10.09.2017

" مواكبة الغرفة التجارية لميدان الاستثمار" إعداد ذ/ عبد الرحمان المصباحي رئيس غرفة بالمجلس الأعلى

" مواكبة الغرفة التجارية لميدان الاستثمار" إعداد ذ/ عبد الرحمان المصباحي رئيس غرفة  بالمجلس الأعلى










بسم الله الرحمان الرحيم

اللهم لا سهل  الا ما جعلته سهلا، وأنت تجعل الصعب إن شئت سهلا

" مواكبة الغرفة التجارية لميدان الاستثمار"
إعداد ذ/ عبد الرحمان المصباحي
رئيس غرفة  بالمجلس الأعلى



من المعلوم أن رؤوس الأموال تتسم بالجبن، لذلك فهي تبحث عن مجال يتسم بالاستقرار والحيوية، وفي هذا الإطار يبحث المستثمر عن المجال الذي توجد به قوانين تحميه وتخدم مصالحه ، ويحرص على معرفة كيفية تعامل المحاكم مع هذه النصوص .
من خلال هذا المفهوم الأخير سنعمل على تتبع مسيرة الغرفة التجارية بالمجلس الأعلى مع القضايا التي لها علاقة بالاستثمار ونذكر منهــا :
أولا- بالنسبة للتحكيــــم
لقد دأبت الغرفة من خلال مجموعة من القرارات الصادرة عنها على صون وحماية حق المستثمر الراغب في اللجوء للتحكيم لفض النزاعات التي تعترضه ، كما حاولت الحد من التوسع في مفهوم النظام العام الذي من خلال التوسع في فهمه قد تلجأ بعض المحاكم لرفض إعطاء الصيغة التنفيذية للمقررات التحكيمية .
وفي هذا المسار صدرت عدة قرارات نذكر منها :
* القرار عدد 240 الصادر بتاريخ 13/12/02 في الملف التجاري عدد 1021/98 : الذي بصدد تنفيذ اتفاق يهم تفويت أسهم يتضمن شرط التحكيم، التجأ أحد طرفي النزاع للمحاكم التي بتت في النزاع رغم الدفع بعدم اختصاصها، ولما عرضت الامر على المجلس الأعلى قضى بنقض القرار الاستئنافي لتجاوزه شرط التحكيم الذي التزم به الطرفان كتابة ولعدم مراعاته الفصل 230 من ق.ل.ع.
* القرار عدد 1766 الصادر بتاريخ 7/7/02 في الملف عدد 1277/8 : 
موضوع النزاع المتعلق بهذا القرار يخص عقد مقاولة تضمن شرطا للتحكيم، وأهم ما جاء به بمناسبة رفضه طلب نقض القرار الاستينافي المؤيد للأمر بإعطاء الصيغة التنفيذية هو : نصه على انه يحظر على القاضي المانح الصيغة التنفيذية نظر موضوع النزاع، واعتبر ان المقرر التحكيمي لم يمس بالنظام العام ، لأن المحكمين لم يقضوا بفسخ عقد شركة وإنما قضوا بفسخ عقد  مقاولة من نوع خاص يجني فيها مالك التجزئة الأرباح فقط وليس الخسائر .

* القرار عدد 60 الصادر بتاريخ 19/1/00 في الملف عدد 709/98 : 
يتعلق بعقد إنجاز أشغال الموانئ تضمن شرطا للتحكيم، وعلى إثر نزاع تم استصدار مقرر تحكيمي عن المحكمة الدولية للتحكيم التابعة لغرفة التجارة الدولية، ولما عرض النزاع على رئيس المحكمة رفض تذييله بالصيغة التنفيذية بعلة ان الاختصاص يرجع لرئيس المحكمة الصادر المقرر التحكيمي بدائرة نفوذها فألغته محكمة الاستئناف قاضية وفق الطلب، ولما عرض النزاع على المجلس الاعلى رفض طلب النقض معتبرا ان إعطاء الصيغة التنفيذية للمقررات التحكيمية الأجنبية يخضع لاتفاقية الأمم المتحدة بشأن الاعتراف بالمقررات التحكيمية الأجنبية المؤرخة في 3 يونيه 1958، المطبقة بالمملكة المغربية بمقتضى ظهير 19/2/1960، وفي هذا النطاق اورد (القرار) ان الاختصاص بشأن إعطاء الصيغة التنفيذية لهذه المقررات ، ينعقد لرئيس المحكمة الذي يخضع محل التنفيذ لنفوذه الترابي، ولم يشترط أجلا معينا لإيداع المقرر التحكيمي بكتابة الضبط، لكون الفصل الرابع من الاتفاقية لم يرتب أي أثر على أجل إيداع المقرر التحكيمي بكتابة الضبط .
* القرار عدد 274 صادر بغرفتين بتاريخ 8/3/06 في الملف التجاري عدد 292/03:
يتعلق موضوعه باتفاقية تخص بيع مجموعة شركات وأوصول تجارية، وتضمنت هذه الاتفاقية شرطا للتحكيم، ولما نشب نزاع بين طرفيها عرض الأمر على المحكمين المعنيين، وأمامهما صرح المشتري بعدم سداده الدفعة الأاولى للثمن، فاعتبر المحكمان انه لم ينشأ أي التزام قانوني على عاتق الطرفين ، لكون الاتفاقية تعتبر عقدا للبيع مقيدا بشرط إرادي لم ينفذ بسبب عدم تسديد الثمن من لدن الطرف المشتري، وهذا المقرر التحكيمي أعطيت له الصيغة التنفيذية، ولما عرض النزاع على محكمة الاستئناف اعتبرت ان المحكمين لما قالا بعدم نشوء أي التزام قانوني على عاتق الطرفين، فهما ضمنيا حكما ببطلان الاتفاقية ومسا بالنظام العام ومن ثم ألغت الأمر الابتدائي وقضت من جديد برفض الطلب، ولما عرض النزاع على المجلس الأعلى قضى بنقض قرار محكمة الاستئناف بعلة ان تفسير المحكمين لبنود الاتفاق ليس فيه أي خروج عن اختصاصهما  والمحكمة التي اعتبرت مقررهما مخالفا للنظام العام يكون قرارها خارقا للفصلين 306 و 320 من ق.م.م وبذلك حد هذا القرار من التوسع في تفسير مفهوم النظام العام .
* قرار حديث صادر تحت عدد 15 بتاريخ 10/1/07 في الملف التجاري عدد 1015/3/2/03 :
يتعلق موضوعه بعامل فصل من عمله ولما اختلف الطرفان في تحديد قيمة التعويضات المستحقة وافقا عن فض النزاع عن طريق التحكيم، وعينا محكما واحدا، اصدر مقرره وتم إيداعه داخل الأجل بكتابة الضبط، ثم طلب الاجير بمقال قدمه لرئيس المحكمة الابتدائية تذييله بالصيغة التنفيذية، فصدر الأمر وفق طلبه ، و قضت محكمة الاستئناف بعدم قبول استئناف المدعي لكونه التزم بعدم الطعن في الأمر الرئاسي القاضي بالتذييل، ولما عرض النزاع على المجلس الأعلى تمسك الطالب الاجير في وسائل نقضه بكون التعويضات المستحقة عن الإشعار والاعفاء والطرد، تعد من  مشمولات النظام العام ولا يجوز إخضاعها  للتحكيم عملا باحكام الفصل 306 من ق.م.م، 

لذلك يجوز له الطعن في الصيغة التنفيذية بالاستئناف لكون اتفاقية التحكيم باطلة بطلانا مطلقا، فرد المجلس الاعلى ذلك "بأن التعويضات المستحقة للاجير في حالة فصله من العمل ليست من قضايا النظام العام لانها لا تمس مصلحة  عامة ، ويمكن التنازل عنها من طرف مستحقها ولا يوجد بالتشريع المغربي ما يمنع من الاتفاق على التحكيم بشأنها حتى ولو أثناء سريان عقد الشغل، ويقبل التخلي عن استئناف الأمر الذي يعطي الصيغة التنفيذية حسب ما يقضي به الفصل 322 من ق.م.م وهذا القرار بدوره حد من التوسع في مفهوم النظام العام.
ثانيا- بالنسبة لقوانين  الشركــات
* قرار عدد 841 بتاريخ 20/1/2005 في الملف التجاري عدد 1216/03 :
حفاظا على الأموال المستثمرة في شركات المساهمة، اعتبر هذا القرار انه لا يجوز للقضاء بناء على طلب أحد المساهمين الحكم بتوزيع الأارباح او الحلول محل أجهزة التسيير ذاكرا انه طبقا للمواد 115 و116 و329 و330 و332 و337 من قانون شركات المساهمة فإنه يتم إعداد القوائم التركيبية من طرف المجلس الإداري أو مجلس الإدارة الجماعية عند اختتام كل سنة مالية، وإعداد مشروع لرصد هذه النتيجة يعرض على موافقة الجمعية العامة العادية السنوية التي تنعقد بدعوى من مجلس الإدارة، او مجلس الرقابة وإلا دعا لالتئامها مراقب الحسابات او وكيل يعينه رئيس المحكمة التجارية، ومداولاتها المقررة لتوزيع الأرباح او عدم توزيعها او إحالتها هي التي تخضع لمراقبة القضاء. وانتهى القرار المذكور الى نقض قرار محكمة الاستئناف التجارية الذي عين خبيرا لإجراء محاسبة على دخل أسهم الشركة وقضى لاحد مساهميها بنصيبه في أرباح الأسهم التي يملكها . 
* قرار عدد 655 بتاريخ 28/3/01 في الملف التجاري عدد 3198/92 :
بعد ان قضت محكمة الموضوع بوضع شركة مساهمة تحت نظام الحراسة القضائية، وعرض النزاع على المجلس الأعلى اعتبر ان في ذلك عبث بالأموال المستثمرة في الشركة بسبب إسناد تسييرها لغير أجهزتها المختصة في ذلك، ذاكرا أنه في حالة الخلاف الخطير بين أعضاء مجلس الإدارة يؤمر بتعيين مسير مؤقت تكون مهمته فقط استدعاء الجمعية العمومية لانتخاب أعضاء جدد ولا يجوز تعيين حارس قضائي للقيام بمهمة تسيير الشركة وإدارتها مؤقتا .



* قــرارات عـــدد  :
- 1389 بتاريخ 17/12/03 في الملف التجاري عدد 472/03 .
- 672 بتاريخ 2/6/04 في الملف التجاري عدد 1268/03 .
- 401 بتاريخ 19/4/06 في الملف التجاري عدد 235/06 .
حفاظا على الذمم المالية للمستثمرين المساهمين في شركات المساهمة والشركاء في الشركات ذات المسؤولية المحدودة، وبمناسبة دعاوي أقيمت في مواجهة بعض الشركاء لأداء ديون عالقة بذمة الشركات الذين هم مساهمون او  متخاصصون فيها ، اعتبر المجلس الأعلى بمناسبة بته في الطعون المقدمة اليه ان الذمة المالية للشركاء مستقلة عن الذمة المالية للشركة التي تعامل معها الغير استنادا منه لمبدإ الشخصية المعنوية للشركة القائل باستقلال ذمتها المالية عن ذمة المشاركين فيها المستقى من فحوى المادة 27 من القانون رقم 17.95 والمادة 44 من القانون المنظم للشركات ذات المسؤولية المحدودة، اللتين تعتبران أنه لا يسأل الأشخاص الذين قاموا بعمل باسم شركة في طور التأسيس وقبل اكتسابها شخصيتها المعنوية على وجه التضامن عن الأعمال التي تمت باسمها، وان الشركة ذات المسؤولية المحدودة تتكون من شخصين أو أكثر لا يتحملون الخسائر سوى في حدود حصصهم .
ثالثا- الاعتماد المستنــدي
* قرار عدد 216 بتاريخ 18/2/04 في الملف التجاري عدد 302/02 :
هذا القرار حدد للبنك بوصفه قاطرة للاستثمار ما له وما عليه أثناء تحقيقه الاعتماد المستندي لفائدة المصدّر الأجنبي، ومن بين ما جاء به ما يلي :
1. بالنسبة لفحص البنك للمستندات، يلزمه قبل وفائه بقيمة البضاعة ان يتأكد من ان هذه المستندات تخص البضاعة المعنية بالأمر، من خلال سند الشحن او تذكرة النقل الجوي أو البحري، ومن وثيقة التأمين على البضاعة، وفاتورة البضاعة التي تبين مصدرها ووضعها ، ودور البنك لا يلزمه بضمان صحة ما تضمنته المستندات إن كان مظهرها الخارجي لا يوحي بأي خطأ او تحريف او تزوير.
2. ركز القرار على عدم الاستنادعلى وثائق خارج مستندات الاعتماد؟
3. ميز القرار بين علاقة البنك بالطرف المستفيد وعلاقة هذا الاخير بزبون البنك، إذ اعتبر ان التزام البنك المغربي في مواجهة المستفيد الأجنبي يعد التزاما نهائيا ومباشرا بينهما بصرف النظر عن علاقة المصدر الأجنبي بالمستورد المغربي التي قد ينتح عنها بطلان البيع أو فسخه،  لذلك لا علاقة بين عقد الاعتماد الرابط بين البنك وزبونه، وعقد البيع الرابط بين زبون البنك والمستفيد الاجنبي.
ومن خلال هذه المبادئ التي أقرها المجلس الأعلى قضى بنقض قرار محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء لاعتماده وثائق خارج مستندات الاعتماد للقول بعدم جودة البضاعة وتحميله للبنك مسؤولية عدم فحص المستندات بالعناية المعقولة .
رابعا- المسؤولية البنكية عن قفل الاعتماد
صدر قراران عن الغرفة التجارية بالمجلس الأعلى حددا للبنك بصفته قاطرة للاستثمار ما له وما عليه بمناسبة فتح اعتماد لزبونه، كما أبانا بالنسبة لهذا الأخير بصفته مستثمرا كذلك حدود استفادته من خط الاعتماد والتسهيلات الممنوحة له .
* قرار عدد 1142 بتاريخ 11/9/02 في الملف عدد 153/02 :
اعتبر هذا القرار ان تكرار وتعدد وجود الرصيد في حالة مدينية يعد حسب المفهوم المخالف للمادة 524 من م.ت التزاما من البنك لزبونه بفتح اعتماد لفائدته ، ووضع وسائل للأداء تحت تصرفه، ولم يشترط ان يكون ذلك بعقد مكتوب ، وأكد (القرار) بأنه في هذه الحالة لا يفسخ الاعتماد إلا إذا أشعر البنك زبونه ومرت المدة المحددة لذلك (60يوما) ويعفى من الإشعار إن كانت وضعية الزبون المالية في حالة ميؤوس منها أو توقف نشاطه أو صدر عنه خطأ جسيم في حق البنك، وخلص (القرار) لنقض قرار محكمة  الاستئناف التجارية بفاس الذي اشترط ان يكون فتح الاعتماد ثابت وصريح ، ولم يحمل البنك أية مسؤولية عن عدم أدائه قيمة شيكين لم يتجاوز مجموعهما سقف التسهيلات المتكررة في الأداء.
* قرار عدد 757 بتاريخ 5/7/06 في الملف عدد 508/06 :
هذا القرار قضى برفض طلب نقض القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء، ولم يحمل البنك المسؤولية عن قفل الاعتماد بالرغم من تكرار وجود الرصيد في حالة مديونية،  نظرا لما ثبت لقضاة الموضوع من اضطراب في الوضع المالي للزبون وتوقفه البين عن الدفع .
خامسا - حماية المستثمر من دائنه المرتهن
* قرار عدد 26 بتاريخ 4/1/06 في الملف عدد 632/04 :
اعتبر هذا القرار انه ولئن كانت أموال المدين ضمان عام لدائنيه ، فإنه مادام لم يثبت صدور خطأ عن الدائن في تقييم الأموال المرتهنة او لحقها انهيار قيمي بتدخل من المدين او بفعل عوامل خارجية، فإنه لا موجب يبرر للدائن المرتهن حجز أموال أخرى لما في ذلك من تعسف في استعمال الحق وخنق للمدين وغل يده عن التصرف في أمواله .



سادسا - صعوبات المقاولــــــــة
كثيرا ما تلجأ بعض المقاولات لطلب جعلها تحت نظام التسوية أو التصفية القضائية ، ثم تعمد هي او كفيلها لتقديم طلبات لرفع الحجوز التحفظية المثقلة بها ممتلكاتها او ممتلكات كفيلها، وكانت محاكم الموضوع تستجيب لطلبات رفع الحجز بعلة ان الحجز التحفظي يعد من إجراءات التنفيذ ، والمادة 653 من م.ت. تعتبر أن الحكم بالتسوية أو التصفية يوقف ويمنع كل إجراء للتنفيذ عن ديون نشأت قبل الحكم المذكور، ولما عرض النزاع على المجلس الأعلى وحماية منه لحقوق المستثمرين الدائنين للمقاولات الموجودة في حالة صعوبة، وحتى لا يقع تلاعب بالأموال المرفوع عنها الحجز صدر القرار عدد 1309 عن غرفتين بتاريخ 21/12/05 في الملف عدد 1279/04 قضى بنقض قرار استئنافي برفع الحجز بعلة "ان الفصل 453 من ق.م.م لا يرتب عن الحجز التحفظي سوى وضع يد القضاء على المنقولات والعقارات التي انصب عليها ومنع المدين من التصرف فيها تصرفا يضر بدائنيه ، وانه وإن كانت نصوص المسطرة المدنية تتحدث عن الحجز التحفظي في القسم المخصص لطرق التنفيذ فإنه (الحجز) في مفهوم المادة 653 من م.ت التي تمنع وتوقف كل إجراء للتنفيذ بعد الحكم  بفتح المسطرة للحصول على الديون الناشئة قبله، لا يعد إجراءا تنفيذيا من قبل البيع او الحجز التنفيذي المؤدي للبيع حتى يدخل في عداد الإجراءات التي يمنعها أو يوقفها الحكم بفتح المسطرة، وإنما هو إجراء تحفظي لا تأثير له على سير المسطرة الجماعية وعلى المحجوز  عليه ، بل فيه حفظ لحقوق جميع الدائنين التي انتقلت للأموال المرفوع عنها الحجز .
سابعا - الحجـــز لدى الغيـــــــــر
قد يكون المستثمر حاجزا أو محجوزا عليه أو محجوزا لديه، إلا أن الملاحظ هو ان هناك تضاربا بين المحاكم حول تطبيق مسطرة الفصل 494 من ق.م.م وبعد عرض هذه المنازعات على المجلس الأعلى أصدر عدة قرارات نذكر منها :
1. القرار عدد 1108 صادر بتاريخ 13/10/04 في الملف عدد 195/00.
2. القرار عدد 373 الصادر بتاريخ 6/4/05 في الملف عدد 125/00.
3. القرار عدد 375 الصادر بتاريخ 6/4/05 في الملف عدد 427/02.
القرار الأول اعتبر ان رئيس المحكمة في نطاق الفصل 494 من ق.م.م غير مختص بأمر المحجوز لديه بتمكين الحاجز من المبلغ المتخذ الحجز على أساسه، ولو كان مبنيا على سند تنفيذي لكون الأمر وإن تعلق بمديونية محسوم بشأنها بين الدائن الحاجز والمدين المحجوز عليه، فإن عدم إدلاء المحجوز لديه بتصريحه وعدم حضوره ، جعل رئيس المحكمة أمام التزام جديد مصدره تقصير البنك، وهو موضوع يخرج عن اختصاصه المستمد من السند التنفيذي موضوع الحجز، ويتطلب الحسم من طرف قضاة الموضوع –وليس رئيس المحكمة في نطاق الفصل 494 من ق.م.م- الذين عليهم التأكد من إخلال البنك لما ألزمه به الفصل المذكور قبل الحكم عليه بالأداء.

القرار الثاني حسم فيما ورد في المقطع الثالث من الفصل 494 من ق.م.م الذي جاء فيه ""...فيما يترتب عن عدم حضور الغير المحجوز لديه او عدم تصريحه الحكم عليه حكما قابلا للتنفيذ بأداء الاقتطاعات التي لم تقع والمصاريف "، واعتبرا ان عدم إدلاء البنك بتصريحه بجلسة التوزيع الودي، يؤدي بقضاة الموضوع لما يعرض عليهم النزاع ان يحكموا على المحجوز لديه بأدائه للحاجز مبلغ الدين الصادر الأمر بحجزه كاملا، لا المبلغ الذي كان موجودا بالحساب وقت الحجز.
القرار الثالث : هذا القرار تحدث عن الحالة التي يكون فيها الحجز مؤسسا على سند تنفيذي، والمحجوز لديه لم يدل بتصريحه رغم توصله ورغم ذلك لم تحكم عليه محكمة الموضوع بالأداء، لأن المحجوز لديه كان هو بنك العمل الذي لا يمكن أن تتوفر فيه صفة ودين المدين باعتباره ليس بنك إيداع يمسك حسابات للزبناء .
ثامنا - حقوق الدفــــــــــــــــاع 
قد يكون المستثمر مدعى عليه ويحدث خطأ أو تلاعبا في عنوانه فتعين محكمة الدرجة الأولى قيما في حقه، ودون انتظار جواب القيم تصدر حكمها عليه بالأداء مثلا ، وتصفه بأنه غيابي بقيم، وبسبب هذا الوصف يقوم رئيس كتابة الضبط بتعليق ملخص الحكم ونشره وبعد مرور الآجال المحددة يحرر للطرف المدعي شهادة بعدم الاستئناف، ولدى عرض النزاع أمام محكمة الاستئناف تصرح بعدم قبوله لوقوعه خارج الأجل، ولما رفع الأمر للمجلس الأعلى أصدر عدة قرارات منها القرار عدد 831 الصادر بتاريخ 2/7/2003 في الملف عدد 854/3/1/01 اعتبر بأن حسن تطبيق الفصل 441 من ق.م.م لا يعفي من التطبيق السليم للفصل 39  من ق.م.م أي أن الحكم الابتدائي لا يمكن وصفه بأنه غيابي بقيم ويتم إخضاعه لمقتضيات الفصل 441 المذكور، إلا إذا تم استيفاء جميع إجراءات الفصل 39 السالف الذكر.
تاسعا - بالنسبـــة للعقـــــــــود
* قرار عدد 846 بتاريخ 14/7/04 في الملف عدد 415/03 :
هذا القرار يتعلق بفسخ عقد استئثار بتوزيع منتوج معين بالتراب الوطني لمدة غير محددة تضمن مسطرة للفسخ. المجلس الأعلى اعتبر ان إنهاء الرابطة العقدية في مثل هذه الحالة الضار بأحد المتعاقدين الذي يفسح أمامه مجال التعويض، هو الذي يكون مفاجئا وغير متوقع، ويتم بدون إخطار مسبق ويتسم بطابع التعسف في استعمال الحق المتجلي في إيذاء المتعاقد الآخر، او تكون المصلحة المراد تحقيقها من الفسخ غيرمشروعة او تهدف إلى الاستئثار بالنتائج المنتظرة. 


* قرار عدد 319 بتاريخ 22/3/06 في الملف عدد 624/02 :
هذا القرار يتحدث عن شركة فرنسية صاحبة علامة معينة فوضت لشركة مغربية بتركيب المنتوج الحامل لتلك العلامة وبيعه بالسوق المغربي، في اطار عقد ترخيص تجاري، غير ان الشركة المغربية قامت بتسجيل نفسها كمالكة للعلامة بالمكتب المغربي لحماية الملكية الصناعية، فصدر قرار عن محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء قضى بعدم قبول دعوى التشطيب على العلامة من المكتب المغربي للملكية الصناعية بعلة "ان تسجيل العلامة من طرف الشركة المغربية كان لحماية امتيازها العقدي وطلب التشطيب عليها قبل نهاية أمد العقد يكون سابقا لأوانه " ولما عرض النزاع على المجلس الاعلى اعتبر ان الترخيص باستعمال علامة لا يعني الإذن بتسجيلها لدى المكتب المغربي لحماية الملكية الصناعية بإسمها خلال مدة الترخيص، ولأن دعوى التشطيب لم تؤسس على انتهاء مدة عقد الترخيص وإنما على قيام الشركة المغربية بتسجيل العلامة بإسمها دون إذن من مالكتها الأصلية وقضى بالنقض والإحالة .