7.10.2018

الحقوق العينية على العقار غير المحفظ.

الحقوق العينية على العقار غير المحفظ.







الحقوق العينية على العقار غير المحفظ.

لقد عرف المجال العقاري في المغرب تحولات كثيرة قبل الحماية الى اليوم ، وكان من أبرز هذه التحولات وجود نظامين عقاريين بالمغرب مختلفين من حيث الإطار القانوني الذي ينظمهما : النظام الاول وهو نظام العقارات المحفظة المنظم بموجب ظهير 12 غشت 1913 [1]  وكذا ظهير 2 يونيو 1915 [2] .
أما النظام الثاني فهو نظام العقارات غير المحفظة الذي يرجع فيه إلى الأحكام الواردة في قانون الالتزامات والعقود او الى بعض القوانين الخاصة التي تتناول العقارات كافة محفظة كانت أم غير محفظة ، كما يرجع فيه الى أحكام الشريعة الاسلامية وخاصة منها المستمدة من فقه المذهب المالكي [3] .




ومادام موضوع بحثنا يتوجه أساسا لبحث الحقوق العينية على العقار غير المحفظ، ولما كان الفقه الاسلامي هو مصدر هذه الحقوق فإنه سنقتصر فقط على بحث الفقه الاسلامي بإعتباره مصدر هذه الحقوق دون الخوض في الاشكالات الأخرى المتعلقة ببقية المصادر المنظمة للعقار غير المحفظ وترتيب هذه المصادر [4] .
ولما كان فقه المذهب المالكي هو المعتمد رسميا بالمغرب فاني ساعتمد في بحث للحقوق العينية على العقارات غير المحفظة بالمغرب على فقه هذا المذهب دون أن احاول تجاوزه للبحث في بقيه الأقوال المعتمدة في بقية المذاهب الأخرى.
وبحث موضوع الحقوق العينية التي تقع على العقارات غير المحفظة هو من الأهمية بمكان باعتبار أن أغلب العقارات بالمغرب غير محفظة، وهذا يجعلها في وضع غير متوازن نظرا لعدم استفادتها من المبادئ التي يقرها نظام التحفيظ العقاري، سواء من حيث وضوح النصوص المنظمة للعقارات المحفظة ـ مقابل مؤلفات عديدة في الفقه المالكي ـ أو من حيث الضمانات التي يمنحها نظام التحفيظ العقاري [5] كمبدأ تطهير العقار واكتساب رسم التمليك صفة نهائية غير قابلة للطعن ، أو قاعدة حجية التسجيل بالنسبة للحقوق المقيدة في السجل العقاري ....[6].
وبالتالي فدراسة هذه الحقوق سوف يساعد على توضيح القواعد التي تحكم الحقوق العينية الواردة على العقارات غير المحفظة.
إلا أن البحث في هكذا موضوع ليس من السهولة بمكان حيث يلاحظ فقر كبير بالنسبة للدراسات الاكاديمية التي حاولت الخوض في موضوع العقار غير المحفظ، مما يجعل الباحث دوما مضطرا الى العودة الى كتب الفقهاء الأوائل مع صعوبة فهمها ، كما
أن حجم المشاكل القانونية التي يطرحها هذا الموضوع تشكل مصدرا آخر لصعوبة البحث، فموضوع الحقوق العينية على العقار غير المحفظ يثير مجموعة من الاشكالات ومنها على سبيل المثال المصدر المعتمد في تعيين هذه الحقوق، ومضمونها مقابل الحقوق العينية التي يكون موضوها عقار محفظ ، ومستقبل هذه الحقوق خاصة مع بداية الحديث عن مشروع مدونة لتنظيم الحقوق العينية ، والأهم من ذلك كيفية حماية هده الحقوق و قواعد اتباتها.
إشكالات سيكون من الصعب تناولها في هذه الدراسة البسيطة ، لذلك كان لزاما علي الاقتصار على بعض من كل هذه المشاكل القانونية.
إذا ما هو مضمون الحقوق العينية الواردة على العقار غير المحفظ ، و ما هو المصدر المعتمد في تعيين هذه الحقوق ؟.
مبدئيا يمكن القول أنه إذا كان مضمون هذه الحقوق لا يختلف كثيرا عن ما قننه المشرع في القانون العقاري ، فإن حصانتها تبدوا محدودة مقارنة مع الحماية التي تتمتع بها العقارات المحفظة مما يفرض التفكير الجدي في اصدار مدونة للحقوق العينية .






       وسأعتمد في بحث هذا الموضوع من المنهج التالي :

Ø     المطلب الأول : الفقه الاسلامي كمصدر للحقوق العينية على العقار غير المحفظ 6 مكرر.
Ø     المطلب الثاني : مضمون الحقوق العينية على العقار غير المحفظ.






 



6مكرر ننبه الى أن العقارات غير المحفظة تخضع للفقه الاسلامي فقط من حيث قواعد الموضوع لا الشكل راجع في دلك أحمد الدريوش " نطاق ظهير الالتزامات والعقود " مطبعة الامنية ، سلسلة المعرفة القانونية الطبعة الاولى 1996 ص 15 وما بعدها.
                 كما لا نملك الا التنبيه من بعض الكتابات التي تجعل نظام العقار غير المحفظ مقابلا لنظام الشهر الشحصي لما بين القواعد المطبقة على العقارات غير المحفظة و قواعد الشهر الشخصي- كما هو مطبق في بعض البلدان كفرنسا أو مصر- من اختلاف راجع هدا الرأي مثلا عند مأمون الكزبري " التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي " الجزء الأول التحفيظ العقاري شركة الهلال العربية للبطاعة والنشر الطبعة الثانية1987 ص 9. 


يعد الفقه الاسلامي على مذهب الامام مالك المصدر المباشر للحقوق العينية على العقار غير المحفظ، لذلك ففهم مضمون هذا الفقه الاسلامي ـ مطلب أول ـ يتوقف عليه فهم طبيعة الحقوق العينية التي يمكن أن ترد على عقار غير محفظ  ـ مطلب ثاني ـ .
Ø     المطلب الأول : الفقه الاسلامي كمصدر للحقوق العينية على العقار غير المحفظ.
من المعروف أن الفقه الاسلامي هو الذي كان يطبق في جميع الميادين منذ دخول الاسلام الى المغرب، فهو بذلك التشريع العام الذي كان يهيمن على كل التشريعات ، ومنه تستمد جميع القواعد التي تنظم العلاقات التي تقع في المغرب ، ما عدا بعض الاستثناءات التي تخص الأحوال الشخصية لليهود المغاربة [7]  .
وبالنسبة للعقارات غير المحفظة ، بقيت سواء قبل  الحماية أو اتناءها أو بعدها، وحتى بعد صدور قانون المغربة و التوحيد خاضعة لقواعد الفقه المالكي [8] ، فقد كان الفقه الاسلامي على مذهب الامام مالك قبل فترة الحماية هو القانون المطبق على العقارات [9]
بصفة عامة.
وقد تكرس هذا الوضع خلال فترة الحماية لكن مجال الفقه الاسلامي داق ليشمل العقارات غير المحفظة بعد أن أصبحت العقارات المحفظة خاضعة لظهيري 2 يونيو 1915 و 12 غشت 1913 ، فقد صدرت عن المحاكم في هذه الفقرة مجموعة من الأحكام التي تجعل الفقه الاسلامي القانون الواجب التطبيق على العقارات غير المحفظة ، وبقيت القضايا المتعلقة بعقار غير محفظ من اختصاص القضاء الشرعي الذي يطبق الفقه المالكي تطبيقا للفصل الثالث من ظهير 12 غشت 1912 الذي احدتث بموجبه السلطات المغربية محاكم فرنسية [10].
أما في الفترة التي تلث الاستقلال مباشرة استمر الوضع على حاله الى حدود سنة 1965 تاريخ صدور القانون المتعلق بتوحيد المحاكم [11] حيث استند القضاء المغربي الى فصله الثالث [12] لإخضاع العقارات غير المحفظة للفقه الاسلامي ، على مذهب الامام مالك ، وبذلك تحققت ازدواجية في النظام القانوني المطبق على العقارات بالمغرب ، بخضوع العقارات المحفظة للنصوص القانونية المنظمة لها ـ ظهير 2 يونيو 1915 و 12 غشت 1913 ـ وخضوع العقارات غير المحفظة للفقه الاسلامي على مذهب مالك.
وبالتالي فالفقه الاسلامي على مذهب الامام مالك هو مصدر الحقوق العينية الواردة على العقارات غير المحفظة ، ويهمنا في هذا المستوى أن نعرف مضمون هذا الفقه الاسلامي أي المذهب المالكي.
إن المذهب المالكي هو المذهب الرسمي للمملكة المغربية [13] ، ومؤلفاته هي مصدر الفتوى والقضاء [14] إلى اليوم ، وهذه المؤلفات يمكن إعتبارها بمثابة مدونة لأحكام العقارات غير المحفظة بالمغرب ، وبالتالي فالفقه الاسلامي باعتاره المصدر الأساسي للعقارات غير المحفظة ما هو إلا مجموعة من المؤلفات لفقهاء المذهب المالكي.
وهذه المؤلفات كثيرا ما يضظر القضاء المغربي وعلى رأسه المجلس الأعلى الى تحمل مشاق الرجوع اليها ، وهي كثيرة حيث يذكر الأستاذ محمد الكشبور أن هذه الكتب يفوق عددها الثلاثين [15] .
وهذه المؤلفات منها مازال في عالم المخطوطات لم ير النور وبعض هذه المؤلفات تجمع التحليل الفقهي مع بسط العبارة وسلامة الاسلوب [16].
وأهم مؤلفات فقهاء المذهب المالكي التي يرجع اليها القضاء بالمغرب لإستخلاص الأحكام المطبقة على العقارات غير المحفظة :
نذكر : [17]
1 ـ الموطأ : للإمام مالك.
2 ـ المدونة الكبرى : برواية محنون عن عبد الرحمن بن القاسم المتوفي
     سنة 191 هـ.
3 ـ المستخرجة وهي العتبة : نسبة لأبي عبد الله محمد بن أحمد العتيبي المتوفي
     سنة 255 هـ.
4 ـ أصول الفتوى في الفقه على مذهب الامام مالك : لمحمد بن حارث الخشني
     المتوفي حوالي سنة 361 هـ.
5 ـ التفريع : لعبيد الله بن الحسن المعروف بابن الجلاب البحري المتوفي
     عام 378 هـ.
6 ـ الشوادر والزيادات : لأبي محمد عبد الله بن أبي ريد القيرواني ، المتوفي
     عام 386 هـ.
7 ـ الرسالة الفقهية : له أيضا.
8 ـ الكافي في فقه أهل المدينة : ليوسف بن عبد البر ، المتوافي عام 463 هـ.
9 ـ المقدمات الممهدات : لمحمد أحمد بن رشد الجد ، المتوفي عام 520 هـ.
10 ـ البيان والتحصيل لما في المستخرج من التوجيه والتعليل لإبن رشد أيضا.
11 ـ القوانين الفقهية : لمحمد بن أحمد بن جري المالكي، المتوفي عام 771هـ.
12 ـ مختصر الشيخ خليل بن اسحاق : ضياء الدين الجندي ، المتوفي     عــام 776 هـ.
13 ـ تحفة الحكام في نكت العقود والأحكام : لأبي بكر بن محمد بن عاصم الأندلسي المتوفي عــام 829 هـ.
14 ـ تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الحكام : لبرهان الدين ابراهيم بن على بن فرحون ، المتوفي عــام 799 هـ.
15 ـ الدخيرة : لشهاب الدين أحمد بن ادريس القرافي المتوفي عام 684 هـ.
16 ـ المنظومة الشهيرة بلامية الزقاق : لعلي بن القاسم التحبيبي ، المتوفي        عــام 912 هـ.
17 ـ المرشد المعين على الضروري من علوم الدين : لعبد الواحد بن عاشر       الأنصاري الفاسي ، المتوفي عام 1040 هـ.
18 ـ المجموع من مشرحه :  لمحمد بن محمد الأمير الكبير ، المتوفي        عــام 1232 هـ.
وما يمكن تسجيله هو كثرة هذه المؤلفات مما يجعل الخروج بحكم واضع في مسألة معينة أمرا صعبا بسبب اختلاف آراء الفقهاء والذي يرجع بدوره إما الى تعدد الروايات عن الامام مالك وإمام إختلاف طرق التخريج على أقواله ونصوصه، أو بسبب اجتهاد مذهبي صادر عن تلامذة الامام مالك وأصحابه ، وهذا الاختلاف أدى الى تباين إجتهادات اراء فقهاء المذهب المالكي بين صحيح وضعيف، مما فرض ضرورة الترجيح بين هذه الأقوال.
ولقد إنتهى فقهاء المذهب المالكي الى ترتيب هذه الأقوال حسب قوتها الى مراتب ، لكن ما يسجل في هذا الاطار هوعدم التوافق حول عدد الأقوال الموجودة في المذهب المالكي فتجد الدكتور عبد السلام العسري يحصر هذه الأقوال في سبعة وهي عنده :
1 ـ المتفق عليه ، 2 ـ الراجع ، 3 ـ المشهور ، 4 ـ المساوي لمقابله ، 5 ـ الشاذ ، 6 ـ الضعيف ، 7 ـ ماجرى به العمل ، بينما لا يذكر الدكتور محمد رياض في دراسته إلا خمسة من هذه الأقوال حيث يستثني من الأقوال السابقة الضعيف والشاد [18].
أما القضاء في بلادنا فانه لا يذكر ولا يعمل الا بثلاثة أقوال وهي الراجع والمشهور وما جرى به العمل [19] .
والحقيقة أن تعدد هده الأقوال قد طرح مشاكل بمناسبة اختيار القضاء المغربي للحكم المناسبة في نوازل تتعلق بعقارات غير محفظة ، فهل القاضي عندنا ملزم بأن يأخد بقول دون أخر أو أن يقدم قولا على آخر ، وهل يخضع في ذلك لرقابة المجلس الأعلى ، تم الا يؤدي هذا التعدد الى اختلاف الأحكام في نازلة معينة بين من يأخد بهــذا القول أو ذاك ؟.
إن حل كل هذه الاشكالات لا يمكن ان يتحقق الا بالتعجيل ياصدار مدونة للحقوق العينية للتسهيل على قضاتنا من جهة وتوحيد أرائهم من جهة أخرى.
Ø     المطلب الثاني : الحقوق العينية الواردة على العقار غير المحفظ.
يمكم تعريف الحق في ضوء قواعد الفقه الاسلامي بأنه " اختصاص شرعي حاجز يمنح صاحبه سلطة أوتكليف تحقيقا لمصلحة معينة " [20] لذلك فلفظ الحق في الفقه الاسلامي لفظ عام يشمل كافة انواع الحقوق وفقا لتقسيمانها في الفقه القانوني         المعاصر [21]،

 فلا نجد تميزا بين الحق الشخصي والحق العيني [22]، وبالنتيجة لا نجد في الفقه الاسلامي تمييزا واضحا بين الحق العيني الأصلي والحق العييني التبعي .
فالعقار الغير محفظ بالمغرب والحقوق العينية التي قد ترد عليه ; والذي وقع الاجماع على انفراد قواعد الفقه الاسلامي بتظيمها ; لا يمكن ان نسلم فيه بهذا التقسيم أو حتى بالمفاهيم التي تطلق على الحقوق الواردة على العقار المحفظ لكونها مفاهيم ذات أصل لاتيني أقتبست عن هذه التشريعات، وبالتالي فاعتبار الفقه الاسلامي مصدرا للحقوق العينية على العقارات غير المحفظة بالمغرب لا يجب أن يتوقف عند حدود القواعد المادية بل يجب ان يتعداه ليشمل المفاهيم التي كرسها فقهائنا [23].





وعموما فان العقارات الغير المحفظة بالمغرب والتي يرجع فيها للفقه الاسلامي يمكن أن تكون موضوعا لحقوق عينية، وهذه الحقوق على نوعين :
النوع الأول : وهي الحقوق التي تجد في الفقه الاسلامي على مذهب الامام مالك مصدرا لها وهي حق الملكية وحق المنفعة، حق الرقبة و حق الرهن، وحق الحبس.
أما النوع الثاني : فهي الحقوق التي تكرست بحكم الأعراف وهي التي تسمى  في المغرب بالحقوق العرفية الاسلامية ، وهذه الحقوق هي : حق الهواء ـ حق الجلسة ـ حق الجزاء ـ حق الزينة و حق العمرى ..
أولا ـ الحقوق العينية التي يكون الفقه الاسلامي مصدرا لها.
أ ـ حق الملكية :
يعرف حق الملكية [24] عند الفقهاء بأنه "اختصاص حاجز شرعا يسوغ صاحبه التصرف إلا لمانع [25]" ، وحق الملكية هو أهم الحقوق العينية ، ويمكن إجمال أسباب إكتساب الملكية في الفقه الاسلامي وبالنتيجة أسباب إكتساب ملكية عقار غير محفظ الى احرازالمباحات [26] والعقود  والخلفية [27] و التولد من المملوك.
 وحق الملكية يمنح صاحبه حق التصرف في عقــاره وحق استغلاله واستعماله ، الا أن هذا الاستعمال لا يجب أن يكون فيه تعسف[28] يضر بالآخرين29.
ب ـ حق الارفاق :
عرف الفقهاء المسلمون حق الارتفاق بأنه " حق مقرر على عقار لمنفعة عقار لشخص آخر " [29] مكرر .
ومن هذا التعريف يتحقق حق الارتفاق بوجود عناصر ثلاث : أولها وجود عقار مرتفق والذي يمكن تسميته تجاوزا بالعقار المخدوم، أما العنصر الثاني فيتمثل في عقار مرتفق به يمكن تسميته بعقار خادم، لكونه يحقق خدمة أو فائدة للعقار المرتفق -المخدوم- وبذلك يختلف حق الارتفاق عن حق الانتفاع في أن حق الارتفاق يقرر لعقار اما حق الانتقاع فيقرر لشخص كما أن حق الارتفاق يستمر مادام العقار قائما لذلك يتصور انتقاله بالارث، خلافا لحق الانتفاع الذي ينتهي بموت المنتفع لكونه حق شخصي يدور مع المنتفع وجودا وعدما [30].
وبالنسبة للأحكام العامة لحق الارتفاق الواقع على عقار غير محفظ :
فمن حيث أسباب نشوءه ، فهو قد ينشأ بفعل الاشراك العام كالمرافق العامة من طرق و انهار وغيرها، وقد ينشأ بحكم الاتفاق كأن يتفق شخصان على ان يكون له حق مرور بأرضه، وقد يضهر من هذا أن حق الارتفاق مقرر لمصلحة الشخص صاحب العقار لا العقار نفسه كما يقتضي ذلك حق الارتفاق، والحقيقة أنه رغم أن من يستفيد من حق المرور في هذه الحالة هو صاحب العقار الا أنه فائدة تنصب مباشرة على العقار ويسمح باستغلاله.
كما أن مرور الزمان ـ التقادم ـ قد يكون سببا لنشوء حق الارتفاق في العقارات غير المحفظة [31] لذلك فحيازة حق إرتفاق مدة معينة [32] يمكن ان يرتب حق إرتفاق.
وإذا كان حق الارتفاق ينشأ كأصل عام على وجه الدوام فإنه يمكن تصور تقييده بمدة معينة ينتهي بإنتهاءها ، كما ينتهي بتحقق الشرط الفاسخ في حالة اشترط ذلك في العقد صراحة، وينتهي كذلك عندما تصبح الأشياء المرتفقة في حالة لا يمكن معها استعماله، كذلك ينتهي بالتنازل عنه أو بإتحاد ملكية العقار المرتفق والمرتفق به أو لصيرورته غير مجد [33] .
وقد إختلف في انتهاء حق الارتفاق بالرجوع عنه من طرف المرفق لكن المالكية يرون أن له الرجوع متى أحب ذلك او كان ارتفاقا مطلقا، اما إذا كان الارتفاق مقيدا بشرط أو عرف أو عادة فلا يجوز الرجوع فيه قبل انقضاء الأجل [34] .
أما أنواع حقوق الارتفاق فقد اختلف فيها بين المذاهب : فقد حصرها كثير من الفقهاء بما فيهم الأحناف في ستة، وهي حق الشرب والسبيل، وحق الطريق، والمجرى، التعلي ، الجوار، أما الفقه المالكي [35] فيرى أن حقوق الارتفاق غير محصورة فيما ذكر بل يجوز انشاء حقوق إرتفاق اخرى عن طريق العقد [36].
ب ـ حق المنفعة ـ حق الانتفاع : عرفه مرشد الحيران في مادته 13 بأنه " الإنتفاع الجائز هو حق المنتفع في استعمال العين واستغلالها مادمت قائمة على حالها وأن لم تكن رقبتها مملوكة، وبذلك فحق الانتفاع من الحقوق العينية التي يمكن أن ترد على عقار غير محفظ.
ويفرق المالكية بين مالك المنفعة ومالك الانتفاع فالأول حق كراء منفعة أو إعارتها أو تحبيسها الى غير ذلك من التصرفات، أما الثاني أي مالك حق الانتفاع فليس له الا أن ينتفع بنفسه [37].
ويمكن إرجاع مصادر حق الانتفاع الذي قد يرد على العقار غير المحفظ الى مصادر إرادية تتمثل في العقد وأهم هذه العقود البيع أو الاجارة والاعارة كما يتحقق حق الارتفاق بالوصية [38] أو الوقف [39].
وخلافا للعقارات المحفظة فان التقادم قد يكون سببا لإستحقاق حق إنتفاع على عقار غير محفظ ، إلا أن هذا يحدث نادرا لأنه من غير المعقول أن يقتصر طلب الحائز لعقار مدة الحيازة المشترطة على حق الانتفاع مادام بإمكانه إكتساب حق الملكية على العقار غير محفظ [40].
حق الرقبة : حق الرقبة هو من الحقوق العينية التي قد ترد على العقار غير المحفظ فقد درج الفقهاء على التمييز بين ملكية العين وملكية الرقبة.
ففي هذا الحق ينتزع حق المنفعة من حق الملكية، فتبق الرقبة عندئد لمالكها الأصلي، أما المنفعة فيملكها شخص آخر غير مالك الرقبة [41] .
هذه هي أهم الحقوق العينية الأصلية التي يمكن أن ترد على العقار غير المحفظ والتي يكون الفقه الاسلامي مصدرا مباشرا لها ، الا ان هذا لا يعني أنه من غير الممكن أن يرد على عقار غير محفظ حق سطحية أو كراء طويل الأمد. هذه الحقوق رغم أن مصدرها الأساسي هو الفقه اللاتيني إلا أنه يمكن تقريبها من الحقوق السابقة حيث لا يختلف حق السطحية ـ كما نظمه المشرع المغربي في المادة 97 وما بعدها ـ عن حق الرقبة كما عرفته سابقا ، والكراء الطويل الأمد يكاد يتطابق بالكراء المؤبد كما عرفه المالكية [42] .
حق الرهن : قلنا سابقا أن الفقه الاسلامي لا يميز بين الحق العيني والحق الشخصي وكنتيجة لذلك فهو لا يميز بين حق عيني أصلي وحق عيني تبعي، لكن في محاولة التقريب بين الفقه الاسلامي والفقه القانوني الحديث يمكن القول أن حق الرهن الى جانب حق الحبس يعتبران من الحقوق العينية التبعية في الفقه الاسلامي [43] يمكن تعريف حق الرهن بأنه " جعل مال محبوسا في يد المرتهن للراهن توتيقا لدين يمكن استيفاؤه من المال المرهون كلا أو بعضا " [44] . وعرفه بعض الفقه كذلك بأنه جعل عين لها قيمة مالية في نظر الشرع وثيقة بدين يمكن أخد الدين أو أخد بعضه من تلك العين [45] وجاء في تحفة
إبن عاصم :
الرهن توثيق بحث المرتهن                      وإن حوى قابل غيبة ضمن
وعرفته مجلة الأحكام العدلية في المادة 701 بأنه حبس مال وتوقيفه في مقابلة حق يمكن استفاؤه منه ويسمى ذلك المال عموما ورهنا.
وإذا كان الفقه والتشريع الحديث يميزان بين الرهن الرسمي والرهن الحيازي فان الفقه الاسلامي لا يعرف نضيرا لذلك لأنه لا يعرف الا الرهن الحيازي، لأن حيازة العقار المرهون شرط تمام العقد عند المالكية [46] وشرط صحة عند باقي المذاهب [47] .
ويشترط في إنشاء الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ أن يكون الالتزام المضمون بالرهن صحيحا قابلا للتنفيذ جيرا على المدين ، كذلك يشترط أن يكون العقار مما يجوز بيعه وتملكه [48] ، كما يشرط أن يكون الراهن والمرتهن عاقلين ولا يشترط أن يكونا بالغين حتى جاز رهن الصبي المميز [49]  وارتهانه [50].
حق الحبس : هو بدوره حق عيني يتركز في مال ضمان لدين، ويختلف عن عقد الرهن من حيث أن هذا الأخير إنما يكون بعقد خاص يرد عليه مباشرة وقصدا هو عقد الرهن [51] ، أما عقد الحبس فهو أعم أنه يكون في حالات عديدة يقربها الشرع حبس المال لإستيفاء حق مالي منه ، وهذا الحق قد يكون مصدره الشرع أو العقد.
ونذكر أخيرا أننا قد نجد تطبيقات لحقوق الامتياز حيث درسها فقهائنا في اماكن مختلفة خاصة في باب التفليس [52]






الحقوق العرفية الواردة على العقار غير المحفظ.
تعتبر الحقوق العرفية من الأعراف الإسلامية التي عرفها المغرب منذ اقدم العصور الإسلامية، وهي حقوق تولدت عن الممارسة [53].
والحقوق العرفية الإسلامية تستمد أحكامها من الفقه الإسلامي وذلك ما قضت به محكمة الاستئناف بتاريخ 17 يناير 1928.
والحقوق العرفية تقع أكثر ما تقع على العقارات الموقوفة وعلى أملاك الدولة الخاصة وان كان ليس ما يمنع من ترتيبها على العقارات الملك كما في حق الهواء[54].
وهذه الحقوق رغم أنها تجد مصدرها في الأعراف الإسلامية إلا أنه نظرا لأهميتها عمل المشرع المغربي على تنظيمها بجملة من النصوص كان أولها وأهمها الظهير الشريف الصادر بتاريخ 29 ربيع الثاني 1332 الموافق 16 مارس 1914 ، وهو الضهير الذي حاول تنظيم الحقوق العرفية وينظم بعض التصرفات التي قد يكون محلها حق عرفي كالبيع ( المادة 2 من الظهير ) أو الجزاء ( المادة 3 ).
كما نجد إلى جانب الظهير المذكور منشور بتاريخ 26 رجب 1400 الموافق 10 يونيو 1980 المحدد لطريقة استخلاص الأكرية التي ترد عليها المنفعة ومعاوضتها ، إضافة إلى نصوص أخرى منها المنشورات الصادرة عن وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية بتاريخ 8 ربيع الثاني 1410 الموافق 8 نوفمبر 1989 وهو بتعلق بأكرية المحلات الحبسية.
ويمكن ذكر من بين الحقوق العينية العرفية المعروفة في المغرب أربعة وهي حق الجلسة والهواء والزينة والجزاء، وهذه الحقوق قابلة للتصرف بعوض أو بدون عوض ويستأتر بها صاحبها إذا كان عقد الإيجار يعقد لمدة معلومة حيث إذا ما انتهت أمكن تجديده باعتبار أن الحقوق العرفية الإسلامية تكون غالبا على وجه التأبيد [55].
وسوف لن نطيل الحديث في بحتنا لهذه الحقوق ونكتفي بتعريفها[56]، كما أن أحكامها لا تختلف في شيء بين العقارات المحفظة [57] وغير المحفظة [58] .
أ ـ حق الجلسة :
يرجع الرأي الغالب في الفقه الإسلامي نشأة الجلسة إلى العرف، بمعنى آخر لا سند لها في الشرع والحديث، ولكنها من العرف الحسن الذي استقر في بعض الدول خاصة في المغرب وتونس والجزائر ومصر[59].
ولم يتعرض ظهير 19 رجب المطبق على العقارات المحفظة إلى تعريف حق الجلسة ، كما أن مشروع الحقوق العينية رقم 01. 19 وإن كان نظم بعض الحقوق العرفية الهواء والجزاء والزينة والعمري [60] فانه لم ينظم حق الجلسة ولم يعرفه.
وعموما يمكننا تعريف حق الجلسة بأنه " كراء على التبقية ، الأصل فيه أن صاحب الجلسة لا يخرج من العين إلا برضاه " [61].
ويسمى هذا الحق أيضا بالخلو أو حق الحلاوة و هو يقع عادة على عقار مبني من العقارات المحبسة أو أملاك الدولة ، وفي الغالب يكون محله بناءا معدا لغرض صناعي أو تجاري كطاحونة أو فرن أو حمام أو دكان [62].
وكما تقدم فقد وقع تنظيم حق الجلسة بموجب ظهير 16 مارس 1914 وخاصة المادة الثالثة التي تحدد كيفية تقسيم إيرادات المحلات التي فيها الجلسة ـ % 70 لصاحب المنفعة و % 30 لجانب الحبس ـ .
ب ـ حق الزينة :
يذهب الرأي الغالب في المغرب إلى اعتبار الجلسة والزينة والخلو والمفتاح مصطلحات لشيء واحد هو حق المنفعة الأبدية [63] ، والحقيقة أنه رغم ما بين حق الجلسة وحق الزينة من  تشابه واضح إلا أنه مع ذلك لا يمكن استعمالهما كمترادفين ، لأنه إذا صح أن كل حق جلسة هو حق زينة فالعكس غير صحيح لأن حق الزينة قد يكون محله حق جلسة ، وهذا ما درج عليه عمل أهل فاس الذين كانوا يعتبرون الزينة فرعا من
الجلسة ويفرقون بين مالك الرقبة وصاحب الجلسة وصاحب الزينة.
ولقد أحس معدوا مشروع الحقوق العينية 01. 19 حينما أقدموا لأول مرة على تنظيم هذا الحق ، وذلك في المواد من 260 إلى 266 ، والتي تضمنت الأحكام العامة لهذا الحق.
وكما يقع حق الزينة على الجلسة فإنه قد يقع على أملاك الدولة الخاصة ، كما تجب الإشارة إلى أن حق الزينة من الحقوق العينية الأصلية التي يمكن طلب تسجيلها في السجل العقاري متى كان واردا على عقار محفظ ، حيث ذهب المجلس الأعلى في قراره عدد 301 بتاريخ 30 ابريل 1966 إلى أن الرسم العدلي لا يعد كافيا للاحتجاج بهذا الحق بين الأطراف بل يجب تسجيله ومنذ تاريخ هذا التسجيل.
ج ـ حق الهواء :
هو الحق المقرر لشخص في الإفادة من جزء محدد من الفضاء الطليق أو العلو المرتفع فوق بناء قائم يستطيع بمقتضاه إشادة بناء له فوق البناء القائم فعلا[64].
وهذا الحق ليس غريبا عن فقهاء المالكية حيث عرفوه منذ زمن طويل حيث جاء في تحفة ابن عاصم:
وجائز أن يشتري الهواء                     لن يقام معه البناء
وحق الهواء بذلك يعتبر من الحقوق العينية العرفية التي استقر العمل بها بالمغرب منذ زمن طويل خاصة في الأحياء القديمة في المدن العتيقة ، وبذلك فهو يخضع للأحكام العرفية التي أحال عليها الفصل 197 من ظهير 2 يونيو 1915 ، كما أن المشرع المغربي قام تبيان بعض أحكام هذا الحق في الفصل 483 من ظهير الالتزامات والعقود ، وهو يشكل بدوره إقرار بمبدأ ملكية الطبقات 65 مكرر.
وحق الهواء بدوره حق عيني أصلي يعطي لصاحبه نفس الحقوق التي تمنحها باقي الحقوق العينية الأصلية الأخرى، ـ حق التصرف ـ حق الاستعمال ـ حق الاستغلال ـ ومادام كذلك فان صاحب حق الهواء الواقع على عقار محفظ يكون ملزما بتسجيل هذا الحق في السجل العقاري.
وإذا كان المشرع المغربي قد أعرض عن تنظيم هذا الحق فيما سبق ، فان الملاحظ هو تغير هذا الوضع وهذا يظهر من مشرع الحقوق  العينية الذي عالج هذا الحق في بابه الثامن المواد من 267 إلى 271 ، حيث عمل على تعريفه في المادة 267 وحدد كيفية نشوءه ـ العقد المنفعة الميراث والوصية ـ في المادة 268 واعتبر إن حق الهواء لا يكون قائما إلا بتضمينه في محرر رسمي.

65 مكرر جاء في الفصل 483 " يقع صحيحا بيع جزء محدد من الفضاء الطليق أو الهواء العمودي الذي يرتفع فوق بناء قائم فعلا ، ويسوغ للمشتري أي يبني فيه " بشرط تحديد طبيعة البناء وأبعاده ، ولكن لا يسوغ للمشترى أن يبع الهواء العمودي الذي يعلوه بغير رض البائع الأصلي ".
                                               
د ـ حق العمري.
عرفه الإمام ابن عرفه بأنه " تمليك منفعة حياة المعطل بالفتح بغير عوض إنشاء ، وعرفها مشروع الحقوق العينية في المادة 256 " العمرى حق عيني عقاري قوامه تمليك منفعة بغير عوض ، يمكن أن يقرر هذا الحق طول حياة المعطى له أو المعطي أو لمدة معلومة ".
ومن هذا يظهر أن حق العمرى من حقوق التبرع التي تقع على المنفعة لذلك فهي تأخذ أحكام الهبة ، فيشترط[65] في العمرى ما يشترط في الهبة ، وأهم هذه الشروط الصيغة الواضحة الدالة على صيغة الاعمار ، إضافة إلى الحوز فلا عمرى بدون حوز ، ونجد هذه الشروط بادية في المادة 257 من مشروع الحقوق العينية التي جاء فيها " ينشأ هذا الحق ـ حق العمرى ـ بالعقد ويشترط لصحته أن يبرم في محرر رسمي ، كما يشترط لتمامه الحوز ويعتبر وضع اليد على العقار موضوع من الممكن له حوزا " [66].
وعموما فإن الحقوق العرفية لا تنحصر فيما تقدم ، والمهم أنه بالنسبة للحقوق العينية عموما الواردة على عقار غير محفظ ، لا يزال يلفها بعض الغموض خاصة فيما يتعلق بحصاتها ومستقبلها أمام المعوقات التي تحول دون إصدار مدونة الحقوق العينية.






لائحة المراجع 
الكتب

1 أحمد الدريوش " نطاق ظهير الالتزامات والعقود " مطبعة الامنية ، سلسلة المعرفة القانونية الطبعة الاولى.
2 مأمون الكزبري " التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي " الجزء الأول التحفيظ العقاري شركة الهلال العربية للبطاعة والنشر الطبعة الثانية1987 .

3 سعاد عاشور "حجية التسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري المغربي" مطبعة الوراقة الوطنية ، الطبعة الأولى مراكش 1997 .

4 محمد إبن معجوز " الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقني المغربي " مطبعة النجاح الجديدة ، طبعة 1429 ـ 2008 .

5 عبد الإله فونتير " العمل التشريعي بالمغرب أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية دراسة تأصيلية وتطبيقية " الجزء الأول مطبعة المعارف الجديدة الطبعة الاولى .

6 محمد رياض ، أصول الفتوى والقضاء في المذهب المالكي، الطبعة الاولى سنة 2001.

7 عبد السلام العسري " المدخل لدراسة الفقه الاسلامي " الطبعة الاولى 2003

8 خالد عبد الله عيد " مبادئ التشريع الاسلامي " مطبعة المعارف الجديدة الطبعة الاولى 1986.

9 أحمد محمود الخولي " نظرية الحق بين الفقه الاسلامي والقانون الوضعي " دار السلام للطباعة و النشر و التوزيع 2003 .

10 عبد الرزاق السنهوري" نظرية العقد "الجزء الاول منشورات الحلبي الحقوقية ـ بيروت لبنان 1998 .

11 نصر فريد محمد وصل "فقه المعاملات المدنية والتجارية في الشريعة الاسلامية" المطبعة التوفيقية ، الطبعة الخامسة 1998

12 محي الدين اسماعيل علم الدين " الأموال والمواريث والوصية : دروس مطبوعة بدون تاريخ

13 وهبة الزحيلي "الفقه الاسلامي وأدلته" الجزء السادس الملكية وتوابعها " دار الفكر المعاصر.

14 عبد الكريم شهبون " عقود التبرع في الفقه المالكي " مطبعة النجاح الجديدة الطبعة الاولى 1992

15 عبد العالي العبودي " الحيازة فقها وقضاءا " ندوة العقار منشورات وزارة العدل ص 11 سنة 1978  .

16 مأمون الكزبري" التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي" الجزء الثاني الحقوق العينية ، مطبعة النجاح الجديدة ، الطبعة الثانية 1987.

17 عبد الرحمان باللعكيد " علم الفرائض المواريث الوصية ، تصفية الشركة " مطبعة النجاح الجديدة ، طبعة 1995 .

18عبد الرزاق السنهوري ، مصادر الحق في الفقه الاسلامي، الجزء الأول منشورات محمد الداية بيروت 1953-1954.

19 إبن جزي" القوانين الفقهية " دار الكتب العلمية بيروت لبنان.

20 خالد عبد الله عيد " المدخل لدراسة الفقه الاسلامي " مطبعة الساحل طبعة 1978 .

21  أحمد شكري السباعي " الوسيط في الأصل التجاري الجزء الأول " المطبعة المعارف الجدية الطبعة الأولى ـ 1427،

الرسائل و الأطروحات

22 فتحي الدريحي، نظرية التعسف في استعمال الحق بين الشريعة والقانون ، رسالة دكتوراه

، الطبعة الاولى جامعة دمشق 1967.

23 على بن شقرون " المؤسسة القانونية للوقف من خلال بعض أدوار الأحباس في المغرب "

رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص جامعة محمد بن عبد الله فاس 1990- 1991.

المقالات

24 محمد مصطفى الريسوني الحقوق العينية في الفقه الاسلامي" ، مجلة الندوة العدد 9- 10 سنة

1992.

25 عباس الجراري " اسباب انتشار المدهب المالكي بالمغرب" مقال منشور  ببسلسلة الدروس

الحسنية في رمضان لسنة 1405

26 عبد الكبير العلوي المدغري " أصول المدهب المالكي"  مقال منشور  ببسلسلة الدروس الحسنية

في رمضان لسنة 1405

27 محمد الكشبور " مشكلة التنازع بين الفقه المالكي وقانون العقود والالتزامات في مجال العقار

غير المحفظ" المجلة المغربية لقانون وإقتصاد التنمية عدد 7 سنة .

28 احمد الخمليشي "كيف نقرأ ظهير الالتزامات والعقود" المجلة المغربية لقانون وإقتصاد التنمية

 عدد 7 سنة  1984.
باللغة الفربسية


29   Abdelouahed BelKezize « La possession en droit privé Marocain » collection de la Faculté des sciences juridiques économiques et sociales Edition la porte 1968

الفهرس
المطلب الأول : الفقه الاسلامي كمصدر للحقوق العينية على العقار
 غير المحفظ                             
المطلب الثاني : الحقوق العينية الواردة على العقار غير المحفظ
أولا ـ الحقوق العينية التي يكون الفقه الاسلامي مصدرا لها
                   حق الملكية
                 حق الارفاق
   
                 حق المنفعة

                 حق الرقبة

                 حق الحبس

                 حق الرهن

ثانيا الحقوق العرفية الواردة على العقار غير المحفظ.
              حق الجلسة

              حق الهواء

             حق العمرى

             حق الزينة




[1]  ظهير شريف يتعلق بتحفيظ الأملاك العقارية مؤرخ بتاريخ 9 رمضان عام 1331 الموافق 12 غشت 1913.
[2]  ظهير شريف في تعيين القوانين الجارية على العقارات المحفظة بتاريخ 19 رجب عام 1333 الموافق لـ 2 يونيو 1915.
[3]  مأمون الكزبري " التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي " الجزء الأول التحفيظ العقاري شركة الهلال العربية للبطاعة والنشر الطبعة الثانية 1987 ص 5.
[4]  لأخد فكرة موسعة عن مضمون هذا الاشكال يمكن الرجوع الى محمد الكشبور " مشكلة التنازع بين الفقه المالكي وقانون العقود والالتزامات في مجال العقار غير المحفظ" و احمد الخمليشي "كيف نقرأ ظهير الالتزامات والعقود" المجلة المغربية لقانون وإقتصاد التنمية عدد 7 سنة 1984 ص 7و 41.
[5]  راجع في هذه المبادئ المؤلفات المتعلقة بالتحفيظ  العقاري.
[6]  راجع في هذا المبدء كتب التحفيظ العقاري، وانظر أيضا سعاد عاشور "حجية التسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري المغربي" مطبعة الوراقة الوطنية ، الطبعة الأولى مراكش 1997.
[7]  محمد إبن معجوز " الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقني المغربي " مطبعة النجاح الجديدة ، طبعة 1429 ـ 2008 ص 5. 
[8]  محمد الكشبور مرجع سابق ص 58.
[9]  لأخد فكرة عن تطور المذهب المالكي بالمغرب في الفترة التي سبقت الحماية راجع عبد الإله فونتير " العمل التشريعي بالمغرب أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية دراسة تأصيلية وتطبيقية " الجزء الأول مطبعة المعارف الجديدة الطبعة الاولى 2002 ص 43  وما بعدها، وراجع ايضا محمد الكشبور مرجع سابق ص 42 وما بعدها و راجع كذلك عبد الكبير العلوي المدغري " أصول المدهب المالكي"  و عباس الجراري " اسباب انتشار المدهب المالكي بالمغرب مقاليين بسلسلة الدروس الحسنية في رمضان لسنة 1405 ص 7 و 39 .
[10]  راجع في تطور الاختصاص القضائي للعقارات محمد إبن محجوز ، مرجع سابق ص 6 و 7.
[11]  يتعلق الأمر بالقانون رقم 64. 3 بتاريخ 26 يناير 1965 المتعلق بتوحيد المحاكم ، صوت عليه البرلمان المغربي بالاجماع في 2 يونيو 1964 وصوت عليه مجلس المستشارين كذلك بتاريخ 17 يونيو 1964 وصدر الامر بتنفيذه في 26 يناير 1965.
[12]  جاء في الفصل الثالث من قانون توحيد المحاكم " ان النصوص الشرعية والعبرية وكذا القوانين المدنية والجنائية الجاري بها العمل حاليا ، تصبح الى أن تتم مراجعتها مطبقة لدى المحاكم المذكورة في الفصل الأولى ".


[13]  تنص المادة الاولى من ظهير 8 نوفمبر 1993 المتعلق بإختصاصات وتنظيم وزارة الاوقاف والشؤون الاسلامية على أنه من بين الاهداف المنوطة بالوزارة المذكورة الحفاظ على وحدة المذهب المالكي للبلاد ، " الحفاظ على القيم الاسلامية وسلامة العقيدة ، والحفاظ على وحدة المذهب المالكي وضمان اقامة الشعائر الدينية في جميع أنحاء المملكة في أحسن الضروف " .
[14]  راجع في ذلك عبد الاله فونتير ، مرجع سابق ص 43 وما بعدها ، محمد الكشبور ، مرجع سابق.
[15]  راجع الهامش 60 للصفحة 65 من مقالة الاستاد محمد الكشبور السابقة.
[16]  محمد رياض ، أصول الفتوى والقضاء في المذهب المالكي، الطبعة الاولى سنة 2001 ص 272.
[17]  راجع مختلف هذه المؤلفات كما ذكرت عند محمد رياض ، أصول الفتوى والقضاء مرجع سابق ص 272 وما بعدها، كذلك في كمال بلحركة " مصنفات المدرسة المالكية في القواعد والنظائر الفقهية " مجلة المذهب المالكي العدد الثاني ص 75 وما بعدها ، كما نجدها ايضا عند عبد الرحمان بلعكيد " الهبة في المذهب والقانون " طبعة جديدة 2001 ص 47 وما بعدها.
[18]  راجع في ذلك عبد السلام العسري " المدخل لدراسة الفقه الاسلامي " الطبعة الاولى 2003 ص 93 وما بعدها.
[19]  وهو ما أكد عليه الشيخ أبوشعيب الدكالي في حكم صادر عنه ، بعد استشارة المجلس الأعلى المركب من مجموعة من العلماء " إن القضاء محجر عليهم في الحكم الا بالمشهور أو الراجح أو ما به من مجموعة من العلماء " ان القضاة محجر عليهم في الحكم الا بالمشهور او الراجح أو ما به العمل ، وأن القاضي المقلد لامجال له في الاستنباط وأن التعيين عليه هو الحكم بالمسطرة في كتب مذهبة " كما ذكر محمد الحجوي" أنه كان يشترط على القاضي عندنا أن يحكم بمشهور مذهب مالك أو ما به العمل" ، ويسجل عليه هذا الاشتراط في ظهير توليته القضاء " مذكور عند الاستاد أحمد الدريوش " نطاق ظهير الالتزامات والعقود " مطبعة الامنية ، سلسلة المعرفة القانونية الطبعة الاولى 1996 ص 35 .
[20]  خالد عبد الله عيد " مبادئ التشريع الاسلامي " مطبعة المعارف الجديدة الطبعة الاولى 1986 ص 249، راجع في تفصيل هذا التعريف وباقي التعاريف التي أعطاها فقهاء الاسلام للحق أحمد محمود الخولي " نظرية الحق بين الفقه الاسلامي والقانون الوضعي " دار السلام للطباعة و النشر و التوزيع 2003.
[21]  خالد عبد الله عيد " مرجع سابق ص 255.
[22]  لقد ثار خلاف بين الفقهاء حول وجود تمييز بين الحق العيني والحق الشخص في الفقه الاسلامي، فنجد الاستاد السنهوري ينكر وجود مثل هذا التمييز قائلا " في الشريعة الاسلامية لا نشعر بأثر لهذا التمييز الا في بعض العبارات تأتي عرضا في موضوعات مختلفة ، فقد ميز فقهاء الاسلام بين حق يتلق بالعين وحق لا يتعلق بها ... وفي هذا ما يصح اساسا للتمييز بين الحق العيني والحق الشخصي، و لكنه تمييز غير واضح في الشريعة الاسلامية، عبد الرزاق السنهوري" نظرية العقد "الجزء الاول منشورات الحلبي الحقوقية ـ بيروت لبنان 1998 هامش ص 6.
لكن بعض الفقه يرى خلاف ذلك منهم الاستاد الزرقا في مؤلفه المذخل الفقهي العام ومحمد زكي عبد البر الذي يرى في مصطلحي " الدين والعين " مرادفين لمفهوم الحق الشخصي و الحق العيني في الفقه القانوني المعاصر، راجع في تفصيل هذا الخلاف أحمد محمود الخولي " نظرية الحق بين الفقه الاسلامي والقانون الوضعي " مرجع سابق ص 116 وما بعدها.
[23]  ولا يمكن الا أن ننتقد بعض المحاولات التي تنظر الى الحقوق العينية في الفقه الاسلامي بنفس نظرتها للحقوق العينية في الفقه القانوني المعاصر، انظر على سبيل المثال " محمد مصطفى الريسوني الحقوق العينية في الفقه الاسلامي" ، مجلة الندوة العدد 9- 10 سنة 1992- 1993 ص 7 وما بعدها والذي يعدد الحقوق العينية في الفقه الاسلامي بنفس الترتيب الذي أخذت به التشريعات القانونية الحديثة.
[24]  يعرف حق الملكية في الفقه الاسلامي كذلك بأنها " ارتباط شركي بين الانسان والشيء المملوك يجعله قادرا على التصرف فيه بوجه الاختصاص " نصر فريد محمد وصل "فقه المعاملات المدنية والتجارية في الشريعة الاسلامية" المطبعة التوفيقية ، الطبعة الخامسة 1998 ص 50 وما بعدها.
[25]  خالد عبد الله عيد " المدخل لدراسة الفقه الاسلامي " مطبعة الساحل طبعة 1978 ص 437.
[26]  هي كل ما يدخل في ملك محترم ولا يوجد أي مانع شرعي يمنع من تملكه.
[27]  وهي حلول شخص أو شيء جديد محل قديم زائل في الحقوق كالارث.
[28]  راجع المؤلفات التي تتعلق بالتعسف في استعمال الحق في الفقه الاسلامي، مثال ذلك ، فتحي الدريحي، نظرية التعسف في استعمال الحق بين الشريعة والقانون ، رسالة دكتوراه ، الطبعة الاولى جامعة دمشق 1967.
29 للتفصيل في حقا الملكية في الفقه الاسلامي من حيث قيوده، وأسباب نشوءه راجع محي الدين اسماعيل علم الدين " الأموال والمواريث والوصية : دروس مطبوعة بدون تاريخ ص 26 وما بعدها.
[29] مكرر خالد عبد الله عيد " مبادئ التشريع الاسلامي " مرجع سابق ص 267.
[30]  راجع في تفصيل هذه الاختلافات " عبد الكريم شهبون " عقود التبرع في الفقه المالكي " مطبعة النجاح الجديدة الطبعة الاولى 1992 ص 289 وراجع كذلك وهبة الزحيلي "الفقه الاسلامي وأدلته" الجزء السادس الملكية وتوابعها " دار الفكر المعاصر ص 4657.
[31]  بخلاف العقار المحفظ إد يعد تقييد لحق الارتفاق في السجل العقار نقطة الانطلاق الوحيدة له ولا يكون له وجود قيل ذلك.
[32]  وغالبا ما تكون هي المدة المتطلبة لتملك عقار غير محفظ بالحيازة أي عشر سنوات بين الاجانب وأربعين سنة بين الاقارب الذين ليس بينهم عداوة جاء في التحفة :
والاجنبي إي يحز أصلا بحق                      عشر سنين فالتملك استحــق
وانقطعت حجة مدعيـــــــــــة                      مع العضور عن خصام فيه
راجع في موضوع الحيازة عبد العالي العبودي " الحيازة فقها وقضاءا " ندوة العقار منشورات وزارة العدل ص 11 سنة 1978  وما بعدها ، وراجع كذلك 
Abdelouahed BelKezie « La possession en droit privé Marocain » collection de la Faculté des sciences juridiques économiques et sociales Edition la porte 1968.                       
[33]  راجع في ذلك مأمون الكزبري" التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي" الجزء الثاني الحقوق العينية ، مطبعة النجاح الجديدة ، الطبعة الثانية 1987 ص 278 وما بعدها.
[34]  راجع في ذلك عبد الكريم شهبون مرجع سابق ص 260 وما بعدها.
[35]  خالد عبد الله عيد " مبادئ التشريع الاسلامي " مرجع سابق ص 267.
[36]  راجع في تفصيل حقوق الشرب والمجرى والمسيل والتعلي والجوار والطريق ، وهيبة الزحيلي ، مرجع سابق ص 4660 وما بعدها.
[37]  محمد مصطفى الريسوي ، مرجع سابق ص 8.
[38]  راجع في موضوع الوصية عبد الرحمان باللعكيد " علم الفرائض المواريث الوصية ، تصفية الشركة " مطبعة النجاح الجديدة ، طبعة 1995 ص 223 وما بعدها.
[39]  راجع في موضوع الوقف " على بن شقرون " المؤسسة القانونية للوقف من خلال بعض أدوار الأحباس في المغرب " رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص جامعة محمد بن عبد الله فاس 1990- 1991.
[40]  راجع في ذلك مأمون الكزبري ـ الحقوق العينية ـ مرجع سابق ص 226.
[41]  خالد عبد الله عيد ، مرجع سابق ص 266.
[42]  راجع مضمونه عند محمد ابن معجوز " الحقوق العينية " مرجع سابق ص 404 وما بعدها.
[43]  راجع في هذا عبد الرزاق السنهوري ، مصادر الحق في الفقه الاسلامي، الجزء الأول منشورات محمد الداية بيروت 1953-1954 ص 16 وما بعدها.
[44]  خالد عبد الله عيد ـ مرجع سابق ص 268.
[45]  مذكور في محمد مصطفى الريسوني ، مرجع سابق ص 16.
[46]  جاء في القوانين الفقهية لإبن جزي " في ( المسألة الثالثة ) القبض والحوز  شرط تمام في العقد وقال الشافعي وأبو حنيفة شرط صحة وعلى المذهب فادا عقد الرهن بالقول لزم واجبر الراهن على إقباضه للمرتهن في المطالبة به فان تراخى المرتهن في المطالبة به أو رضي بتركه في يد الراهن بطل الرهن ، " إبن جزي" القوانين الفقهية " دار الكتب العلمية بيروت لبنان ص 212.

[47]  جاء في التحفة :
                          والحوز من تمامه وأن حصل         ولو معارا عند راهن بطل.
[48]  راجع القوانين الفقهية ـ ص 212، والمادة 209 من مجلة الأحكام العدلية.
[49]  المادة 708 من مجلة الاحكام العدلية ، لكن بالنسبة للصغير المميز في التشريع المغربي الذي لم يرشد بعد لايجوز رهنه لأن الرهن تكليف يتقل ذمة الراهن لذلك فهو من الاشياء الغير النافعه نفعا محضا لذلك نقول لا يجوز رهن الصبي حسب المادة 225 من مدونة الاسرة ، أما بالنسبة للمرتهن فالرهن فيه ضمان لدين فهو اذا ينفع المرتهن لذلك كان تصرفه صحيحا حتى وان كان دون اذن وليه الشرعي حسب منطوق المادة 225 من مدونة الأسرة.
[50]  راجع في بقية الاحكان المتعلقة بالرهن الممكن ايقاعه على العقار غير المحفظ التي لا تختلف كثيرا عن الاحكام المتعلقة بالعقار المحفظا ـ مأمون الكزبري ـ مرجع سابق ص 307 وما بعدها.
[51]  خالد عبد الله عيد مرجع سابق ص 269.
[52]  راجع في تفصيل تطبيقات حقوق الاحتياز في الفقه الاسلامي محمد مصطفى الريسوني ، مرجع سابق ص 15 ، وراجع كذلك القوانين الفقهية ، مرجع سابق ص 20
[53]  علي بن شقرون ، مرجع سابق ص 25.
[54]  مأمون الكزبري ، الحقوق العينية ، مرجع سابق ص 277.
[55]  على بن شقرون ، مرجع سابق ص 25.
[56]  للتفصيل في هذه الحقوق راجع عبد الرحمان الصوفي " الحقوق العرفية الإسلامية .
[57]  وهذا طبيعي مادام المشرع يحيل بالنسبة لهذه الحقوق على العوائد الإسلامية في المواد 8 و 197 من ظهير 19 رجب 1333 جاء في المادة 197 " إن الحقوق العرفية الإسلامية المشار إليها في الفقرة  العاشرة من الفصل الثامن من ظهيرنا الشريف هذا تبقى جارية حسب العوائد المألوفة بين المسلمين ".
[58]  راجع هذه الحقوق عندما ترد على عقار محفظ عند مأمون الكز بري، مرجع سابق ص 277 وما بعدها.
[59]   أحمد شكري السباعي " الوسيط في الأصل التجاري الجزء الأول " المطبعة المعارف الجدية الطبعة الأولى ـ 1427، 2007 ص 51.
[60]    نظم مشروع الحقوق العينية رقم 10. 19 هذه الحقوق في بابه السادس في المولد من 256 إلى 287.
[61]   علي بن شقرون ، مرجع سابق ص 27.
[62]   مأمون الكزبري ، مرجع سابق ص 279.
[63]  أحمد شكري السباعي ، مرجع سابق ص 63.
[64]  مأمون الكزبري ، مرجع سابق ص 278.

[65]  جمع إبن عاصم هذه الشروط في قوله :
هبة غلة الأحول العمرى      بحوز الأصل حوزها استقرا
طول حياة معمر أو مدة       معلومة أو كالعام أو ما بعده
[66]  راجع في تفصيل حق العمري عبد الكريم شهبون " حقود التبرع " مرجع سابق ص 221 وما بعدها.