نظرية العقد

نظرية العقد

88-تعريف العقد

عرف العقد مبينا وجهة نظرك في تعريف العقد حسب ما ورد في التشريع ونطاقه مع الشرح
العقد هو عبارة عن توافق إرادتين لشخصين أو أكثر من أجل إحداث أثر قانوني لإنشاء التزام أو تعديل أو الإنهاء المشرع الفرنسي قال اتفاق إرادتين
المشرع المصري قال هو توافق إرادتين
المشرع الأردني قال هو إيجاب من أحد الطرفين القانون الفلسطيني هو توافق إرادتين أو أكثر علي إحداث أثر قانوني
نطاق العقد
 1- العقود نطاقها كافة الالتزامات المتعلقة بالقانون الخاص دون العام 2- وفي القانون الدولي العام لا يوجد شيء يسمى عقود مثل المعاهدات وتعيين الموظف لا يسمى عقد لأن الدولة مكلفة بصرف الرواتب 3- ليست كل الالتزامات المالية في القانون الخاص وتقتصر فقط الاتفاقات المتعلقة في الذمة المالية 4- فنستبعد من مجاله الاتفاقاتالمتعلقة بروابط الأحوال الشخصية كالزواج، لأن الزواج ولو أنه، اتفاق بينالزوجين، إلاّ أن القانون وحده هو الذي يحدد آثاره، ولذا لا يعتبر عقداًبالمعنى الصحيح 5- والعقود العامة الدولة تكون طرف
حسب ما ورد في التشريع1- الأثر القانوني : إذا لم يوجد أثر قانوني لا يوجد عقد والأثر القانوني ملزم في القاعدة القانونية
2- العقد والاتفاق لا يوجد فرق بين العقد والاتفاق حسب المشرع أي أن العقد لا يشمل كل أنواع العقود والاتفاق لا يشمل العقد 3- توافق إرادتين لا يتم العقد إلا بتوافق إرادتين فالإرادة الواحد لا تكفي لإنشاء العقد
ادكر أقسام العقود مع الشرح واذكر أهمية التقسيم
أقسام العقود
 1- العقود الرضائية وهو العقد الذي يعقد بتوافق اثر قانوني وهي لإثبات العقد ويظهر أن الرضائية هي القاعدة في إبرام العقود مثل عقد السمسار ويشترط أن يكون الكتابة للإثبات العقد ألرضائي والعقود تكون بواسطة موظف مختص ويكون عقد شكلي مثل عقد الرهن الرسمي وعقد الشراكة 2
- العقود العينية وهي تطورات إلي عقود رضائية وتتعلق بالعينة المتفق عليها ويتم تسليمها ويسمى عقد أدا تم تسليم الشيء من صاحب الملكية إلي شخص أخر وتسمى الوديعة والهبة مثل عقد الإعارة والوديعة وعقد الهبة والقرض وعقد الرهن الحيازي أهمية التقسيم1- الدفع بعدم التنفيذ لا يوجد التزام علي أحد الطرفين ولا يستطيع أن يطالب الأخر بتنفيذ التزامه عليه وذلك لا يطبق إلا علي الطرفين 2
- فسخ العقد الشرط الفاسخ الضمني أي أن الفسخ لا يجوز لأحد المتعاقدين في العقود الملزمة لجانب واحد
3- تحمل التبعة من الذي يتحمل تبعة هلاك الشيء وهو المشتري أي إلي من انتقلت إليه الملكية
3 -- العقود الشكلية وهو العقد الذي يلزم لانعقاده توافق إرادتين وإتباع شكل معين يحدده القانون بواسطة موظف مختص مثل عقد الشراكة حيث يجب كتاب ما تم الاتفاق عليه بين الشركاء في سند موقع عليه من الأطراف المتعاقدة4
- عقد المعاوضة وهو هو العقد الذي يأخذ فيه كل المتعاقدين وقد يكون ملزم لجانبين وقد يكون ملزم لجاني واحد
5- عقد التبرع ولا يأخذ فيه أحد المتعاقدين وقد يكون ملزم لجانب واحد أو لجانبين مثل الهبة مع التكليف
أهمية التقسيم1- الضمان ويكون فقط في عقود المعاوضة فالبائع يضمن للمشتري الشيء المباع أو الانتفاع بمحل العقد ويكون البائع والمؤجر مسؤولية أدا تبين أن هناك استحقاق أو عيوب خفية في محل العقد أو الشيء وفي عقود التبرع لا يوجد ضمان فالمتبرع ليضمن استحقاق الشيء الموهوب أو العيوب الخفية
2-الأهلية : يشترط في المتبرع أهلية أداء كاملة ولا يشترط في عقد المعاوضة ويستطيع الصبي المميز إبرام عقد معاوضة 3- المسؤولية التعاقدية وتكون مسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض وذلك في حال كان الإيداع بدون مقابل أي تبرع 4-الغلط في شخص المتعاقد ويعتبر الغلط في شخص المتعاقد غلط جوهري ويكون العقد قابل للفسخ في عقد التبرع ولا يعتبر غلط جوهري في شخص المتعاقد في عقود المعاوضة ولا يستطيع أن يطالب من وقع في الغلط بفسخ العقد إلا إذا تبت شخصية المتعاقد الأخر
5- دعوى نفاذ التصرفات وتسمي هده الدعوي بالدعوى البوليصة نسبة إلي الفقيه الروماني بولص يرفعها الدائن ليطالب بالطعن بالتصرفات التي تقر بضمانه العام في عقود المعاوضة وفي عقود التبرع يمكن استخدام الدعوي البوليصة في حال استخدام أو ارتكابه الغش ولا يستلزم إثبات الغش بين المتعاقدين
6-العقد المحدود : وهو الذي يتحدد فيه وقت انعقاده ومقدار الالتزام بين المتعاقدين مثل عقد البيع معروف أنه التزام البائع ومقدار التزام المشترى وقت التعاقد كما بينه المؤجر والمستأجر
7- العقد الاحتمالي أو عقد الغرر وهو العقد الذي لا يتحدد فيه وقت انعقاده مقدار الالتزامات التي يلتزم بها كل من المتعاقدين بحيث لا يعرف أحدهما مقدار الأداء الذي يبذله ونظرا لوجود عنصر احتمالي يتم العمل بعقد التأمين حيث لا يعرف وقت الانعقاد ووجود الخطر سيتحقق أم لا وما سينتج عنها ومن العقود الاحتمالية عقد البيع وعقد اليانصيب وعقد الرهان
أهمية التقسيم1- الغبن وهو اختلال التعادل في قيمة التزامات كل من المتعاقدين ولا يكون الطعن في الغبن إلا في العقود المحدودة أما العقود الاحتمالية لا يجوز الطعن بالغبن
2- عنصر الاحتمال وهو عنصر أساسي في العقد الاحتمالي لذلك يجب توافر وقت انعقاد العقد وإذا جهل أحد المتعاقدين عنصر الاحتمال لا ينعقد العقد أساسا لبطلانه وعنصر الاحتمال ممثل بالوفاة
8- العقد الفوري ولا يكون الوقت أساسي حتى يتم تنفيذه دفعة واحدة الذي يتفق عليه المتعاقدين مثل عقد البيع حيث ينفذ في وقت تسليم البائع المشترى حيث أن عنصر الزمن لا يلزم
9- العقد المستمر أو الزمني وهو العقد الذي تنفد فيه التزامات علي اداءات مستمرة دورية وعنصر الزمن حيث تتخذ أداء المتعاقدين علي ضوء عنصر الزمن مثل عقد الإيجار وعقد التوريد
أهمية التقسيم1-أثر الفسخ أو البطلان أدا فسخ العقد أو بطل يكون هناك أثر رجعي في العقود الفورية فادا فسخ عقد البيع أو بطل لسبب موجب ينتج عن ذلك استرداد المشتري الثمن الذي دفعه ويعود المتعاقدين إلي الحالة التي كانت سابقا وفي العقود المستمرة يدخل الاعتبار ما تم تنفيذه
2- أثر القوة القاهرة أدا كان العقد من العقود المستمرة فان هده القوة توقفه وتنفيذه يؤدي إلي إنهاء العقد مثل غرق الأرض بالفيضان
3- من حيث إنهاء العقد العقود لاتنتهي بإرادة منفردة ولكن يمكن للإرادة المنفردة إنهاء العقد المستمر مثل عقد العمل حيث يمكن إنهاءه بإرادة منفردة وبالطرق القانونية
4- نظرية الظروف الطارئة الأصل أن نظرية الظروف الطارئة لا تطبق إلا في العقود المستمرة
5- الأعذار وهو ضروري في العقود الفورية حتى يمكن مطالبة المتأخر بالتعويض عن تأخيره أما في العقود المستمرة ولا ضرورة لاعدار المدين
10- العقد المسمى حيث يخضع لنصوص قانونية التي وضعها المشرع لتنظيمه وهي قواعد مكملة لإرادةالمتعاقدين وتختلف باختلاف المواضيع والغرض منها وقد يمكن العقد الانتفاع من الشيء مثل عقد الإيجار وعقد الإعارة والمقاولة والوكالة والحراسة
11- العقد الغير مسمى ولم يختص باسم معين ولا يوجد له أحكام لا علي سبيل الحصر فإرادة المتعاقدين لا يحدها قيد فإنها لا تزيد من أهميته
أهمية التقسيم1 العقد المسمى يخضع للأحكام التي وضعها القانون في العقد الغير مسمي ويخضع إلي القواعد العامة التي تحكم في نظرية الالتزام
12العقد البسيط وهو العقد الذي يتعلق بنوع واحد من العقود كعقد البيع وعقد الإيجار والهبة والتأمين والعمل
أهمية التقسيم1 العقد البسيط تنطبق عليه أحكام التي وضعها المشرع التنظيمية والعقد المختلط فيتم تحليله إلي عدة عقود تنطبق الإحكام الخاصة بكل عقد بشرط
13 عقد الممارسة والمساومة وهي العقود التي يتم الاتفاق علي شروطها بالمناقشة والمساومة حيث يتم التوصل إليها بحرية بين المتعاقدين مثل عقد البيع والإيجار والإيداع
14- عقد الإذعان وهي التي يتم الاتفاق علي شروطها بالمناقشة والمساومة بين المتعاقدين حيث يكون أحد المتعاقدين من القوة من الناحية الاقتصادية وهو الذي يفرض إرادته مثل عقد شركة الكهرباء والغاز والمياه والطيران ويجب أن يكون محل العقد للخدمة يعتبر من الضروريات والخدمات العامة و احتكار السلعة يكون احتكارا قانونيا أو فعليا وان يوجه الإيجاب للجمهور ومكتوب وان تكون معظم الشروط لمصلحة الموجب له
أهمية التقسيم1حماية حقوق الضعيف وهو الجمهور
15 العقود الفردية ويتطلب قبول كامل المتعاقدين سواء اثنا أو أكثر ويجب أن يصدر الرضا من جميع المتعاقدين أو من يتوب عنهم ولا يسمي بالعقد الجماعي ويسمى عقد فردي
16 العقود الجماعية وهي العقود التي تلزم الأقلية قبل الأغلبية عليها مثل عقد العمل الجماعي والصلح الواقي من الإفلاس ويتولاه نقابة أو جمعية علي إبرامه
17 عقود التملك وهو العقد الذي ينتج عنها دخل قيمة جديدة في ذمة كل من المتعاقدين أو في ذمة أحدهم مثل عقد البيع حتى تكسب المشتري المبيع ويكسب البائع الثمن وفي هده الحالة
18 عقود الضمان وهي العقود التي تحافظ علي الذمة المالية للمتعاقدين حيث لا تضيف عناصره جديدة ولكنها تهدف إلي المحافظة علي حق الدائن قبل المدين مثل عقد الرهن
اذكر أركان العقد مع الشرخ
بما أن العقد توافق إرادتين علي إحداث اثر قانوني حيث انه لا ينشئ العقد إلا أدا تحققت أركانه
1-التراضي يتمالعقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين، دونالإخلال بالنصوص القانونية كقاعدة عامة فإن التعبير عن الإرادة لايخضع لشكل ما بل يكون إما باللفظ أو بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذموقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه، حتى و إن كان ضمنيا كالبقاءفي محل تجاري بعد انتهاء مدة العقد
2- المحل هو النتيجة الحقوقية التي أراد الطرفان إعطاءها للعقد أو كل مايلتزم به المدين، و هو: إما التزام بعمل أو بالامتناع عن العمل أو بإعطاءشيء و يقصد به نقل أو إنشاء حق عين
3- السبب وهو الغرض الذي يقصد الملتزمالوصول إليه وراء رضاه تحمل الالتزام[12]، أي القصد الذي في سبيله تعاقدالشخصان. في العقد الملزم للجانبين يكون السبب في تنفيذ كل من الطرفينالتزام الآخر، مثلا في عقد البيع: سبب التزام البائع هو في قبض ثمن المبيعبينهما السبب في التزام المشتري يكون في انتقال هذا المبيع إليه، أما فيالعقود الملزمة لجانب واحد يختلف السبب الدافع إلى التزام حسب نوع العق
كيف يكون العقد ملزم لجانبين وكيف يكون ملزم لجانب واحد واذكر صور تطابق الإرادتين
أهمية التقسيم 1- الضمان ويكون فقط في عقود المعاوضة فالبائع يضمن للمشتري الشيء المباع أو الانتفاع بمحل العقد ويكون البائع والمؤجر مسؤولية أدا تبين أن هناك استحقاق أو عيوب خفية في محل العقد أو الشيء وفي عقود التبرع لا يوجد ضمان فالمتبرع ليضمن استحقاق الشيء الموهوب أو العيوب الخفية
2-الأهلية : يشترط في المتبرع أهلية أداء كاملة ولا يشترط في عقد المعاوضة ويستطيع الصبي المميز إبرام عقد معاوضة
3- المسؤولية التعاقدية وتكون مسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض وذلك في حال كان الإيداع بدون مقابل أي تبرع 4-الغلط في شخص المتعاقد ويعتبر الغلط في شخص المتعاقد غلط جوهري ويكون العقد قابل للفسخ في عقد التبرع ولا يعتبر غلط جوهري في شخص المتعاقد في عقود المعاوضة ولا يستطيع أن يطالب من وقع في الغلط بفسخ العقد إلا إذا تبت شخصية المتعاقد الأخر
5- دعوى نفاذ التصرفات وتسمي هده الدعوي بالدعوى البوليصة نسبة إلي الفقيه الروماني بولص يرفعها الدائن ليطالب بالطعن بالتصرفات التي تقر بضمانه العام في عقود المعاوضة وفي عقود التبرع يمكن استخدام الدعوي البوليصة في حال استخدام أو ارتكابه الغش ولا يستلزم إثبات الغش بين المتعاقدين
ما هية النيابة في التعاقد واذكر أنواعها وشروطها
تعريف هي حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إبرام تصرف قانوني معين تنصرف أثار التصرف لإلي الأصيل مباشرة أنواع النيابة في التعاقد 1- النيابة الاتفاقية وهي التي تنشأ باتفاق الأصيل والنائب حيث يستمد النائب سلطته إرادته من الاصيل2- النيابة القانونية : وهي التي بوجدها القانون ويستمد النائب سلطته في التعاقد من القانون مثل الوصي علي القاصر الشروط1- حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل1-أن لا يتجاوز النائب حدودنيابته

ما هي أثار النيابة في التعاقد

1- أثار النيابة بالنسبة للأصيل لا يستطيع الأصيل قبول ما يعود عليه بالنفع من أثار ويرفض ما يوقع علي كاهله من التزامات 2- أثار النيابة بالنسبة للنائب أي أدا تجاوز النائب حدود النيابة فانه يصبح أجنبيا عن التصرف ولا يكسب النائب أي حقوق ولا يتحمل أي التزامات3- أثار النيابة بالنسبة للغير وجود العلاقة بين الغير والأصيل حيث من حق الغير مطالبة الغير بما له من حقوق وينفد ما عليه من التزامات
ما هية صحة الرضا واذكر عيوب الرضا مع الشرح
أدا وجد الرضا يجب أن يكون صحيح ويجب أن يصد من ذي أهلية ويجب أن يكون خاليا من أي عيب
عيوب الرضا 1- الغلط هو عبارة عم وخم وقع في نفس المتعاقد ويجعله يضمن الأمر عي غير حقيقة ولولاه لما تعاقد
2-التغرير وهو ناتج عن خداع شخص أخر بوسائل احتيالية قوليه أو فعلية تحمله علي إبرام عقد ما لم يكنليبرمه
3-الإكراه هو إجبار غير مشروع يقع علي إرادة شخص يولد في نفسه رهبة وخوف تحمله علي التعاقد والإكراه لايعدم الرضا
ما هية الغلط والفرق النظرية التقليدية والنظرية الحديثة في الغلط مع ذكر أنواع الغلط مع الشرح
كان هناك تصور في النظرية التقليدية في النظرية الحديثة حيث لم تكن لتكفي تنظيم أحكام تتعلق بكافة حالات الغلط المعيب للرضا وقد بنيت النظرية الحديثة معيارا يجمع بين موضوع الالتزام والعوامل التي تدخل في شخصية المتعاقد والتي ينتج عنها غلط يعيب إرادة هدا التعاقد فتبنت النظرية أن هناك غلط جوهريا يعتريه ويكون شؤون علي إرادة بحيث يجيز المتعاقد أن يبطل العقد أدا كان هناك غلط في جوهره في الشيء أو في شخص المتعاقد أدا كان هناك لشخصيته محل اعتبار عند المتعاقد الأخر أو الغلط في القيمة أوالغلط في الباعث أو في القانون
أنواع الغلط 1- الغلط المانع حيث لا ينعق العقد بسبب عدم تطابق الإرادتين ويجب أن يكون الغلط في الشيء أو في شخص الشيء أو سبب الملكية غير موجود
2- الغلط المعيب للرضا مثل من يشتري شيء ويعتقد أنه اشتري شيء أخر وبهده الحالة يكون العقد صحيح
3- الغلط غير المؤثر لا يؤثر الغلط علي الرضا ولا يؤثر علي العقد
اذكر صور الغلط الجوهري مبينا صور الغلط مع الشرح
1- الغلط في جوهرالشيء حيث أن الصفة الجوهرية هي الدافع للغلط في الشيء محل العقد وهي غير موجودة
2- الغلط في شخص المتعاقد قد يكون الغلط في صفة من صفات المتعاقد ويجب أن تكون الصفة هي الدافع الأساسي إلي التعاقد كما في عقود التبرع والمعاوضة ويمكن إبطال العقد أو الرجوع عنه
3-الغلط في القيمة أدا اثر الغلط في قيمة الشيء المتعاقد عليه فانه يجعل العقد قابل للإبطال فيجوز له أن يطالب بإبطال العقد 4- الغلط في الباعث ويؤدي إلي وقوع المتعاقد في غلط الباعث مثل قيام شخص مريض ببيع شيءأقل من ثمنه الحقيقي فله الحق بإبطال العقد لان الذي دفعه للتعاقد اعتقاده انه سيموت
5- الغلط في القانون أدا كان الغلط في القانون فللمتعاقد الحق بإبطال العقد
الإثبات يكون إثبات الغلط علي من يدعيه ويستند في ذلك إلي طبيعة المعاملة وظروف الحال وطبائع الأشياء والعرف
الآثار المترتبة علي الغلط حسب نص المادة ( 121-122 )أدا كان الغلط جوهري يجوز المطالبة بإبطال العقد ومن السهل إثباته – ويجوز في عقود التبرعات طلب إبطال العقد دون اعتبار لعلم المتعاقد
عرف التغرير واذكر أنواعه والعناصر والشروط التي يتضمنها مع الشرح
هو أن يخدع أحد المتعاقدين الأخر بوسائل احتيالية قوليه أو فعلية تحمله علي إبرام عقد لم يكن ليبرمه لولاها
أنواعه 1- التغرير ألقولي هو كل فعل يصدر عن التعاقد أو غيره يؤدي إلي تصوير الأمر علي غير حقيقته للمتعاقد الأخر 2التغرير الفعلي هو كل فعل يقوم به أحد المتعاقدين يصور للمتعاقد الأخر الأمر علي غبر حقيقته فيدفعه للتعاقد مثل الظهور بمظهر التعاقد
عناصر التغرير 1- استعمال وسائل احتيالية سواء كانت فعلية أو قولبة مثل شخص يدلي ببيانات كاذبة إلي شركة تأمين كما يعتبر الكتمان أو السكوت عمدا عن واقعة تهم المتعاقد الأخر
2- العنصر النفسي ويجب أن يتوافر القصد في التضليل لدى الغار ولا بد من وجود النية للتغرير لدي الغار مثل تزيين البضاعة لترويج البضاعة شروط التغرير1- يجب أن يكون التغرير دافع للتعاقد اتصال التغرير بالمتعاقدالأخر وفي كلا الشرطين يكون العقد باطل ويجوز للمغرر به إبطال العقد
أثر التغرير يجوز المطالبة بإبطال العقد لان التغرير عيب من عيوب الإرادة
2- كما يجوز للمغرر به المطالبة بالتعويض بالإضافة إلي إبطال العقد
3- يكون التغرير عمل غير مشروع
عرف الإكراه واذكر شروطه وأثاره مع الشرح
تعريف هو إجبار غير مشروع يقع علي إرادة شخص يولد في نفسه رهبة وخوف تحمله علي التعاقد والإكراه لا يعدم الرضا شروط الإكراه
1- حسب نص المادة 127 يجوز إبطال العقد للإكراه أدا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة المتعاقد في نفسه دون حق
2- تكون الرهبة علي أساس ظروف الحال أي إن الخطر جسيم محدقا كما في الشف والمال
3- مراعاة جنس من وقع عليه الإكراه وسنه وحالته الصحية والاجتماعية
أثار الإكراه 1- يجوز لمن شابه الإكراه حق طلب إبطال العقد إجازة صريحة أو ضمنيا وتتم الإجازة بعد زوال الإكراه 2- الكره له الحق بالمطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحق به لان الإكراه فعل ضار
عرف الاستغلال وهو الغبن واذكر شروطه
تعريف وهو عدم تعادل التزامات كل من المتعاقدين في العقد الملزم لجانبين و لا يمكن أن يثار إلا في عقود المعوضة لذلك لا يثار في عقود التبرع والعقود الاحتمالية
شروط الاستغلال 1- العنصر المادي لا يتحقق هدا العنصر إلا في حالة التعادل البسيط في التزامات المتعاقدين ويتحقق في حالة التعادل الفادح ويكون التقدير علي أساس القيمة
2- العنصر النفسي أ- والمستفيديجب أن يكون أحد المتعاقدين من ظروف المتعاقد الأخر لكي يحقق الفائدة من وراء ذلك
ب- وقوع الاستغلال علي حالات محددة مثل
الطيش البينوهي لعدم وجود خبرة والاستهانة بعواقبها دون إحراز نتائج
والهوى الجامع وهي شعور المتعاقد في نفسه يؤدى إلي فقدان سلامة الحكم علي أعمال معينة
حالة الحاجة قد يتولد عن الظروف المادية والشخصية تجعل الشخص يتعاقد تحت ظروف مجحفة وقد يكون الضغط بسبب ضائقة مالية
عدم الخبرة وهي عدم المعرفة في المعاملات ولا يدرك الشخص ما يلتزم به
كيف يتم إثبات الاستغلال مع الشرح ومتى تسقط دعوى الاستغلال
يتم الإثبات علي من يدعي انه تعاقد تحت تأثير عدم التعادل الفادح والقاضي هو الذي يقدر توافر عنصري الاستغلال دون رقابة محكمة النقض
والأثر القانوني انه يحق للشخص المستغلطلب إبطال العقد أو أنقاض المعاوضات
سقوط الدعوي وجوب رفعالتي ستقام بسبب الاستغلال خلال سنة وتبدأ من تاريخ إبرام العقد وادا رفعت بعد ذلك تكون غير مقبولة ولا تقبل القطع أو التوقف
عرف محل الالتزام أو العقد والشروط الواجب توافرها في العقد محل العمل
تعريف : هو العملية التي تراضي الطرفان علي تحقيقها أي المكان التي جري فيها العقد مثل البيع أو الإيجار أو الرهن الشروط
1-أن يكون المحل موجود أو ممكن أي أدا كان محل الالتزام مستحيلا يكون العق باطل وادا كان الالتزام مستحيلا كانت الاستحالة طبيعية أو قانونية 2- أن يكون المحل معينا أو قابلا للتعيين أ- أدا لم يكن محل الالتزام معينا بنوعه ومقداره وإلا كان باطلا ب- أدا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره ج- عدم اتفاق المتعاقدين علي درجة جودة الشئ والتزام المدين بأن يسلم شيئا من صنف متوسط ودلك في القيام بعم أو الامتناع عن عمل أو الالتزام بإعطاء شيء ويجب أن يكون محددا أو الالتزام بمبلغ من المال 3- مشروعية محل الالتزام أدا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام والآداب كان العقد باطلا
عرف السبب واذكر النظرية التقليدية والنظرية الحديثة في السبب مع الشرح
تعريف 1- السبب المنشئ وهو الذي يتولد الالتزام منه ويدل علي مصدر الشيء أو سببه
2- السبب بمعني الغرض وهو الذي يستعمل حين الكلام عن سبب والاختلاف بين العقد وسبب الالتزام
النظرية التقليدية هي سبب الالتزام الممثل في الإجابة علي من يسأل لمادا التزم المدين والتزام البائع بتسليم الشيء والتزام المشتري بدفع الثمن
1- العقد الملزم للجانبين وهو سبب التزام المتعاقد الأخر مثل البائع والمشتري
2- العقود العينية الملزمة لجانب واحد وهو التزام المقترض والوديعة والعارية الاستعارة
3- عقود التبرع وسبب الالتزام هو نية المتبرع
النظرية الحديثة 1- يكون العقد باطل أدا كان سببه غير مشروع 2- أدا كان الباعث الدافع إليه مخالفا للنظام العاموالآداب
اذكر الشروط الواجب توافرها في السبب في النظرية التقليدية و في النظرية الحديثة مع الشرح
1- يكون العقد باطل أدا كان سببه غير مشروع 2- أدا كان الباعث الدافع إليه مخالفا للنظام العام والآداب 3- لا ينشأ الالتزام أدا لم يكن له سبب ويبطل العقد 4- أن يكون السبب مشروع
89-نظرية العقود في الفقه الإسلامي

العقد ضرب من تصرفات الإنسان.

والتصرف بالمعنى الفقهي هو كل ما يصدر عن شخص بإرادته، ويرتب الشرع عليه نتائج حقوقية.
وهو نوعان: فعلي وقولي:
فالتصرف الفعلي هو ما كان قوامه عملاً غير لساني، كإحراز المباحات، والغصب، والإتلاف، واستلام الميبع، وقبض الدين، وما أشبه ذلك.
والتصرف القولي نوعان: عقدي، وغير عقدي.
فالتصرف القولي العقدي، هو الذي يتكون من قولين من جانبين يرتبطان، أي ما يكون فيه اتفاق ارادتين كما سيأتي بيانه، وذلك كالبيع، والشراء، والإجارة، والشركة، وما أشبهها.
وأما التصرف القولي غير العقدي فتحته نوعان:
1 ـ نوع يتضمن إرادة إنشائية وعزيمة مرمة من صاحبه على إنشاء حق أو انهائه أو اسقاطه، كالوقف والطلاق والاعتاق والابراء والتنازل عن حق الشفعة.
وهذا النوع قد يسمى (عقداً) أيضاً في اصطلاح فريق من فقهاء المذاهب لما فيه من العزيمة المنشئة أو المسقطة للحقوق، فهي في نظرهم عقود وحيدة الطرف كالعقود ذات الطرفين من حيث وجود الارادة المنشئة.
2 ـ ونوع لا يتضمن ارادة منصبة على انشاء الحقوق أو اسقاطها لكنه أقوال من أصناف أخرى تترتب عليها نتائج حقوقية. وذلك كالدعوى فانها طلب حق أمام القضاء، وكالاقرار والانكار والحلف على نفي دعوى الخصم، فانها أخبار تترتب عليه مؤاخذات وأحكام قضائية مدنية.
وهذا النوع تصرف قولي محض ليس فيه أي شبه عقدي.
هذا، وإن العبرة في تمييز التصرف القولي عن الفعلي إنما هي لطبيعة التصرف وصورته لا لمبناه الذي بني عليه. فلذا كان دفع الثمن وتسلم المنبع تصرفاً فعلياً ولو انه مبني على عقد البيع.
وهكذا سائر صور التنفيذ الفعلي للعقود.
فمما تقدم يتضح أن (التصرف) أعم من (العقد) مطلقاً، لأن العقد من بعض أنواع التصرف، إذ هو تصرف قولي مخصوص.
ومن المقرر في القواعد المنطقية أن الأخص يستلزم دائماً معنى الأعم، ولا عكس. فكل عقد هو تصرف، وليس كل تصرف عقداً.
وهذا ما يسمونه: (العموم والخصوص المطلق) بين الشيئين في علاقة أحدهما بالآخر ونسبته إليه.
تعريف العقد:
العقد في أصل اللغة: الربط، وهو جمع طرفي حبلين ونحوهما، وشد أحدهما بالآخر، حتى يتصلا فيصبحا كقطعة واحدة. والعقدة هي الموصل الذي يمسكهما ويوثقهما.
ومنه انتقلوا إلى إطلاق (العقد) على اليمين، والعهد، وعلى الاتفاق في المبادلات، كالبيع ونحوه (ر: المصباح المنير).
والعقد هو اصطلاح الفقهاء الشرعيين كما عرفته المجلة (م/ 103 ـ 104) هو:
ارتباط إيجاب بقبول على وجه مشروع يثبت أثره في محله.
وفي عرف الحقوقيين بالاصطلاح القانوني كما سبق بيانه (ف/ 104) هو:
اتفاق أرادتين على إنشاء حق، أو على نقله، أو على إنهائه.
(ر: نظرية العقد للأستاذ السنهوري/ ف/ 77 ـ 80).
والمقصود بالتعريفين الفقهي والقانوني متقارب، غير أن التعريف الأول الفقهي أحكم منطقاً وأدق تصوراً، والثاني القانوني أوضح تصويراً وتعبيراً.
وقد تقدم إيضاح التعريف القانوني فيما سبق (ف/ 104).
أما التعريف الفقهي فإليك إيضاحه فيما يلي:
تحليل التعريف الفقهي وإيضاحه:
إن العقد هو من قبيل الارتباط الاعتباري في نظر الشرع بين شخصين نتيجة لاتفاق ارادتيهما. وهاتان الارادتان خفيتان. فطريق اظهارهما التعبير عنهما، وهو في العادة بيان يدل عليهما بصورة متقابلة من الطرفين المتعاقدين. ويسمى هذا التعبير المتقابل: إيجاباً وقبولاً.
فالإيجاب هو أول بيان يصدر من أحد المتعاقدين، معبراً عن جزم إرادته في إنشاء العقد، أيا كان هو البادئ منهما.
وأما القبول فهو ما يصدر من الطرف الآخر بعد الايجاب، معبراً عن موافقته عليه.
فالبادئ بعبارته في بناء العقد دائماً هو الموجب، والآخر هو القابل سواء أكان البادئ مثلاً في عقد البيع هو البائع بقوله: بعت، أو هو المشتري بقوله: اشتريت، أو كان البادئ في نحو الاجارة هو المؤجر بقوله: آجرت، أو المستأجر بقوله: استأجرت. وهكذا في سائر العقود... أول تعبير فيها عن الارادة العقدية من أحد الطرفين هو الايجاب، وثانيهما من الطرف الآخر هو القبول (ر: المجلة/ 169).
فمتى حصل الايجاب والقبول بشرائطهما الشرعية اعتبر بينهما ارتباط هو في الحقيقة ارتباط بين الشخصين بموضوع العقد. (وموضوع العقد هو الأثر المقصود منه الذي شرع العقد لأجله)، أي حكمه الشرعي. فيصبح كل منهما ملزماً بالحقوق التي التزمها بمقتضى عقده تجاه الطرف الآخر.
فالايجاب والقبول في عقد البيع، وهما لفظا: (بعت واشتريت) أو ما بمعناهما، إذا صدر كل منهما من عاقد ذي أهلية شرعية لعقد البيع يرتبطان في نظر الشرع ارتباطاً يثبت له أثر في محل العقد وهو ا لأموال التي يقصد المتعاقدان تبادل الحقوق فيها، وذلك الأثر هو انتقال ملكية المال المبيع إلى المشتري، واستحقاق البائع الثمن.
وعقد الرهن يثبت به أثر كنتيجة لارتباط إيجابه بقبوله هو حق للدائن المرتهن في احتباس المال المرهون حتى وفاء الدين، كما يثبت عليه التزام بحفظه وصيانته مثلما يصون أمواله، حتى يفك الرهن أو يباع المرهون لوفاء الدين.
فالمال المرهون هو محل العقد، وحق الاحتباس موضوع العقد، وهو الغاية النوعية التي تميزه عن غيره من أنواع العقود. ثم بعد الانعقاد تثبت هذه الغاية فتكون حكماً شرعياً للعقد الواقع، أي أثراً أصلياً يرتبه الشرع ويثبته على ذلك المال المرهون كنتيجة لعقد الرهن.

وهكذا يقال في كل عقد.

موازنة بين التعريفين الفقهي والقانوني:
فالعقد في نظر فقهائنا ليس هو اتفاق الارادتين نفسه، بل الارتباط الذي يعتبره الشارع حاصلاً بهذا الاتفاق، إذ قد يحصل الاتفاق بين الارادتين دون أن تتحقق الشرائط المطلوبة شرعاً للانعقاد، فلا يعتبر إذ ذاك انعقاد رغم اتفاق الارادتين، وهي حالة بطلان العقد في نظر الشرع والقانون.
فالتعريف القانوني يشمل العقد الباطل الذي يعتبره التشريع لغواً من الكلام لا ارتباط فيه ولا ينتج نتيجة. ذلك لأن هذا التعريف القانوني إنما يعرف العقد بواقعته المادية، وهي اتفاق الارادتين. أما التعريف الفقهي فيعرفه بحسب واقعته الشرعية، وهي الارتباط الاعتباري. وهذا هو الأصح، لأن العقد لا قيمة فيه للوقائع المادية لولا الاعتبار الشرعي الذي عليه المعول في النظر الحقوقي.
وهذا التعريف الفقهي أيضاً قد امتاز في تصوير الحقيقة العقدية ببيان الأداة العنصرية المكونة للعقد. أي الأجزاء التي يتركب منها في نظر التشريع، وهي الايجاب والقبول، فاتفاق الارادتين في ذاته لا يعرف وجوده، وإنما الذي يكشف عنه هو الايجاب والقبول اللذان يعتبران عناصر العقد الظاهرة بما فيها من إعراب هن تحرك كل من الارادتين نحو الأخرى وتلاقيهما وفاقاً فهذا التحرك والتلاقي هو المعول عليه في معنى الانعقاد، إذ قد تكون إرادتان متفقتين على التعاقد، ولا تتحرك إحداهما نحو الأخرى فلا يكون عقد، كما في حالة الوعد ببيع أو برهن أو بقرض مثلاً. فالتعريف القانوني يشمل الوعد أيضاً لوجود اتفاق الارادتين فيه مع أنه ليس بعقد.
فالتعريف القانوني غير مانع. فلذا قلنا ان تعريف فقهائنا للعقد أدق تصوراً وأحكم منطقاً، وإن كان التعريف القانوني أوضح تصويراً وأسهل فهماً في طريق التعليم.