6.25.2019

نظریة الضرورة فی الشریعة الإسلامیة والقانون الدستوری "دراسة مقارنة"

نظریة الضرورة فی الشریعة الإسلامیة والقانون الدستوری "دراسة مقارنة"








نظریة الضرورة فی الشریعة الإسلامیة والقانون الدستوری "دراسة مقارنة"

المؤلف
باسم أحمد محمد أحمد الهجرسی
هیئة النیابة الإداریة


مجلة كلية  الشريعة والقانون جامعة الأزهر  المجلد 15، العدد 6، 2013، الصفحة 3267-3404





مقدمة
الحمد الله الذي بنعمته تتم الصالحات والصلاة والسلام علي سيدنا
محمد سيد المخلوقات وعلي اله الطاهرين وصحابته أجمعين وبعد ..
مرت بحياة الدولة– من الناحية القانونية– مراحل متعددة كانت كل
مرحلة منها تجربة لما قبلها، وتمهيداً لما بعدها إلى أن وصلت الدولة في
عصرنا الحديث إلى مرحلة قانونية سليمة يطلق عليها الدولة القانونية،
ومرد ذلك ومرجعه إلى ظهور مبدأ المشروعية ، ذلك المبدأ الذي تقوم
عليه الدولة الحديثة(١.(
ويقصد بمبدأ المشروعية خضوع الدولة بجميع سلطاتها وهيئاتها
العامة وكذلك الأفراد للقانون بمفهومه العام الواسع أي جميع القواعد
القانونية في الدولة سواء كانت مكتوبة مثل القواعد الدستورية وقواعد
التشريع العادي واللائحي أو كانت غير مكتوبة مثل العرف والمبادئ
. (٢ (القانونية العامة وأحكام القضاء
وسيادة مبدأ المشروعية بهذا المفهوم يستقل عن شكل الدولة فهو
يسري على الدولة الديمقراطية، كما يسري على سواها من الأنظمة
(١ (د/ إبراهيم درويش، نظرية الظروف الاستثنائية، مجلة إدارة قضايا الحكومة،
السنة العاشرة، العدد الرابع، أكتوبر وديسمبر سنة ١٩٦٦ ،ص ٩٧ .
(٢ (د / سليمان محمد الطماوي، القضاء الإداري، الكتاب الأول، قضاء الإلغاء، دار
الفكر العربي، ١٩٨٦م، ص ٢١ ،ولسيادته أيضاً، القـرارات الإداريـة، ط
١٩٨٤م، ص ١٥ والذي يرى فيه أن مبدأ المشروعية في معناه العام يعنى
سيادة حكم القانون، د/ محمود محمد حافظ ، القضاء الإداري فـي القـانون
المصري والمقارن، مطبعة جامعة القاهرة الكتاب الجـامعي، ١٩٩٣م، ص
٢٠ وما بعدها.
٣٢٦٩
، ب رف النظر عن الفلسفة أو الأيديولوجية التي تحكم (١ (ص القانونية
المجتمع، أي سواء كان المجتمع يحكمه النظام الليبرالي أو النظام
الاشتراكي أو النظام الإسلامي، حيث أصبح من المبادئ القانونية العامة
. (٢ (التي يجب تطبيقها في جميع الدول القانونية
فالدولة القانونية هي تلك التي تخضع فيها تصرفات الحكام
والمحكومين- على حد سواء– لسطوة القانون، وبعبارة أدق فإنه لا يجوز
لسلطات الدولة وأجهزتها المختلفة أو لرعاياها ممارسة أي نوع من
التصرفات إلا على مقتضى قواعد عامة موضوعة سلفاً وفقاً للأوضاع
والشروط المقررة لذلك(٣.(
من ثم لا بد من توافر عدة أركان لقيام الدولة القانونية هي:
١ -وجود نظام دستوري يحدد الاتجاهات السياسية والاجتماعية
والاقتصادية لجميع أوجه النشاط في داخل الدولة سواء في ذلك النشاط
الحكومي أم النشاط الفردي كما يحدد مجموعة القواعد التي تنظم علاقة
الفرد بالدولة من الناحية السياسية وعلاقة السلطات ببعضها وتحديد
اختصاصاتها.





(١ (د/ سليمان الطماوي، القضاء الإداري، مرجع سابق، ص ٢٣ .
(٢ (د / عبد الجليل محمد على، مبدأ المشروعية في النظام الإسـلامي والأنظمـة
المعاصرة، دراسة مقارنـة، دار النهـضة العربيـة، ١٩٨٤م، ص ١٣ ،د/
طعيمة الجرف، مبدأ المشروعية وضـوابط خـضوع الإدارة للقـانون، دار
النهضة العربية، ١٩٧٣م، ص ١٢ وما بعدها.
(٣ (د/ السيد خليل هيكل، د/ وهيب عباس سلامة، د/ ثروت عبد العال، القـضاء
الإداري– الجزء الأول- كلية الحقوق،جامعة أسيوط ، طبعـة ٢٠٠١م، ص
٣٢٧٠
٢ -يجب أن يسود مبدأ الفصل بين السلطات بالإضافة إلى تدرج
القواعد القانونية وفقاً لمكان الهيئة التي تصدرها في تدرج الهيئات العامة.
٣ -يجب أيضاً أن يتوافر ركن خضوع الإدارة للقانون إذ هو
نتيجة حتمية للأركان السابقة.
٤ -قيام رقابة قضائية على أعمال الإدارة وتنظيمها على أكمل
وجه كي تؤدى رسالتها كاملة غير منقوصة تلك هي الدولة القانونية التي
. (١ (يسري عليها مبدأ المشروعية في معناه العام
ومما سبق يتبين أن الأصل هو خضوع السلطات العامة في الدولة
لمبدأ المشروعية، ويتطلب ذلك الخضوع ضرورة مطابقة أعمال هذه
السلطات للقواعد القانونية التي يتكون منها النظام القانوني في الدولة
ويترتب على مخالفة تلك القواعد عدم مشروعية أعمالها، وهو ما يحول
دون استبداد السلطة الحاكمة بالحكم حسبما تشتهيه نفسها ويتطلبها هواها.
إلا أن حياة الدول لا تسير على وتيرة وأحدة، وإنما تتخللها فترات
الشدة والأزمات التي قد تهدد كيان الدولة، واستمرار وجودها، وإذا كانت
السلطة العامة يقع على عاتقها التزام النظام القانوني في ظروفها العادية،
إلا أن هذا النظام قد يعجز في فترات الأخطار والأزمات عن وضع
الحلول المناسبة والحماية اللازمة للحفاظ على كيان الدولة، وإلزام الإدارة
في مثل هذه الظروف بوجوب احترام القواعد التي وضعت لتطبق في
الظروف العادية، من شأنه أن يؤدي إلى تعرض النظام العام في الدولة
للخطر، وهو ما يتنافى ونية المشرع من وجوب الحفاظ على كيان الدولة
(١ (د/ إبراهيم درويش، نظرية الظروف الاستثنائية، مرجع سابق، ص ٩٨.
٣٢٧١
سواء كان ذلك في الظروف العادية أو في الظرف الاستثنائية التي
تتعرض لها، وهو ما قررته الدساتير المعاصرة في مراحلها المتعاقبة.
وإذا كانت القوانين الوضعية قد قررت هذا المبدأ ، فإن الحالة التي
يمر بها العالم الإسلامي أيقظت المشاعر في المسلمين فبدأ اتجاه نحو
الإسلام لا يمكن التغاضي عنه أو تجاهله، قوامه الدعوى إلى تحكيم كتاب
االله وسنة نبيه صلى االله عليه وسلم، وإذا كان الأمر كذلك فلابد من
الاهتمام الجاد بوضع الأحكام الإسلامية في جميع شئون الحياة بصفة
علمية واضحة متمشية مع ما يتطلبه العصر من أسلوب في التنظيم
والتدوين مع المحافظة التامة على أحكام الشريعة فروعاً وأصولاً، ومن
هذه الأحكام التي يجب تطبيقها حالة الضرورة التي قد تتعرض لها الدولة
الإسلامية ، حيث كان للشريعة الإسلامية السبق في إقرار هذه النظرية
على سائر القوانين الوضعية، وهو ما يتضح من نصوصها حيث طبقت
أحكامها منذ أكثر من أربعة عشر قرناً من الزمان، بل وجعلته الوجه
الثاني من المشروعية، وطبقته تطبيقاً حكيماً، فالحدود التي رسمها
التشريع الإسلامي لحكام المسلمين لم تكن لتقف جامدة أمام حالة
الضرورة بصورها المختلفة، بل يتجاوب هذا التشريع دائماً مع تلك
الظروف من أجل تفادى الكوارث وتخطى الأزمات والصمود أمام هذه
الشدائد، ذلك أن التشريع الإسلامي يتضمن نوعين من الأحكام:
النوع الأول: الأحكام ثابتة وهي التي تتضمن الأحكام القطعية التي
لا تقبل التأويل أو الاجتهاد فيها كالأحكام المتعلقة بالعقيدة والعبادات.
النوع الثاني: الأحكام المتطورة وهى الأحكام التي تملك الهيئات
الحاكمة والجماعة الإسلامية أن تعمل إرادتها بحيث يكون لها في نطاق
٣٢٧٢





هذه المسائل سلطة، وهو ما يتم في غالب الأحيان في المسائل السياسية
. (١ (التي تختلف باختلاف الزمان والمكان
فالشريعة الإسلامية عرفت هذه النظرية قبل أن يعرفها القانون
الدستوري بمئات السنيين وإن بحثها تحت عناوين وأسماء مختلفة وان
بعض كتب الفقه بحثتها تحت عنوان يقترب اسمه من الاصطلاح القانوني
تحت عنوان " أحكام الطوارئ ".
والقانون مهما تطور فإنه لن يصل إلي اقل ما عرفته الشريعة
الإسلامية قبله بقرون لأن القانون من وضع المخلوق، والشريعة
الإسلامية المستقاة من الكتاب والسنة من وحي الخالق سبحانه وتعالي،
وان مقاصد الشريعة الإسلامية فيها تحقيق المنافع للناس ودرء المفاسد
عنهم ولذا لم تقتصر علي التشريع للظروف العادية بل راعت أيضا
الظروف الاستثنائية وقررت صراحة إباحة الخروج عن الأحكام التي
شرعها االله سبحانه وتعالي ابتدئاً لتكون قانون عاماً ملزما لكل المكلفين في
جميع الأحوال.
ولقد سبقت الشريعة الإسلامية في تقنيين هذه النظرية عن طريق
الكتاب والسنة إلا أنها لم تعرف كنظرية محددة المعالم إلا في وقت حديث
حينما وضع القضاء الإداري الفرنسي معالم هذه النظرية في مطلع القرن
العشرين لاسيما بعد الحربين العالميتين حينما واجهت الدول ظروف
عصيبة حثت عليها ضرورة استخدام وسائل استثنائية بالمخالفة لقواعد
المشروعية العادية وذلك لمواجهة ظروف الحرب وان كان هذا لا ينفي
(١ (د/ فؤاد النادي، مبدأ المشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانون في الفقـه
الإسلامي، دار الكتاب الجامعي، الطبعة الثانية،١٩٨٠م، ص ٧٦.
٣٢٧٣
معرفة الشعوب والنظم القانونية لفكرة الاستثناء كفكرة تؤدي إلي
اضطرار بإتباع وسائل تختلف عن الوسائل العادية .
أهمية البحث:
إن نظرية الضرورة لها أهميتها الضرورية في كل أطوار الحياة
الإنسانية فما من إنسان في هذا الوجود إلا وقد تحيط به ظروف تدفعه
إلي الخروج عن بعض القواعد الواجب احترامها ومرجع ذلك إلي الطبيعة
البشرية ومدي الضعف الذي يحيط بها فكما أن الناس لا يستغنون عن
القواعد التي تنظم حياتهم في صورتها العادية فإنهم لا يستغنون عن تلك
القواعد التي تحكم الظروف الاستثنائية التي قد تحيط بفريق منهم .
وإذا كانت الضرورة قد عرفتها النظم القانونية في مطلع هذا القرن
فإن دوافع وجودها في حياة هذه الدول تختلف عن وجودها وأساسها
ومبناها في الفقه الإسلامي حيث لم تكن الدول المعاصرة تستهدف حماية
المصالح للدولة والأفراد في الظروف الاستثنائية فحسب وإنما استخدمتها
بعض الدول ولا زالت، في النطاق الدولي كغطاء للغزو المسلح وتحقيق
مطامعها الاستعمارية بهدف التوسع واستغلال الشعوب تحت زعم
الضرورة والدفاع عن النفس، كما استخدمتها دول عديدة في الشرق
والغرب على حد سواء في المجال الداخلي كستار لأنظمة ديكتاتورية
وفاشية بهدف مصادرة الحريات وتعطيل الشرعية القائمة تحت زعم
الضرورة وإعلان حالة الطوارئ.
في حين أن النظرية في الفقه الإسلامي قامت لحفظ المصالح
الضرورية للأفراد والدولة على حد سواء حيث بنيت على رفع الحرج
وتحقيق المصالح وقد رأيت أن اهتمام رجال الفقه الإسلامي في المذاهب
الإسلامية قديماً وحديثاً إلى بيان أحكام الضرورة التي تواجه الأفراد والتي
٣٢٧٤
تستوجب التخفيف والتيسير وهو ما أولاه الفقهاء بالبحث وبإفاضة عن
حالة المخمصة أو طروء ما يهدد المصالح الضرورية للأفراد ( الدين –
النفس - العقل - النسل – المال ).
فالنظرية في الفقه الإسلامي أوسع مدى وأكثر شمولاً من هذه
الحالة وإنما تسري أيضاً على حالة الضرورة والاستثناء التي توجهه
الدولة سواء في نشاطها الداخلي أو في علاقتها مع غيرها من الدول.
كما أن الضرورة في الفقه الإسلامي لا تواجه ظرفاً محدداً من
الظروف الغير مألوفة أو الشاذة وإنما تواجه أي ظرف يطرأ على الدولة
الإسلامية من شأنه أن يجعل التمسك بقواعد الشرعية العادية يؤدي إلى
ضرر جسيم بالدولة ومصالحها الأساسية(١.(
أسباب اختيار البحث:





ذلك لما ظهر في عالمنا المعاصر في كثير من الدول
التجرؤ علي الشرعية تحت مسميات الطوارئ، أو الظروف الاستثنائية
وتبغي من وراء ذلك تحقيق مأرب شخصية والاستبداد بالسلطة وبذلك
ترتكب أبشع أنواع الظلم والشطط بالسلطة وقهر الشعوب والتنكيل بهم
تحت مسميات الضرورة وهو ما يطبق علي حد سواء في المجتمع
الداخلي وفي المجتمع الدولي المعاصر فأردت أن أوضح الفرق بين
معالجة تلك النظرية في الشريعة الإسلامية ومعالجتها في القانون
الدستوري، وكيف أن الشريعة الإسلامية عالجت تلك النظرية بطريقه
محكمة لتضمن حقوق الناس في ظل هذه الظروف وكيف استعصي علي
المشرع الدستوري المصري معالجة النظرية بنفس الكيفية، مع انه استمد
(١ (د/ فواد النادي، نظرية الضرورة في القانون العام الإسلامي، الزهراء للإعلام
العربي، ١٩٨٩م، ص٦ ،٧.
٣٢٧٥
المبادئ الأساسية للنظرية من الشريعة الإسلامية من خلال مبدأين
رئيسيين (هما الضرورات تبيح المحظورات) وأن(الضرورة تقدر بقدرها
) وهذا المبدأ الأخير يقتضي أن يكون الإجراء متناسبا مع الضرورة التي
اقتضته.
ولما كانت السلطات التي يمنحها أي دستور، لرئيس الجمهورية
في غاية الخطورة كان لزاماً أن يكون الخطر علي نفس المستوي ولا
يكون ذلك إلا بإعمال المادة الثانية من الدستور بجعل الشريعة الإسلامية
المصدر الرئيسي للتشريع إعمالاً لمفهومه الواسع.
كما أن المساعي التي تهدف إليها الدول العربية في
الوقت الحالي من أجل المحافظة علي الوحدة العربية ودعم بنياتها لا ريب
أن توحيد القانون في البلاد العربية هو أقوى العوامل كلها في سبيل دعم
هذه الوحدة اليوم بعد أن نصت الدساتير العربية علي أن الشريعة
الإسلامية مصدر رسمي للقانون.
فأردت أن انوه علي أن الباب قد أصبح مفتوحا علي
مصرعيه أمام الدول العربية– لاسيما بعد ثورات الربيع العربي- للقيام
بحركة تهدف إلي توحيد القوانين فيها ولا شك أن ما بينها من روابط
سوف يساعد علي بلوغ هذه الغاية عن طريق تطبيق أحكام الشريعة
الإسلامية والابتعاد عن المصادر الأجنبية التي نقتبس منها ما لا يلاءم
حياتنا الاجتماعية وحتى ما نقتبسه منها يتم بنقل القانون الأجنبي برمته
دون تدبر أحكامه وتفهم مراميه، لاسيما وقد تبين عجز وقصور
التشريعات الاستثنائية المقتبسة من تلك المصادر عن مواجهة الموقف
المتدهور في الظروف الاستثنائية، بدليل كثرتها، وتغييرها من حين
لأخر.
٣٢٧٦
كم أردت أن أنوه أن نظرية الضرورة تستند إلى مجموعة من
الأدلة العلمية والأسانيد الفقهية التي تكذب ما راج خطأً في إفهام بعض
الباحثين من طلاب العلم في مصر والعالم العربي من أن القانون ومبادئه
من صنع أهل الرأي والفقه الفرنسي فقط ، وأن نظرية الضرورة من
صنع مجلس الدولة الفرنسي، ذلك أن مقاصد الشرع وأحكام الشريعة
الإسلامية جاءت لتنظيم ما يمس أمور الدنيا بتوفير سبل الخير وانتشار
الأمن في سائر أنحاء الأقاليم الإسلامية، ومن ثم كان منطقياً أن تتطابق
أحكام الشريعة الإسلامية ويمتد سلطانها إلى كل ما يطرأ على حياة الدول
الإسلامية وما يحيط بأوضاعها العادية من شذوذ وتغييرات في الظروف
الاستثنائية.
خطة البحث:
عمدت إلى تقسيم البحث إلى مقدمة، وثلاثة فصول وخاتمة:
يتضمن الفصل الأول الجانب الشرعي، ويتضمن الفصل الثاني الجانب
الدستوري، بينما يتضمن الفصل الثالث مقارنة بين كلا الجانبين السابقين،
وخاتمة تناولت فيها أهم النتائج والاقتراحات والتوصيات التي توصلت
إليها من خلال البحث.
وكانت خطة البحث على النحو التالي:
الفصل الأول: مضمون الضرورة في الشريعة الإسلامية وموقف
الفقه منها.
المبحث الأول: تعريف الضرورة في الشريعة الإسلامية.
-المطلب الأول: تعريف الضرورة في اللغة.
-المطلب الثاني: تعريف الضرورة في الاصطلاح.
المبحث الثاني: موقف الفقه الإسلامي من نظرية الضرورة.
٣٢٧٧
الفصل الثاني: مضمون الضرورة في القانون الدستوري وموقف
الفقه منها.
المبحث الأول: مضمون نظرية الضرورة.
-المطلب الأول: المفهوم العام لنظرية الضرورة.
-المطلب الثاني: المفهوم الدستوري لنظرية الضرورة.
المبحث الثاني: موقف الفقه القانوني من نظرية الضرورة.
-المطلب الثاني: الاتجاه الذي يأخذ بنظرية الضرورة على أساسالمطلب الأول: الاتجاه الذي يرفض الأخذ بنظرية الضرورة.
واقعي أو سياسي.
-المطلب الثالث: الاتجاه الذي يأخذ بنظرية الضرورة على أساس
قانوني.
الفصل الثالث: مقارنة بين مضمون نظرية الضرورة في الشريعةالمطلب الرابع: موقف الفقه المصري من نظرية الضرورة.
الإسلامية والقانون الدستوري.
المبحث الأول: مقارنة بين مفهوم نظرية الضرورة في الشريعة
الإسلامية والقانون الدستوري.
المبحث الثاني: مقارنة بين موقف الفقه الإسلامي وموقف الفقه
القانوني من نظرية الضرور
المصدر:https://jfslt.journals.ekb.eg









ليست هناك تعليقات:

إرسال تعليق