتوصيف الواقعة التوصيف الدقيق اللازم الذي يمكن محكمة الموضوع اعمال رقابتها علي الواقعة لادخالها ضمن حالات التلبس من عدمه .

1- فأول عوار في محضر الضبط أن مأمور الضبط القضائي لم يحدد علي سبيل الجزم الوقت الذي حدثة فيه الواقعة الساعة و لو علي سبيل التقريب و انما قرر أن وقت تحرير المحضر هو الساعة الثالثة أما الواقعة بالضبط لم يحدد وقت حدوثها .
2- ثاني تلك العوارات التي تصم محضر الضط بالبطلان أنه لم يبين مكان السلعة و عما اذا كانت معروضة للبيع من عدمه فهو ذكر أن دخل المحل و قام بالتفتيش و لم يحدد علي وجة التحديد عما اذا كان السكر المضبوط معروض للبيع من عدمه .
3- انه من غير المعقول و كما ذكر محرر المحضر أنه و برفقة زميليه المذكورين بالمحضر من أن يقوموا بتلك الحملة سيرا علي الأقدام دون وسيلة انتقال و عدم اصطحاب قوة من الشرطة و ان سلمنا بحدوث ذلك جدلا فكيف تمكن لهم حمل الأحراز المضبوطه بهذه الحملة اذ أن الثابت أن الحرز موضوع الجنحة الماثلة يزن 37 كيلو فضلا عما قامت الحملة بضبطة من محلات آخرى.
كل ذلك العوار يصم محضر الضبط بالبطلان و يجعل منه سندا غير معولا عليه و القاعدة الاجرائية و الشرعية أن ما بني علي باطل فهو باطل .


ثانيا : عدم قبول الدعوى لرفعها علي غير ذي صفة .

يتمثل هذا الدفع في أن مأمور الضبط القضائي و كما قرر بمحضر الضبط أنه و اثناء قيامه بحملة تموينية بدائرة اختصاصة و برفقة زملائه المذكورين بالمحضر قام بدخول المحل الذي يعمل به المتهم فتبين له وجود أكياس سكر فاخر تعبئة شركة الطاووس للمواد الغذائية و أن تلك الأكياس مدون عليها أنها تزن واحد كيلو جرام في حين أن وزنها الحقيقي 850 جرام و عليه قام بضبط الكمية الموجودة و عددها 37 كيس سكر تبين أن زنة كل كيس 850 جرام علي خلاف المدون علي الكيس من أن وزن الواحد واحد كيلو جرام فقط و كلها تعبئة شركة الطاووس للمواد الغذائية .

و الغريب في أنه حرر ذلك المحضر ضد البائع الذي لا حول له و لا قوة فهو ليس مالك المحل من جهه و من جهه آخرى فهو لم يقم بتعبئة تلك الأكياس و لم يقم بعرضها للبيع و هو علي علم بالنقص الوارد بوزنها و ان صح اعتباره فهو مجني عليه لأنه اشترى تلك البضاعة ( السكر ) و أكتفى بما دونته عليه الشركة التي قامت بتعبئتها من أن وزنها واحد كيلو و أن صلاحيتها للاستهلاك مستمرة و من ثم فيتضح أمام عدالة المحكمة أن المتهم الحقيقي في الجنحة الماثلة هي شركة الطاووس للمواد الغذائية و كما هو مدون علي غلاف الأكياس المضبوطه علي ذمة تلك القضية و الكائن مقرها العصافرة قبلي شارع 25 شمال متفرع من شارع 45 فما دون علي تلك العبوات هو من مسئولية الشكة المعبئة و ليس المتهم الماثل أمام عدل سيادتكم لأنه لم يقم بتعبئتها و لم يعلم بالنقص الحاصل بوزنها و أن المسئول الوحيد قبل ذلك النقص هو الشركة المعبئة دون أدنى مسئولية علي المتهم .

ثالثا: انتفاء أركان الجريمة .

يتمثل هذا الدفع في ركنين أولهما انتفاء الركن المادي للجريمة فكما سبق و أن أشرنا في صدر تلك المذكرة فان المتهم الحقيقي في تلك الجنحة هي الشركة التي قامت بتعبئة تلك الأكياس و هي المسئولة الوحيدة عن البيانات التي حررت علي غلاف تلك العبوات و أن المتهم في الجنحة الماثلة حسبه الاكتفاء بما دون علي تلك العبوات و طالما أن مأمور الضبط القضائي أثبت أن العبوات من تعبئة شركة الطاووس التي قامت بكتابة أسمها علي الغلاف و حددت مقرها و حددت البانات الواجبة توافرها علي غلاف العبوة من وزن و سعر و صلاحية , و من ثم لم يضبط المتهم بتعبئة تلك الأكياس و لم يضبط بحوزته آلات من شأنها تعبئة تلك الأكياس و من ثم فلا تثريب عليه اذا ما أكتفى بما دون علي غلاف العبوات بمعرفة الشركة المعبئة فليس من المتصور أن يقوم باختبار صلاحيتها و لا اعادة وزنها و انما المتهم الماثل أمام عدل حضراتكم يصح اعتباره مجنيا عليه في تلك الجنحة .

أما الركن الثاني و هو الركن المعنوي فالجريمة جريمة عمدية يجب لتوافر ركنها المعنوي توافر عنصرية من علم و ارادة و هي أن يكون المتهم عالم بالنقص الحاصل في السلعة المعروضة للبيع و اتجاه ارادته لبيعها علي هذا النحو .

و قد قضت محكمة النقض في حكم لها ( جريمة خداع المشتري هي جريمة عمدية يشترط لقيامها تبوت القصد الجنائي و هو علم المتهم بالغش في الشيئ المتفق علي بيعه و تعمده ادخال هذا الغش علي المشتري )
" الطعن 1372 لسنة 25 ق – جلسة 27/2/1956 س 7 ص 258 "
لما كان ذلك و كان المتهم و كما وضحنا لعدل حضراتكم بأنه أكتفى بالبيانات التي دونت علي غلاف تلك العبوة و التي دونت بمعرفة الشركة المعبأه و لم يكن علي علم بالنقص الحاصل في وزنها و لم تتجه ارادته بادخال هذا الغش علي المستهلك و من ثم تنتفي أركان الجريمة في حق المتهم .

لــــــــذلـــــــــــــــك

نلتمس من عدالة المحكمة القضاء و بحق

أولا : قبول الاستئناف شكلا .
ثانيا : و في الموضوع بالغاء الحكم المستأنف و القضاء ببراءة المتهم من التهام المسند اليه و احالة الدعوى للنيابة العامة لاتخاذ شئونها قبل المتهم الحقيقي .


94- مذكـــــره بد فـــــاع مدعى بالحق المدنى شيك

رائعه لاتفوتك
نصير المحامين
عدنان محمد عبد المجيد
المحامى
مذكــــــره بدفـــــــــــاع
***
السيد / ======= * مدعى بالحق المدنى *
ضـــــــــــــــــــد
السيد / ======== * متهـــــــــــــــــــــــــــم *
فى القضيه رقم لسنه جنح السلام
المحدد لنظرها جلسه يوم الموافق / /
الواقعـــــــــــــات
****
بطرق الأدعاء المباشر أقام المدعى بالحق المدنى الدعوى الماثله طالباً فيها عقاب المتهم وفقاً للمادتين 336 ، 337 من قانون العقوبات وذلك لكون المتهم قد أصدر شيكاً بنكياً لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب للمدعى بالحق المدنى بما يرتب جريمة أصدار شيك بدون رصيد المنصوص عليها فى المادتين سالفى الذكر .
وقد تداولت الدعوى بالجلسات وحضر المتهم بوكيلا عنه وفى محاوله منه للتنصل من الاتهام المنسوب اليه أدعى ان الشيك محل الجريمه قد سلمه لشخص أخر أتخذه حكماً فى مجلس صلح عرفى على سبيل الأمانه وأن هناك مانع أدبى قد حال بينه وبين الحصول على أثبات لذلك وأن واقعه التسليم قد تمت لحين الفصل فى نزاع يدعى انه نشب بينه وبين المدعى بالحق المدنى .
وأستمراراً لمزاعمه الباطله اقام دعوى يتهم فيها المدعى بالحق المدنى ومن زعم انه سلمه الشيك بأرتكاب جريمه خيانه الأمانه ظناً منه أن ذلك يدرأ عنه الأتهام فى جريمه أصدار الشيك الدعوى الحاليه لكونه وفقاً لمزاعمه متحصل من جريمه خيانه أمانه .
ومهما يكن من أمر تلك الأفتراءات التى يسوقها المتهم للتنصل من جرمه فأن خصائص الشيك تأبى أن تخضع فى تفنيدها لمثل هذه الأدعاءات لما أختص به المشرع تلك الجريمه من أحكام متفرده وحمايه خاصه وذلك بمجرد توافر أركانها فى حق مصدر الشيك على النحو الذى سنبينه :-
أولاً :- الحمايه القانونيه للشيك والركن المادى للجريمة :-
أسبغ المشرع الحمايه الجنائيه على الشيك كورقه تجارية لأنفرادها بخصائص جعلتها بديله للنقود فى المعاملات وأداة وفاء للألتزامات وقد درجت أحكام محكمتنا العليا على أعتبارها كذلك.
وفى ذلك تقول محكمه النقض أن :-
الشيك الذى تحميه الماده 337 من قانون العقوبات هو الشيك المعروف فى القانون التجارى بأنه أداه دفع ووفاء ، ويستحق الأداه لدى الأطلاع عليه ويغنى عن أستعمال النقود .
نقض 5/6/1985 الطعن رقم 5219 لسنه 54 ق .
ويتضح من ذلك أن الشيك أداه للوفاء تقوم مقام النقود فى التعاملات وقد نص قانون التجاره الجديد على ذلك صراحة وجعل منه اداه وفاه وليس أداه أئتمان ولهذه الخصيصه التى أسبغها المشرع على الشيك أصبحت له الحمايه الجنائيه .
ويتحقــــق الركن المادى فى جريمه الشيك بمجرد أصدار الشيك من الساحب مع عدم وجود مقابل للوفاء به فى تاريخ أصداره وعلم الساحب بذلك هو علم مفترض ولا يمكن له التزرع لدفع ذلك بوجود معاملات ما بين طرفى الشيك ( الساحب ، المستفيد ) مادام يعلم أنه قد أصدر هذا الشيك دون ان يكون له رصيد قائم و قابل للسحب فى تاريخ اصداره او اذا قام بسحب الرصيد قبل الوفاء به .
وقد أستقرت أحكام محكمتنا العليا على ذلك :-
وتقول محكمه النقض أنه :- 
متى كان المتهم حينما اصدر الشيك يعلم ان قيمته لا تصرف بدلاً منه أفاده البنك بعد م وجود حساب له فأن القصد الجنائى بمعناه العام فى جريمه أعطاء شيك لا يقابله رصيد قائم يكون ثابت وتكون الجريمه المسنده الى المتهم قد توافرت اركانها القانونيه .
الطعن رقم 1930 لسنه 38 ق جلسه 20/1/1969
وقضت أيضاً محكمه النقض أنه :-
مجرد أعطاء الشيك للمستفيد مع العلم بأنه بغير مقابل وفاء للسحب تتم به جريمه أعطاء جريمه شيك بدون رصيد .
الطعن رقم 1034 لسنه 20 ق جلسه 10/10/1960
الطعن رقم 1921 لسنه 48 ق جلسه 19/3/1979
وقضى أيضاً أنه :- 
سوء النيه فى جريمه أصدار شيك بدون رصيد يتوافر بمجرد علم مصدر الشيك بعدم وجود مقابل وفاء له فى تاريخ اصداره ، وهو علم مفترض فى حق الساحب ، لأن طبيعة العمل المسند الى الطاعن هو اصدار الشيك يستلزم قيام الحساب الذى يأمر بالسحب عليه فإذا هو أخل بهذا الإلتزام وقع عليه مسؤلية الجريمة بأعتباره مصدر الشيك الذى تحقق بفعله وحده الجرم .
الطعن رقم 67 لسنه 48 ق جلسه 27/2/1978
الطعن رقم 1337 لسنه 46 ق جلسه 21/3/1977
وينبنى على ذلك أن جريمه اصدار شيك بدون رصيد تتحق اركانها القانونيه بمجرد توقيع الساحب على شيك لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب حتى ولو قام بالوفاء بقيمته فى وقت لاحق ذلك أن الجريمه قد أكتملت بأركانها لابمجرد اصدار الشيك من الساحب .
وفى ذلك تقول محكمه النقض أنه :-
لما كان الوفاء اللاحق لوقوع الجريمه او طلب المتهم تمكينه من القيام بهذا الوفاء لا ينفى الجريمه ولا مسؤليته عنها ، فإن النعى على المحكمه ألتفاتها عن طلب تمكينه من سداد قيمه الشيك موضوع الاتهام درءاً للحكم بالعقاب يكون بعيداً عن محجة الصواب .
الطعن رقم 3470 لسنه 50 ق جلسه 27/5/1981
وفى حكم أخر لها قضت محكمه النقض أنه :-
من المقرر أن المحكمه لا تلتفت الى دفاع المتهم المستند الى التخالص ، لأنه جاء لاحقاً لوقوع الجريمه بعد أستكمالها للشرائط التى نص عليها القانون ، ولا تأثير له على قيام المسؤليه الجنائيه .
الطعن رقم 1966 لسنه 49 ق جلسه 22/12/1980
ويعنى ذلك بالضروره ان المسؤليه الجنائيه عن اصدار شيك لا يقابله رصيد قابل وقائم للسحب تتحقق بمجرد توافر اركان جريمه الشيك بالتوقيع عليه من الساحب مع علمه بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب .
ثانياً :- القصد العام فى جرائم الشيك وعدم الأعتداد بالبواعث على أصداره :-
سبق ان بينا ان توافر القصد العام فى جريمه اصدار شيك بدون رصيد المتمثل في علم الساحب بأن الشيك الذى اصداره لا يقابله رصيد علم مفترض وكألتزام عليه بمتابعه حركه رصيده للأستيثاق من قدرته على الوفاء قبل اصدار الشيك .
والحق أن التشريع الجنائى لم يعنى ألتفاتاً للأسباب والبواعث على أصدار الشيك ولا شك ان ما يدعيه المتهم فى دفاعه ان هذا الشيك كان مسلم الى شخص أخر أتخذه هو كما يدعى حكم بينه وبين المدعى بالحق المدنى وان هذا الشخص قد خان الأمانه وسلم الشيك الى المدعى بالحق المدنى الذى قام بتحريك الجنحه قبله هو امراً من قبيل البواعث التى لا يلتفت اليها القانون بوجه عام وبوجه خاص ليست ذات اثر فى دفع الاتهام فى جرائم الشيك .
فضلاً عن ان هذا الادعاء لا يؤازره دليلاً صحيحاً يمكن التعويل عليه فلم يصح وجود عقد من عقود الامانه فيما بين المتهم وهذا الذى يدعى انه حكم بينه وبين المدعى بالحق المدنى .
ولا شك ان اثبات ذلك مقيد بقواعد الاثبات العامه المقرره فى القانون المدنى من استلزام اثبات ذلك بالكتابه والمحكمه سيدة دعواها فى تقدير هذا الدفاع والالتفات عنه وليست بحاجه الى الارجاء لحين الفصل فى اى دعوى اخرى تكون مقامه بما يدعيه المتهم .
وبغض النظر عن ذلك فأن أحكام النقض قد أستقرت على عدم الأعتداد بالبواعث فى جرائم الشيك.
فقضت محكمه النقض بأنه :-
المقرر أن جريمه أعطاء شيك لا يقابله رصيد تتحقق بمجرد أعطاء الشيك الى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب اذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول فتنعطف عليه الحمايه القانونيه التى اسبغها الشارع بالعقاب على هذه الجريمه بأعتباره أداه وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات .
ولا عبره بعد ذلك بالأسباب التى دفعت لأصدار الشيك بأنها من قبيل البواعث التى لا تأثير لها فى قيام المسؤليه الجنائية مادام الشارع لم يستلزم فيه نيه خاصه لقيام الجريمه .
الطعن رقم 277لسنه 55 ق جلسه 28/2/1985
وقضــــــــــــــى أيضاً أنـــــــــــه :-
القصد الجنائى يتوافر بأعطاء الشيك مع علم مصدره بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب ، ولا عبره بعد ذلك بالأسباب التى دعت صاحب الشيك الى اصداره اذ انه لا أثر لها على طبيعته وتعد من قبيل البواعث التى لا تأثير لها فى قيام المسؤليه الجنائيه ولم يستلزم الشارع لتوافرها نيه خاصه .
الطعن رقم 1337 لسنه 46 ق جلسه 21/3/1977
الأمر الذى تضحى معه البواعث التى يدعى المتهم انها دفعته لأصدار الشيك محل الجريمه غير جديره بالنظر ويتعين الألتفات عنها لكونها لا ترتب أى أثر فى تكوين أركان جريمه الشيك الموجبه للعقاب .
فضلاً عن كونها وقائع مختلقه لا يوجد دليل على صحتها وهى من وحى خيال المتهم للتنصل من جرمه بما يؤكد سوء نيته ويوجب عقابه .
بنــــــاء عليــــــه
نلتمــس الحكـــم بطلباتنـــا الوارده بصحيفــــه دعــــوانا .
وكيل المدعى بالحق المدنى