De Quelle dépénalisation parle t-on ? ( Analyse juridique du nouveau projet présenté par Amnesty International pour dépénaliser les relations sexuelles extra-conjugaux).

De Quelle dépénalisation parle t-on ?
( Analyse juridique du nouveau projet présenté par Amnesty International pour dépénaliser les relations sexuelles extra-conjugales).

De nature inspirée par le droit musulman, les articles 490 491 du code pénal unifié sanctionnent les relations sexuelles hors mariage.  Sauf que récemment,  l’organisation mondiale Amnesty
 international qui a pour mission de défendre les droits de l’homme a fait appel au gouvernement marocain en vue de revoir  les deux  articles susvisés  pour objectif de dépénaliser ce type de relations .
En appuyant son projet de dépénalisation , Amnesty international  s’est penchée en premier lieu  sur la réfonte de liberté individuelle  en matière de relation sexuelle, puis  rendre la notion du consentement  comme critère central harmonisant  ces relations .
Notre analyse juridique à l’occasion de ce projet  sera axée sur trois points essentiels :
Premièrement:  sur le mécanisme de la dépénalisation
Le concept juridique de la dépénalisation suppose la nécessité d’un relâchement de la pression pénale sur un acte déjà incriminé par la loi.
sur le champ pénal, ce concept ne peut s’appliquer que s’il passe par l’analyse des deux critères suivants :
A- le critère de la proportionnalité :
Il s’agit de l’analyse de la gravité de la faute selon le type du dol, la nature du dommage causé , la valeur protégée par le droit pénal. Autrement dit, il s’agit d’une piste pour permettre de déterminer si la sanction pénale est susceptible d’ être proportionnelle à ces trois éléments.
En appliquant cette analyse sur le délit prévu par l’article 490du code pénal , le résultat sera comme suit :
 1)- le caractère de la faute :_une faute matérielle se traduisant par le fait de la pénétration sexuelle.
                                                _contrairement à la faute non intentionnelle occupant une gravité étroite,                     les relations sexuelles extra-conjugales se caractérisent par une faute intentionnelle  se traduisant dans la conscience et la volonté d  procéder à l’acte en toute connaissance de cause ; Autrement dit, un acte voulu.
 2)- la valeur protégée par le droit pénal : la protection de la valeur constitutionnelle de la religion islamique énoncée par l’article 3 de la constitution d’une part , et la protection de le moralité publique d’autre part .
Notons dans ce cadre, que la valeur constitutionnelle si situe au sommet de la hiérarchie par rapport aux autres valeurs ordinaires.
 3)- la nature du dommage : le délit est de nature portant atteinte à l’ordre public donnant des règles de nature impérative qui occupent une place prépondérante en droit marocain que ce soit en matière pénale, civile, commerciale, … ou mème en matière de conflits de lois dans le cadre de l’Exequatur .
On peut donc déduire que tous les éléments de cette infraction disposent d’un certain degré de gravité se contentant d’induire  vers l’ impossibilité de dépénaliser .
B- le critère d’utilité et d’effectivité de la dépénalisation :
Toute loi doit avoir une effectivité efficace ; de même, désincriminer nécessite d’examiner l’utilité de la sanction pénale.
Dans ce cadre, l’aspect répressif de l’article 490 donne lieu à une sanction d’un mois à un an d’emprisonnement. Même si en réalité, la grande majorité de ces délits sont punis par des amendes, qui peuvent être cependant très salées.
Selon l’analyse du premier critère , la sanction pénale due à l’occasion de ce délit doit être plus Sévère de ce qui est édicté. On est donc loin d’être face à un délit méritant une dépénalisation.
Deuxièmement : sur le point de vue liberté  individuelle en matière de relation sexuelle
En vertu du deuxième titre de la constitution concernant les libertés et droits fondamentaux, l’article 19 énonce que l’homme et la femme jouissent, à égalité des droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental. Ainsi, l’article 20 garantit le droit à la vie, l’article 21 le droit à la sécurité, l’article 25 donne aux citoyens la liberté d’opinion et d’expression, …
Il n y a donc aucune place garantie à la liberté en matière sexuelle. La question posée à ce stade c’est  comment ce projet de dépénalisation vise la réfonte à une liberté individuelle que le législateur n’a même pas signalé ?
Troisièmement  : sur la notion du consentement
La place du consentement en droit pénal, notamment dans le cadre des infractions sexuelles occupe une place très importante.
Comme définition, Le consentement sexuel est l'accord qu'une personne donne à son partenaire au moment de participer à une activité sexuelle. La loi n'exige pas que le consentement aux activités sexuelles soit exprimé d'une façon précise. Il suffit que la personne donne son accord par ses paroles, son comportement ou les deux.
De même, l’absence de ce consentement peut transformer toute la typologie de l’infraction. A titre d’exemple, cette absence peut transformer le délit prévu dans l’article 490 ou 491 en viol entrant dans l’article 486 dont la violence résulte de l’absence de tout consentement chez la victime.  Notons ainsi que le retrait du consentement à tout moment vaut violence.
Pour défendre ce projet de dépénalisation, Amnesty international  a donné au consentement le point d’ être le critère central pour défendre les relations sexuelles hors mariage. Sauf que cela va porter plusieurs contradictions.
En effet, si le consentement comme étant un Critère central pour fonder les relations hors mariage ne porte aucune problématique dans le cadre de la fornication (zina),  en matière d’adultère même si le consentement existe l’acte est strictement incriminé.
D’autre part, l’existence de ce consentement ne peut nullement donner une dépénalisation à un acte sexuel commis avec une mineure même avec l’accord de cette dernière .
donc la notion du consentement dans ce cadre ne portera aucun fondement légal  pour ce type de relation.
Pour conclure, il est bien remarquable que le cadre juridique de ce projet ne respecte aucun principe ou mécanisme de droit pénal, sans oublier que même en cas de ce respect, le projet rentrera en flagrante contradiction avec les dispositions islamiques du royaume estimée comme étant un premier pas indirect vers La laïcité.    

                                                 
                                                        Maître  Sofia Lhosni
                                                      _  Avocat /stagiaire au barreau de Meknès.
                                                     _  M2 en Master Droit privé et sciences criminelles à la faculté        
                                                      de Droit Fes.