محاضرات في مادة قانون الأسرة، السداسي الثالث، تخصص قانون.

الدرس الأول : الخطبة مفهومها ، أحكامها و آثارها
الدرس الثاني: الزواج ، أركانه و شروطه (1) : الزوجان

الدرس الثاني: الزواج ، أركانه و شروطه (2) : الصيغة و الصداق

الدرس الثالث : انحلال ميثاق الزوجية

نص مدونة الأسرة




المحاضرات:
مادة : مدونـة الأسـرة

الدرس : 01

الخطبة
أولا : مفهوم الخِطبة
 الخِطْبَة ـ بكسر الخاء ـ :
هي طلب الرجل ـ أو المرأة ـ أو من يمثله المرأة للزواج ، وعرضه عليها او على أهلها.
 يسمى الرجل خاطبا ، و المرأة مخطوبة ، أو خطيبة .
 بيان الرغبة في الزواج وتواعدهما على إبرام عقد الزواج الرسمي؛ فهي بذلك مقدمة ممهدة للزواج .
 الخطبة وعد بالزواج في المستقبل ، وليست عقدا .
 يعد كل من المتواعدين أجنبيا عن الآخر .
المدونة : (م : 5)
« - الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج .
- تتحقق الخطبة بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج . و يدخل في حكمها قراءة الفاتحة و ما جرت به العادة و العرف من تبادل الهدايا.»
 فهي ليس عقدا بل مجرد وعد بالزواج .
 وهذا التعريف حدد نظرة المشرع إلى طبيعة الخطبة :
 تساهله في وسائل إثباتها لما جعلها خاضعة للقواعد العامة، حفظا لحقوق الطرف الضعيف (المخطوبة) .
ثانيا : أهمية الخطبـة
 . ندب الشرع للخطبة لأنها الوسيلة التي يتعرف بها الزوجان على بعضهما قبل العقد .
 . لم يجعل الشرع لأي عقد مقدمة مثلما جعل الخطبة مقدمة لعقد الزواج .
 . الزواج من العقود التي لها خطر و شان في حياة الزوجين و الأسرة و المجتمع .
 . عقد يقصد به الارتباط الدائم بين الطرفين ، وبناء أسرة هي لبنة من مجتمع .
 . الخطبة : تتيح التعرف على صفات الطرف الخلقيو الخلقية و على العادات و الطباع .
 . حتى يبنى العقد على قناعة و اساس صحيح ومتين .
ثالثا : أحكـام الخطبـة
ـ الخلوة بالمخطوبـة :
 نهى الشرع عن الخلوة بين الخطيبين ، لنهما أجنبيان عن بعضهما.
 . فلا يلتقي الخاطب بخطيبته بغير محرم ، و في مكان بعيد عن الشبهة .
ـ من تجوز خطبتها:
الخطبة مقدمة للنكاح ، وعليه فالقاعدة : أن من لا يجوز نكاحها ، لا تجوز خطبتها .
 المحرم خطبتهن :
1- المحرمات من النساء مؤقتا و مؤبدا (سيأتي تفصيلهن في الزواج)
2 – مخطوبة الغير : ( لا يبع الرجل على بيع أخيه ، و لا يخطُب على خطبيته إلا أن يأذن له)
3 – الوكيل في الخطبة لغيره : فلا يجوز له أن يخطب لنفسه .
 المكروه خطبتهن :
1 - المحرِمة بحج أو بعمرة .
2 - الزانية .
رابعا : العـدول عن الخطبـة
1ـ مفهوم العدول عن الخطبة : انهاء الخطيبين أو أحدهما للخطبة ، و عدوله عن اتمام الزواج .
المدونة (م : 6) : « - لكل من الطرفين حق العدول عنها (الخطبة). »
* العدول عن الخطبة حق يمارسه كل من الطرفين .
2 ـ آثار العدول عن الخطبة :
2-1 . الهدايا
المدونة (م : 8) « - لكل من الخاطب و المخطوبة أن يسترد ما قدمه من هدايا ما لم يكن العدول عن الخطبة من قِبَلِه .
- ترد الهدايا بعينها ، أو بقيمتها حسب الأحوال .»
* يسترد الهدايا من لم يكن العدول من جهته .
* ترد الهدايا : بعينها ، أو بمثلها ، أو بقيمتها .
2-2 . الصداق :
المدونة (م : 9) « - إذا قدم الخاطب الصداق او جزءا منه ، و حدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرفين أثناءها . فللخاطب أو لورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما ، و إلا فمثله ، او قيمته يوم تسلمه.»
* ميزت المدونة بين الهدايا و الصداق .
* تنقضي الخطبة بالعدول أو بالموت .
* يجوز تقديم الصداق أو جزء منه أثناء فترة الخطبة .
* ميزت المدونة في ما يقدمه الخاطب في فترة الخطبة : بين الهدايا و الصداق .
* يرد الصداق للخاطب أو لورثته .
* يرد بعينه أو بمثله أو بقيمته .
3 ـ التعويض عن الضرر المترتب عن العدول عن الخطبة :
المدونة (م : 7) « - مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض .
- غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر ، يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض.»
* العدول عن الخطبة لا يرتب تعويضا لأنه حق يكفله القانون .
* الضرر الذي يسببه العدول هو الذي يستوجب التعويض.
* موجب التعويض ـ إن أثبته المتضرر ـ هو التعسف في استعمال حق العدول .
ق إ ع (ف : 77) «كل فعل ارتكبه الإنسان عن نية واختيار، ومن غير أن يسمح له به القانون، فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر، إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر...»
ق إ ع (ف : 78) «كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه، لا بفعله فقط ولكن بخطئه أيضا..»

خمسا : تمرين

ـ ما هو الفرق بين التعويض الذي أشارت إليه المادة 7 من مدونة الأسرة، وبين التعويض الذي ورد في الفصلين 77 و 78 في قانون الالتزامات و العقود ؟
المدونة (م : 7) « - مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض .
- غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر ، يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض.»
ق إ ع (ف : 77) «كل فعل ارتكبه الإنسان عن نية واختيار، ومن غير أن يسمح له به القانون، فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر، إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر...»
ق إ ع (ف : 78) «كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه، لا بفعله فقط ولكن بخطئه أيضا..»

الدرس : 02


الــزواج
مفهومه ، أركانه ، شروطه ، أنوعه و آثاره
أولا : مفهوم الـزواج
1 ـ في اللغة :
 اقتران احد الشيئين بالآخر وارتباطهما حتى يصيرا واحد .
2 ـ في الاصطلاح :
 ميثاق تراض و ترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام، غايته الاحصان و العفاف و غنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة .
ثانيا : أركان الـزواج و شروطه


الركن الأول : الزوج و الزوجة
* أولا : الأهليـة
1 – أهلية الزوجين
المادة / 19 :
”تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى و الفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية“
أ - بلوغ (18) ثمانية عشر سنة شمسية
ب - التمتع القوى العقلية.
2 – زواج القاصر :
20 ”لقاضي الأسرة المكلف بالزواج، أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه، بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك ، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي ، والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي. مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن.
21 ”زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي . تتم موافقة التائب الشرعي بتوقيعه مع القاصر على طلب الإذن بالزواج و حضوره إبرام العقد. إذا امتنع النائب الشرعي للقاصر عن الموافقة بت قاضي الأسرة المكلف بالزواج في الموضوع“

23 ” يأذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بزواج المصاب بإعاقة ذهنية ذكرا كان أو أنثى ، بعد تقديم تقرير حول حالة الإعاقة من طرف طبيب خبير أو اكثر . يطلع القاضي الطرف الآخر على التقرير و ينص على ذلك في محضر ، يجب ان يكون طرف الآخر راشدا و يرضى صراحة في تعهد رسمي بعقد الزواج مع المصاب بالإعاقة“
إذن: ** يزوج القاصر بإذن من قاضي الأسرة بموجب مقرر معلل يبين المصلحة و الأسباب المبررة لقراره :
** إذن القاضي بزواج القاصر قابل للتنفيذ بمجرد صدوره و لا يقبل الطعن.
** رفض القاضي لزواج القاصر يقبل الطعن طبقا للقواعد العامة .

أ - شروط زواج القاصر بسبب نقصان السن :
1 - موافقة نائبه : بتوقيعه مع القاصر في طلب الاذن، وحضوره إبرام العقد.
2 - الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي .
3 - الاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي.
ب - شروط زواج القاصر بسبب الإعاقة الذهنية :
1 - موافقة نائبه ..
2 - تقرير طبيب خبير او أكثر حول حالة الإعاقة .
3 – الأهلية الكاملة للطرف الآخر .
4 – إطلاع الطرف الراشد على التقرير .
5 – تعهده الراشد رسميا(وثيقة رسمية) بقبول الزواج بالطرف الآخر .

3 – الأهلية المدنية للزوجين :
22 ” يكتسب الزوجان طبقا للمادة 20 أعلاه الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق و التزامات . يمكن للمحكمة بطلب من احد الزوجين أو نائبه الشرعي أن تحدد التكاليف المالية للزوج المعني وطريقة أدائها“
20 ”لقاضي الأسرة المكلف بالزواج، أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه، بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك ، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي ، والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي. مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن.
- بمجرد العقد يكتسب القاصر المأذون له بالزواج الأهلية في ممارسة الحقوق و الالتزامات الناشئة عن عقد الزواج .
- تخول لهما الأهلية رفع الدعوى و التقاضي بشأن الحقوق والالتزامات الناتجة عن الزواج .
- يفصل القاضي فيما يقع بين الزوج القاصر ونائبه الشرعي فيما يتعلق بنفقات الزواج .

4 – الولايـة :
أ ـ مفهوم الولاية :
اللغة: النصرة ، و الولي النصير و الظهير ، و المحب و القريب .
- النصرة : كما في قوله تعالى ﴿ومن يتولى الله ورسوله والذين آمنوا، فإن حزب الله هم الغالبون﴾
- المحبة : كما في قوله تعالى ﴿ المؤمنون و المؤمنات بعضهم أولياء بعض﴾
- الولي : المحب و الصديق و النصير . ولي اليتيم : من يقوم بكفايته و يلي امره .

الإصطلاح: يتنوع مفهوم الولاية أيضا في اصطلاح الفقهاء بحسب مجال هذه الولاية :
- ولاية المال : تمنح لصاحبها سلطة استثمار أموال المولى عليه، وإجراء التصرفات القانونية الخاصة بها بما يحفظها و يجلب النفع للمولى عليه .
- ولاية على النفس : الإشراف على شؤون القاصر الشخصية : صيانة، حفظ ، تعليم ، تزويج .
قد تجتمع الولايتان لشخص واحد كالأب ، او تتوزع بين شخصين .

ب ـ مذاهب الفقهاء في الولاية :
1- الولي شرط في صحة الزواج
مذهب مالك و الشافعي و أحمد وأبي يوسف ، وهومذهب الصحابة رضي الله عنهم .
* لا يجوز للمرأة مباشرة العقد لا لنفسها و لا لغيرها . فلا يصح نكاحها إلا بولي فالإيجاب و القبول لا يقع إلا منه ..
* لا تعقد لنفسها سواء أكانت بكرا أو ثيبا ، رشيدة أو سفيهة كان لها اب أم لا، ولو أذن لها وليها .
* الزواج يفسخ قبل الدخول و بعده : ولو طال أو كان لها أولاد .
(لا نكاح إلا بولي) رواه أصحاب السنن. (أيما امرأة نكحت بغير اذن وليها فنكاحها باطل فنكاحها باطل فنكاحها باطل ) رواه أصحاب السنن.
النفي في الأحاديث يتوجه للصحة و الوجود ، أي لا يوجد عقد صحيح إلا بالولي
2- الولي ليس شرطا في صحة الزواج
مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه.
* يجوز للمرأة مباشرة العقد لنفسها و لغيرها ، وإن كان عليها استئذان وليها .
* للولي حق الاعتراض على الزوج : إذا كان غير كفء ، او قدم مهرا لا يليق بقدرها .
النفي يتوجه إلى الكمال، فإن لم يعقد الولي فالنكاح صحيح ولكن غير كامل . مستدلين كذلك بقوله صلى الله عليه وسلم :
(الثيب أحق بنفسها من وليها و البكر تستأذن وإذنها صماتها ) رواه أصحاب مسلم .
خلاصات و تنبيهات
1- اختلاف الفقهاء ليس اختلاف تضاد إنما هو اختلاف تكامل :
- فمن اشترط الولي في أول العقد احترز من وقوع الخلل في بناء الأسرة .
- من لم يشترطه في أوله فقد شدد في شرط الكفاءة في الزوج و جعلوا للولي الحق في الاعتراض .
2 - الزواج بدون ولي عند المالكية زواج مختلف في فساده:
- الزواج المختلف في فساده لا يفسخ إلا بطلاق.
- يلحق به الولد .
- الفسخ بالطلاق و لحوق الولد من آثار الزواج الصحيح .
3 - لبناء أسرة متماسكة ومترابطة :
- لا يمكن الاستغناء عن الولي .
- الولاية معتبرة أو واجبة عرفا و واقعا .
- بتغييب الولي تصير المرأة طرفا ضعيفا في العقد .
4 - التي اختارت العقد لنفسها انما اختارت القاضي وليا .

ج ـ الولاية في مدونات الأسرة
* مدونة الأحوال الشخصية 1957: الولاية شرط صحة في عقد الزواج لا يصح إلا بتوفرها، سواء كانت بكرا أم ثيبا ، صغيرة أو كبيرة ، راشدة أو سفيهة..
* مدونة الأحوال الشخصية 1993:
مدونة 1993
- الولاية شرط صحة في عقد الزواج لا يصح إلا بتوافرها.
- لا تباشر المرأة العقد و لكن تفوض لوليها أن يعقد عليها .
- توكل المرأة الوصي ذكرا تعتمده لمباشرة العقد على من هي تحت وصايته .
- لا يسوغ للولي و لو أبا أن يجبر ابنته البالغ و لو بكرا على النكاح إلا بإذنها و رضاها إلا إذا خيف على المرأة الفساد فللقاضي الحق في اجبارها حتى تكون في عصمة زوج كفء يقوم عليها .
ظهير 10 شتنبر 1993
- الولاية حق للمرأة فلا يعقد عليها الولي إلا بتفويض من المرأة على ذلك.
- تفوض المرأة لوليها أن يعقد عليها .
- توكل المرأة الوصي ذكرا تعتمده لمباشرة العقد على من هي تحت وصايتها .
- للرشيدة التي لا أب لها أن تعقد على نفسها أو توكل من تشاء من الأولياء.
* مدونة الأسـرة 2004
المادة 24 : الولاية حق للمرأة ، تمارسه حسب اختيارها و مصلحتها .
- تحول الولاية من شرط في الزواج إلى حق للمراة .
- تخلي المدونة نهائيا عن رأي المالكية و اختيارها جزءا من رأي الحنفية .
- لم تأخذ المدونة بكامل رأي الأحناف : لأن للولي أن يعترض على عدم كفاءة الزوج
المادة 25 : للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها ، أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها .
- الولاية حق للمراة : لها أن تستعمله أو لا تستعمله حسب ما تراه .
- إذا ارتأت أن يكون لها ولي : فلها أن تختار بين الأب أو غيره من الأقارب .
- إلغاء ترتيب الأولياء كما هو معتمد عند الفقهاء .
د ـ شـروط الولايـة :
هذه الشروط في حالة تمسك المرأة بالولاية
1- الذكـورة : تشترط الذكورة في الولاية في الزواج ، و لاتشترط في الولاية على المال (م : 231)
2- الإسـلام : إذا كانت المولى عليها كتابية جاز أن يكون الولي كتابيا . لأنه يصح للمسلم الزواج بالكتابية
3- التكليف : التكليف هو : العقل و البلوغ ، وعليه لا تصح ولاية الصبي و المجنون و المعتوه . 
- و يجز المالكية ولاية السفيه : لأن الحجر عليه إنما يخص التصرفات المالية فقط .

الركن الأول : الزوج و الزوجة
* ثانيا : الخلو من الموانع 
أ ـ توطئـة :
- الزواج رباط مقدس بين رجل وامراة لكل طرفيه جقوق و واجبات .
- للزواج مقاصد سامية هادفها بناء كيان أسري متين بالمحبة و المودة .
- المعاشرة بين الزوجين تدوم وتطول؛ وقد تؤدي إلى بعض الخلافات و المنازعات قد تصل للفراق .
- لذلك جعل الشرع موانع عديدة و متنوعة تمنع النساء من الزواج من رجال معينين ، أو في حالات معينة.
- ذلك لما في الزواج بين أولئك أو في تلك الحالات من مخاطر و أضرار تخالف المقاصد السامية للزواج.
ب – مفهوم المانـع :
- الإصطلاح : الوصف الذي يلزم من وجوده العدم .
- اللغة : الحاجز و الفاصل بين شيئين .
ج – آثار المانـع :
- موانع الزواج يلزم من توفرها أو أحدها عدم الزواج .
- الزواج المبرم مع وجود مانع أو وموانع يكون إما غير منعقد أو غير صحيح يجب فسخه :
- سواء كان المانع موجودا عند العقد ، أو لم يطرأ إلا بعده (المرتد بعد العقد يفسد الزواج من تاريخ الردة).
- سواء علم بالمانع عند الزواج أو لم يعلم به إلا بعده (كالمتزوج بأخته) .
د – موانع الزواج :
1 - الموانع المؤبـدة :
تتحقق بوجود علاقة غير قابلة للارتفاع بين رجل و امرأة بسبب قرابة أو مصاهرة أو رضاع .
القـرابـة - المصاهـرة- الـرضـاع – اللعان- وطء العاقد في العدة
2 - الموانع المـؤقتة:
تنشأ بوجود علاقة مؤقتة بين رجل و امرأة ، أو صفة مانعة قابلة للزوال و الانتهاء . فمتى انتهت العلاقة أبيح الزواج
1 – 2 . الجمع بين النساء المحرم الجمع بينهما 
2 – 2 . الـزيادة على العدد المسموح به شرعا
3 – 2 . الـمطلقة ثلاثا قبل أن تتزوج
4 – 2 . زواج المسلمة بغير المسلم 
5 – 2 . التزوج بالتي في عصمة آخر، أو في عدة أو استبراء
6 – 2 . الإحـرام 
7 – 2 . المـرض

1- الموانع المؤبـدة :
1 – 1 . القـرابـة :
(حرمت عليكم أمهاتكم و بناتكم و أخواتكم وعماتكم و خالاتكم و بنات الاخ و بنات الاخت)
1 . الأمهات : أصول الرجل : الأم ، و الجدة لأب، و الجدة لأم ، مهما علت درجتهن .
2 . البنات : فروع الرجل : البنت ، وبنت الابن ، و بنت البنت، مهما نزلت درجتهن .
3 . الأخوات : فروع أبوي الرجل : الأخت الشقيقة ، الأخت لأب ، الأخت لأم ، و بناتهن، بنت الأخ مهما نزلت درجتهن . 
4 . العمة و الخالة : فروع أجداد و جدات الرجل من الدرجة الاولى : العمات ، الخالات . ويحل له الزواج بفروعهن:
(يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك .......و بنات عمك و بنات عماتك و بنات خالك و بنات خالاتك.)
- حكمة التحريم : - الحرص على صلة الرحم : لما قد ينشا بين الزوجين من فرقة قد تؤدي لقطع الرحم .
- حفظ النسل : لما ينشأ عن زواج الأقارب من أمراض تؤدي لتشوهات خلقية..(أحاديي الصبغية)
2 – 1 . المصاهرة :
الصلة التي تنشأ بسبب الزواج ، و تحرم به أربع نساء وهن :
1 . أم الزوجة و أم أمها: أصول الزوجات بمجرد العقد : (و أمهات نسائكم) . العقد على البنات يحرم الأمهات
2 . بنت الزوجة : فروع الزوجة و إن نزلن بشرط الدخول . الدخول بالأمهات يحرم البنات . (وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) .
3 . زوجة الأب : زوجة الأب و الجد و إن علا . ( ولاتنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف إنه كان فاحشة و مقتا وساء سبيلا) .
4 . زوجة الابن: زوجة الابن وإن نزل. ( و حلائل أبنائكم الذين من أصلابكم) .
مجرد العقد يحرم ثلاث نساء : زوجة الأب ، زوجة الابن ، و أم الزوجة . أما بنت الزوجة فلا تحرم إلا بالدخول بأمها .

3 – 1 . الـرضـاع :
المادة : 38
- يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب .
- يعد الطفل الرضيع خاصة دون إخوته و أخواته ولدا للمرضعة و زوجها .
- لا يمنع الرضاع من الزواج إلا إذا حصل داخل الحولين الأولين قبل الفطام .
1 . الأم من الرضاع : من رضع من امرأة حرمت عليه هي ، و أمها ، و أم أمها ، و أم أبيها .
2 . البنت من الرضاع : من رضعت من زوجة رجل حرم عليه الزواج بها ، ومن بناتها و إن نزلن . 
- ومثلها بنت الابن من الرضاع ؛ و إن نزلت . 
3 . الأخت من الرضاع : 
أ - بنت من أرضعته . ب - البنت التي أرضعتها أمه . ج - البنت التي رضعت معه في امرأة أجنبية عنهما. د - بنت زوج المرأة التي أرضعته: سواء من صلبه من زوجة أخرى ، أو ابنته برضاع من الزوجة الأخرى.
4 . العمة من الرضاع : أخت زوج المرضعة ، سواء أكانت أخته بالولادة أو بالرضاع .
5 . الخالة من الرضاع : أخت المرأة المرضعة ، سواء بالنسب أو بالرضاع .
6 . بنت الأخ من الرضاع و إن سفلت: 
أ – البنت بالنسب من الأخ بالرضاع .
ب – البنت بالرضاع من الأخ بالنسب .
ج – البنت بالرضاع من الأخ بالرضاع .
7 . بنت الأخت من الرضاع و إن سفلت: 
أ – البنت بالنسب من الأخت بالرضاع .
ب – البنت بالرضاع من الأخت بالنسب .
ج – البنت بالرضاع من الأخت بالرضاع .

4 – 1 . اللعـان :
اللعان يمين الزوج على زنا زوجته أو نفي الحمل أو الولد
إذا اتهم الرجل زوجته بالزنا أو نفى أن يكون حملها أو ولدها منه و أنكرت ذلك زلا حجة له.
- يحلف خمس مرات بأنها قد زنت وأن هذا لابن او الحمل ليس منه. و الخامسة أن لعنة الله عليه ان كان من الكاذبين .
- فإن أنكرت حلفت بالله إنه لمن الكاذبين ، و الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين .
فيفرق بينهما ولا يحل لهما الزواج إلى الأبد .

5 – 1 . وطء العاقد في العد ة أو الاستبراء :
وتوسع المذهب في مفهوم الوط فاعتبره كمقدماته .
أ - المعتدة من طلاق بائن أو من وفاة : - تقدم الحديث على تحريم خطبة : المعتدة من طلاق أو من وفاة .
- إذا عقد في العدة و وطئها في عدتها : يفسخ الزواج. و يتأبد تحريمها عليه ؛ معاملة له بنقيض قصده الفاسد 
- فإن عقد في العدة ودخل بها بعد انتهاء العدة : اختلف الفقهاء فيه و الراجح التأبيد و إليه ذهبت المدونة السابقة .
ب - المستبرأة : - إذا كانت مستبرأة من غيره يتأبد التحريم مثل وطء المعتدة . 
- أما منه فلا تحرم ويصح نكاحها بعد الاستبراء 
ج - المعتدة من طلاق رجعي : يعد زنا ؛ و الزنا لا يؤبد التحريم . 

2 - الموانع المـؤقتة:
1 – 2 . الجمع بين النساء المحرم الجمع بينهما : “ كل امرأتين بينهما من القرابة و الرضاع ما يمنع نكاحهما لو كانت إحداهما ذكرا فلا يجوز الجمع بينهما.“
أ – المرأة و أختها :
ب – المرأة و عمتها :
ج – المرأة و خالتها :
- ومثل العمة والخالة : عمة الأب و خالته و ما علا منها :
- يحرم الجمع بين المرأة وعمة أبيها أو خالة أبيها ، أو عمة أمها أو خالة أمها .
- بين من إحداهما خالة للأخرى ، أو عمة لها .
* المرأة عمة لخالتها : كأن يتزوج الأب بنتا و يتزوج ابنه أمها .
* العمتين : كأن يتزوج رجلان كل أم الآخر .
* الخالتين : كأن يتزوج رجلان كل بنت الآخر .
فيولد لكل منهما بنت :
- ففي الأولى كل من البنتين عمة للأخرى .
- في الثانية كل منهما خالة للأخرى .
تمرين تطبيقي:
- هل يحرم الجمع بين المرأة و بنت زوجها السابق ؟
- هل يحرم الجمع بين المرأة و أم زوجها السابق ؟
الجواب : يجوز الجمع لأن المرأتين المحرم الجمع بينهما هما اللتان يجمعهما نسب أو رضاع ، يجعل تزوج إحداهما للأخرى ـ باعتبارها ذكرا ـ محرما . وهاتان تجمعها المصاهرة .

2 – 2 . الزيادة على أربع : (فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى و ثلاث ورباع)
3 – 2 . المطلقة ثلاثا قبل أن تتزوج :
- متى طلق الزوج وزجته ثم راجها.
- ثم طلقها ثانية و راجعها .
- ثم طلقها للمرة الثالثة .
- فلا يحل لمطلقها الزواج بها حتى تتزوج زوجا غيره و يدخل بها .
- فإذا طلقها الزوج الثاني ، او مات عنها و انقضت عدتها .
- آن ذاك يحل لمطلقها الأول طلبها للزواج، و كانه يتزوجها لأول مرة .
(الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود الله و تلك حدود الله فلا تعتدوها)
شروط الزواج المحلل للمبتوتة : 
1 - ان يكون زواج الثاني غير مجمع على فساده: فزواج المحلل فاسد لا يحلل المبتوتة.
2 – أن يطأها الزوج الثاني بعد العقد: مجرد العقد لا يحللها .


4 – 2 . زواج المسلمة بغير المسلم :
- حرم الاسلام زواج المسلمة بغير المسلم .
- أباح للمسلم الزواج بالكتابية .
4 – 2 . التزوج بامرأة في عصمة أو في عدة أو استبراء :
أ - المتزوجة : تحرم لأنها في عصمة زوج آخر ، فهي مرتبطة به.
ب – المعتدة من وفاة : لا يجوز الزواج بها ما لم تنقض عدتها:
- أربعة أشهر و عشرة أيام : إذا لم تكن حاملا. (والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر و عشرا )
- وضع الحمل : إذا كانت حاملا (و أولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن .)
ج – المعتدة من طلاق : لا يجوز الزواج بها ما لم تنقض عدتها:
- ثلاثة قروء : إذا كانت من اللواتي يحضن. (و المطلقات يتربصن بانفسهن ثلاثة قروء .)
- ثلاثة أشهر : الصغيرة و اليائسة . (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر و اللائي لم يحضن .)
د – المستبرأة : يترتب الاستبراء عن زنا المرأة سواء كان طوعا أو كرها ، وعن الوطء بشبهة .

5 – 2 . الإحرام بالحج أو العمرة : الإحرام هو نية الدخول في الحج أو العمرة
يجب على المحرم و المحرمة أن يتجنب الزواج لنفسه أو لغيره . 

6 – 2 . المرض : يقصد به المرض المخوف ، وهو المرض الذي يتسبب عنه الموت في الغالب

- سواء كان المرض في الرجل أو المرأة .
- لأن القصد من هذا الزواج التضييق على الورثة بإدخال وارث آخر .
- يفسخ قبل الدخول أو بعده ما دام المرض قائما .
- إذا لم يطلع على الزواج إلا بعد زوال المرض صح الزواج لزوال المانع .
- إذا وقع الدخول قبل الفسخ :

* مرض الزوجة : فلها الصداق الذي عين لها، ويقضى لها به أيضا ولو مات أحدهما قبل الدخول .

* مرض الزوج : - موته قبل الفسخ سواء دخل بها أو لم يدخل: لها أقل من الصداق المسمى ، أو صداق المثل ، أو ثلث التركة.

1 - الصداق المعين : إذا كان أقل من صداق المثل و ثلث التركة .
2 - صـداق المثل: إذا كان أقل من المسمى ، ومن ثلث التركة .
3 - ثلث التركة : إذا كان أقل من الصداق المسمى و صداق المثل .

تمرين 

- ما هو حكم زواج الرجل بامرأة محرمة عليه حرمة مؤقتة ؟
- هل يمكن للطرفين الزواج بعد هذا العقد 


الركن الثاني : الصيغة

أولا : معنى الصيغـة
* عقد الزواج يشترط فيه تراضي طرفيه، و التراضي يجب أن يظهر في الواقع بصيغة تدل عليه.
* العقد : ارتباط ايجاب بقبول على وجه مشروع يظهرأثره في المحل .
الصيغة : هي كل ما يدل على الإيجاب و القبول من الزوجين، بأن يصدر منهما ، أو ممن ينوب عنهما، أو عن أحدهما ، بما يفيد الرضى بالزواج و المعاشرة على وجه الدوام .
- الإيجاب : تعبير أحد الزوجين أو من ينوب عنه عن رغبته في الزواج.
- القبول : موافقة الطرف الثاني على ما أوجبه الطرف الأول .

ثانيا : طرق التعبيرالإيجاب و القبول
م10 : ”ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين و قبول من الأخر ، بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا .
يصح الإيجاب و القبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب، و إلا فبإشارته المفهومة من الآخر و الشاهدين
1 – اللفـظ :
- الأصل أن تنعقد العقود بكل ما يدل على إرادة المتعاقدين ورضاهما دون التقيد بألفاظ مخصوصة.
- لأن العبرة في العقود بالمقاصد و المعاني لا بالألفاظ و المباني.
- كل لفظ يفيد معنى الزواج لغة أو عرفا دون غموض و دون أن يحتمل معنى آخر .
- أن يفيد اللفظ القصد منه (الزواج) دون غموض أو لبس .
2 – الكتابـة :
- يصح الإيجاب و القبول بالكتابة من العاجر عن النطق إذا كان يكتب .
3 – الإشـارة :
- يصح الإيجاب و القبول بها من العاجز عن النطق و الكتابة .
- أن تكون الإشارة مفهومة من الطرف الآخر ومن العدلين .

ثالثا : شروط الإيجاب و القبول
م 11 : ”يشترط في الإيجاب و القبول أن يكونا : 1 - شفويين عند الاستطاعة، و إلا فبالكتابة أو الإشارة المفهمة
2 - متطابقين و في مجلس واحد . 3 - باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ .
1 – التعبير الشفوي عن الإرادة : - فإذا عجز الكلام ، عبر بالكتابة ، و إذا عجز عن الكتابة يكتفى بالإشارة .
2 – تطابـق الإيجـاب و القبـول : - تطابق كلام الموجب مع كلام القابل .
3 – اتحاد مجلس العقد : - اتحاد زمان ومكان الإيجاب و القبول .
- لا يتنافى الاتحاد مع انتقال العدلين إلى مكان آخر لسماع الطرف الآخر .
4 – أن يكونا باتين : - غير مقرونين بشرط أو أجل واقف أو فاسخ .
أ - الشرط : أمر أو واقعة غير محققة الوقوع في المستقبل .
- الشرط الواقف : يتحقق الإلتزام بحدوثه .
- الشرط الفاسخ : ينتفي الإلتزام بحدوثه .
ب – الأجل : أمر أو واقعة محققة الوقوع في المستقبل، سواء علم وقت جدوثها او لم يُعْلم . وهو أيضا إما واقف أو فاسخ.
م 62 : ”إذا اقترن الإيجاب و القبول باجل أو شطر واقف أو فاسخ تطبق أحكام المادة 47 أعلاه“
م 47 : ” الشروط كلها ملزمة ، إلا ما خالف منها أحكام العقد و مقاصده وما خالف القواعد الآمرة للقانون فيعتبر باطلا و العقد صحيحا“

رابعا : عيوب الإرادة
نصت المدونة إلى ما قد يشوب إرادة الزوجين من عيوب .
- فمتى اختلت إرادة أحد الطرفين سواء بسبب الإكراه أو التدليس .
- ف له طلب الفسخ داخل اجل معين مع طلب التعويض عن الضرر
م 12 : ” ”تطبق على عقد الزواج المشوب بإكراه أو تدليس الأحكام المنصوص عليها في المادتين 63 و 66 ."
م 63 : ” "يمكن للمكره أو المدلس عليه من الزوجين بوقائع كان التدليس بها هو الدافع إلى قبول الزواج أو اشترطها صراحة في العقد، أن يطلب فسخ الزواج قبل البناء وبعده خلال أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه، ومن تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في طلب التعويض"
- متى تعرض أحد الطرفين للإكراه أو التدليس له حق طلب فسخ العقد .
- يفسخ العقد بطلب من أحد الزوجين سواء قبل الدخول او بعده .
- حدد المشرع لطلب للفسخ آجلا لا يتعدى شهرين : - من يوم العلم بالتدليس ، من يوم زوال الإكراه .
- للمتضرر الحق في طلب التعويض عن الأضرار المادية و المعنوية التي تسبب فيها العقد :
م 66 : ” التدليس في الحصول على الإذن أو شهادة الكفاءة المنصوص عليها في البندين5و6 من المادة السابقة أو التملص منهما، تطبق على فاعله و المشاركين معه أحكام الفصل 366 من القانون الجنائي بطلب من المتضرر .
يخول للمدلس عليه من الزوجين حق طلب الفسخ مع ما يترتب عن ذلك من التعويضات عن الضرر ."
سؤال : ما الفرق بين التدليس المشار إليه في المادة 63 و بين التدليس الوارد في المادة 66 ؟

الركن الثالث : الصداق

أولا : تعريف الصداق
الصداق - بفتح الصاد وكسرها و الأول أفصح – هو ما يجب على الزوج نحو زوجته ، ويسمى المهر و النحلة و الفريضة .
م26 : ” ”الصداق هو ما يقدمه الزوج لزوجته إشعارا بالرغبة في عقد الزواج وإنشاء أسرة مستقرة، وتثبيت أسس المودة و العشرة بين الزوجين. وأساسه الشرعي هو القيمة المعنوية و الرمزية ، وليس قيمته المادية"
- في حقيقته شرط في صحة الزواج ولكن الفقهاء يعتبرونه ركنا تساهلا منهم في تسميته .
- لا يصح الزواج إن اتفق الزوجان على إسقاطه .
- ينص عليه في عقد الزواج .
- يحدد وقت إبرام العقد .
- يصح الزواج إذا سكت عنه الزوجان في العقد و لم يتم تحديده ، يسمى الزواج ”زواج التفويض“ .
- إذا وقع النزاع حوله تحدده المحكمة بمراعاة الوسط الاجتماعي للزوجين .

ثانيا : حكمة تشريع الصداق
1 – مشروعيته :
قال تعالى :


2 – حكمة تشريعه :
- أوجبه الشرع على الزوج .
- لأنه إشعارٌ من الزوج لزوجته برغبته فيها وإظهارٌ لاستعداده لبذل المال من أجلها .
- رمز لتحمل الزوج لجميع المسؤوليات المالية المتعلقة بالزواج .

ثالثا : شروط الصداق
م 27 : ”كل ما صح التزامه شرعا، صلح أن يكون صداقا، و المطلوب شرعا تخفيف الصداق "
- كل ما صح أن يلتزم شرعا، صح أن يكون مهرا .
- يشترط في الصداق ما يشترط في الثمن .
1 – طاهرا : لا يجوز أن يكون نجسا كالخمر و لو كانت الزوجة كتابية.
2 – منتفعا به : يمنع إصداق ما لا ينتفع به المسلم كالخنزير مثلا .
3 – مقدورا على تسليمه : ما لا يمكن تسلمه لا يجوز أن يكون صداق : الشيء المسروق ، الحيوان الشارذ .
4 – معلـوما : لا يصح الصداق بمجهول : * ثمر شجر قبل نضجه . * النفقة على أبويها ، أبنائها من غيره،.
* هذا الصداق مجهول : - لأن الثمرة لن تأخذها إلا بعد نضجها ، كما ان الثمرة قد تفسد.
- أما النفقة على شخص فقد يموت ، أو يعيش أكثر من الطرفين .

رابعا : مقدار الصداق
1- أعلى قدر للصداق :

- لا خلاف بين الفقهاء في أنه ليس للصداق حد أعلى لا يجب أن يصل إليه .
- بهذه الآية ردت خولة بنت ثعلبة رضي الله عنها قرارا سيدنا عمر رضي الله عنه بتحديد قدر أقصى للمهر .
- وهو مذهب مدونة الأسرة :
- نبهت لاعتبارالقيمة المعنوية و الرمزية للصداق دون القيمة المادية (م : 26،28).
- يحكم قدره المركز الاجتماعي للزوجين ..
2- أقل قدر للصداق :
- اختلف في تحديد أقل ما يمكن أن يكون صداقا :
أ ـ تحديد قدر لأدنى الصداق : المالكية ، الحنفية. واعتبروا نصاب القطع في السرقة .
ب ـ لا حد لأدنى الصداق : الشافعية ، الحنابلة ، الظاهرية، وابن وهب من المالكية. فالنكاح يجوز بالقليل و الكثير دون حد .

خامسا : أحكام الصداق

أ . ملك الزوجة للصداق :
ـ الصداق ملك خالص للزوجة تتصرف فيه كيف شاءت .
ـ لا يحق للزوج مطالبتها بنفقة مقابل ما أصدقها .
ـ لا يحق للولي أو الوصي أن يأخذه نيابة عنها إلا بوكالة خاصة .
ب . الصداق حق لا يسقط بالتقادم:
(المادة 33 : لا يخضع الصداق لأي تقادم)
الصداق لا يسقط بالتقادم ، فللزوجة المطالبة به في أي وقت تشاء مهما طالت المدة و مهما كانت الأسباب
ج . الصداق دين ممتاز :
بعد وفاة الزوج يكون دينا ممتازا يخرج من تركته (ق إ :1248)
د . ضمان أدائـه بالرهن :
ـ لا مانع من طلب الزوجة ضمانات عينية أو شخصية لكامل صداقها أو لمؤخره .
ـ الضمانات : برهن رسمي أو حيازي أو كفالة ..




ـ 1 . القسم الأول : الصداق المسمى و صداق المثل
أ . الصداق المسمى :
هو الصداق الذي حُدد مبلغه في عقد الزواج ، أو تم تحديده بعد ابرام العقد في اتفاق خاص بين الزوجين .
ب. صداق المثـل :
ـ الصداق المستحق من الزوجة ، و تحدد المحكمة قدره بالنظر للوسط الاجتماعي للزوجين .
وتستحقه الزوجة في حالتين :
الأولى : زواج التفويض : الزواج المبرم مع سكوت الزوجين عن تحديد قدر الصداق حين العقد

الثانية : الزواج الفاسد لصداقه : الزواج الذي يسمي فيه الزوج صداقا لا يصح الالتزام به شرعا .

ـ 1 . القسم الثاني : الصداق المعجل و الصداق المؤجل
يجوز تعجيل الصداق كله أو جزء منه ، كما يجوز تأجيله كله أو بعضه . حسب ما يتفق عليه الزوجان .
كره الإمام مالك تأجيله كله .

- لم يحدد الشرع وقتا لتقديم الصداق بل ترك ذلك لتوافق الزوجين.
- يمكن أن يقدم كله أو بعضه في : فترة الخطبة ، حين العقد ، بعد الدخول .
ولكن حدد الشرع وقت استحقاق الزوجة للصداق و مقدرا ما تستحق حسب كل حالة (الفقرة الموالية)

ـ يجوز تقديم جزء منه في فترة الخطبة .

ـ يؤدى الصداق ـ المعجل ـ عند حلول الأجل المتفق عليه بين الزوجين قبل بداية العشرة .
ـ إذا وقعت المعاشرة بين الزوجين قبل الأداء صار الصداق دينا ممتازا في ذمة الزوج .
ـ لا يمكن للزوجة المطالبة بفسخ الزواج إذا لم تتسلم الصداق ..

1 ـ 2 . استحقاق الزوجة كامل الصداق


ـ تستحق الزوجة كامل الصداق بالبناء ، أو بموت أحد الزوجين قبل البناء.
الأولى : البنـاء : جماع الزوج البالغ لزوجته :
- و لو قبل الدخول و إقامة حفل الزفاف .
- سواء وقع الجماع في طهر أو حيض أو نفاس أو الصوم .
الثانية : موت أحد الزوجين أو هما معا : ولو كانا غير بالغين
- إذا لم يؤده فيخرج من تركته .
الثالثة : إقامة الزوجة بعد الدخول مدة سنة كاملة: الإقامة في بيت الزوجية سنة تقوم مقام الوطء .
- أن يكون الزوج بالغا، و المرأة مطيقة للوطء .
- اتفاق الزوجين على عدم وقوع الوطء .
2 ـ 2 . استحقاق الزوجة لنصف الصداق
قال تعالى :

ـ تستحق الزوجة نصف الصداق إذا وقع الطلاق قبل البناء .
ـ متى أخذت الصداق كله ، وجب عليها رد نصفه للزوج ، ما لم يعف عنه الزوج .
ـ يشترط لاستحقاقه :
1ـ أن يكون الصداق مسمى بالعقد أو بعده : أما إذا لم يسم الصداق فلا تستحق إلا المتعة .

2ـ أن يكون الطلاق باختيار من الزوج : فإن ردها بعيب أو ردته بعيب فلا شيء لها ، على خلاف في كون العيب فيه .

3 ـ 2 . عدم استحقاق الزوجة للصداق
لا تستحق الزوجة أي شيء من الصداق في الحالات التالية
1ـ القتل العمد قبل الدخول : إذا قتلت الزوجة زوجها عمدا عدوانا قبل الدخول، لا تستحق الصداق.
2 ـ فسخ الزواج قبل الدخول : ضابط : ”كل عقد فسخ قبل البناء لا صداق فيه“


- يقصد بالفسخ : كل فُرقة يراد بها نقض العقد ، إما بسبب خلل قديم يمنع ابتداءه ، أو خلل طارئ يمنع بقاءه . ومن حالاته :
الأولى : وجود مانع من موانع الزواج .(م: 57) الخامسة : إذا قصد الزوج تحليل مبتوتة غيره .(م: 61)
الثانية : عدم تطابق الإيجاب و القبول .(م: 57) السادسة : الزواج بدون ولي في حالة وجوبه.(م: 61)
الثالثة : انعدام الشروط الشرعية في الصداق .(م: 60) السابعة : وقوع المكره .(م: 63)
الرابعة : الزواج في المرض المخوف ، ووقع الفسخ قبل زوال المرض .(م: 61) الثامنة : وقوع التدليس.(م: 63)

سواء كان العيب في الزوج أو الزوجة ، على اختلافهم في عيب الزوج .

إذا طلقها قبل أن يسمي لها صداقا .

سادسا : الإختلاف حول الصداق

كأن تدعي الزوجة أن قدره 5000 دهـ و يدعي الزوج دهـ .2000
أ . قبل البناء :
**الرشيدة : القول قول الزوجة مع يمينها، و خير الزوج بين أداء ما حلفت عليه أو فسخ النكاح (تقدم أن لا شيء لها بالفسخ قبل الدخول).
إن امتنعت عن الحلف ، يلزمها ما قال به الزوج .
**المحجورة: المحجورة يحلف عنها وليها لأنه فرط في حقوقها لما لم يشهد على قدر الصداق .
ان امتنع الولي عن الحلف يلزمه أداء الفرق بين ما تدعيه الزوجة و ما يدعيه الزوج .
ب . بعد البناء :
القول قول الزوج مع يمينه فإن نكل ، تحلف الزوجة و لها ما تدعيه .
يحكم بهذا أيضا إذا وقع الخلاف بعد الطلاق أو بعد موت أحد الزوجين أو كليهما .


قد يختلف الزوجان في قبض الصداق المعجل أو المؤجل ؛ كله أو جزء منه كأن يدعى الزوج دفعه فتنكر الزوجة أو وليها .
1 ـ 2 . الخلاف في قبض الصداق المعجل :

أ . قبل البناء : القول قول الزوجة بيمينها .
- المحجورة يُحكم لها به بيمين وليها .
- يطبق الحكم نفسه على ورثتها بعد موتها .
ب . بعد البناء :
القول قول الزوج بيمينه .
قبل قول للزوج لأن للمرأة أن تمتنع من الدخول ما لم تقبض صداقها .
يطبق الحكم نفسه على ورثة الزوج بعد موته .

2 ـ 2 . الخلاف في قبض الصداق المؤجل :
يقصد به الصداق المؤجل الذي يحل أجله بعد البناء .

عبء إثبات القبض يجب على الزوج ، لأن ذمته عمرت بمجرد العقد .
يجب للزوجة بمجرد عجز الزوج عن إثبات القبض .
ملاحظة : متى وجدت قرائن أخرى لصالح احد الطرفين أخذت بعين الاعتبار في الحكم بين الطرفين


المصدر: http://www.fsjes-agadir.info/